25 de enero, 2010

C-21-2010

 

Señor

Verny Valverde Cordero

Auditor Interno

Imprenta Nacional

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 23 de junio del 2009, en el cual requiere de nuestro criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

1.      “¿Es aplicable el dictamen C-029-2009 de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia para el caso de la Imprenta Nacional?

2. Considerando el pronunciamiento AJ-0136-06 del 2 de octubre del 2006, emitido por la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional y el oficio DAGJ-0302-2007 de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, ¿Qué funcionarios quedarían excluidos del beneficio salarial del 15% dispuesto en el artículo 48 de la Convención Colectiva?

 

Junto con la consulta se nos remite una serie de pronunciamientos jurídicos de la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional como de la Contraloría General de la República.  Así, se nos remite el criterio DAGJ-0302-2007 del 21 de marzo del 2007, en el que la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República se pronuncia sobre el tema, señalado en lo que interesa que:

 

“Por lo tanto, se concluye que en aplicación del principio de primacía constitucional lo que jurídicamente corresponde es tener por excluidos de la Convención Colectiva de la Imprenta Nacional los cargos a que alude el artículo segundo del Decreto Ejecutivo 29576-MTSS, tal y como con acierto señaló el propio asesor legal de esa entidad en su oficio AJ-0136-2006, salvo ley posterior en sentido contrario que eventualmente llegue a aprobar la Asamblea Legislativa.”

 

Adicionalmente, se remite el oficio DAGJ-1149-2007 del 13 de setiembre del 2007, también de la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, en el que dicha oficina declina el ejercicio de la competencia consultiva, al considerar que la materia objeto de consulta no se enmarca dentro de las competencias consultivas asignadas.

 

Igualmente se nos remiten los oficios AJ-012-07 del 19 de enero del 2007, AJ-016-07 del 26 de enero del 2007, AJ-0198-07 del 11 de junio del 2007, AJ-204-2007 del 22 de junio del 2007, AJ-0136-06 del 02 de octubre del 2006, todos emitidos por la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional.  En dichos oficios, se señala que el ámbito de aplicación del artículo 48 de la Convención Colectiva de la Imprenta Nacional se debe circunscribir a lo dispuesto en el artículo 2 del Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, decreto ejecutivo 29576-MTSS, considerando que la lista allí establecida es una lista taxativa, por lo que sólo los trabajadores que se incluyan en la misma estarían excluidos de la aplicación de la convención colectiva.

 

Cabe señalar que el pronunciamiento AJ-016-07 del 26 de enero del 2007, emitido por la Asesoría Jurídica de la Imprenta Nacional está referido a un caso concreto, por lo que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en orden a la admisibilidad de consultas, no se considerará a efectos de resolver la presente consulta.

 

I.                   SOBRE EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS

 

El tema de las convenciones colectivas en el sector público, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, que ha señalado la existencia de límites en el poder de negociación en este sector.  Al respecto, se ha indicado que:

 

“V.- Las convenciones colectivas de trabajo frente al parámetro de constitucionalidad. La posibilidad de negociar colectivamente para los trabajadores que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, ha sido reconocida reiteradamente por esta Sala a partir de la sentencia número 03053-94, criterio que reitera o ratifica después en las sentencias 2000-07730 y 2000-04453. (…)  Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que sea inválida cualquier negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible respecto de aquellos funcionarios que no realicen gestión pública. (…). No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público. Sea cual sea el rango normativo que se reconozca a este tipo de instrumentos, es claro que se encuentran subordinados a las normas y principios constitucionales. (…) En adición a lo anterior, por tratarse de decisiones que acarrean consecuencias financieras a cargo de la Hacienda Pública, es claro que cláusulas como la ahora impugnada pueden ser objeto de revisión no apenas respecto del cumplimiento de los procedimientos para su creación, sino incluso en relación con su adaptación a las normas y principios constitucionales de fondo. Las obligaciones contraídas por las instituciones públicas y sus empleados pueden ser objeto de un análisis de razonabilidad, economía y eficiencia, sea para evitar que a través de una convención colectiva sean limitados o lesionados derechos de los propios trabajadores, sea para evitar que se haga un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 6728-2006 de las catorce horas con cincuenta y tres minutos del diecisiete de mayo del 2006, el subrayado no corresponde con el original)[1]

 

A partir de lo expuesto por la Sala Constitucional, podemos afirmar que existen al menos tres límites a las posibilidades de negociación dentro del Sector Público.  El primero está relacionado con el ámbito subjetivo de las convenciones colectivas, el segundo, con las materias que pueden ser objeto de negociación y el tercero con la razonabilidad y proporcionalidad de los beneficios acordados.

 

Para efectos de la presente consulta, nos interesa analizar el ámbito subjetivo. 

 

i.               Empleados que pueden celebrar convenciones colectivas.

 

En el primer supuesto, -las personas que pueden participar en el proceso de negociación-, se ha establecido que es posible celebrar convenciones colectivas con aquellos grupos de trabajadores que no participan de la gestión pública en los respectivos entes públicos, de conformidad con lo señalado por los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En efecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 111 inciso 3, “No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.”, afirmación que es atenuada en el artículo 112 incisos 2, 3 y 4, y que dispone:

 

“2.  Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos

 

De conformidad con las actas legislativas de aprobación de la Ley General de la Administración Pública, la intención del legislador al establecer un régimen común de empleo consistía en permitir a los servicios económicos del Estado, la flexibilidad suficiente para competir en un ámbito de libre competencia, pero manteniendo la sujeción de estos empleados, a las normas de derecho público que aseguraran la legalidad y moralidad pública.  Así, don Eduardo Ortiz Ortiz explicaba el párrafo cuarto del artículo 112 antes transcrito, como sigue:

 

“La idea nuestra es hacer un deslinde claro entre lo que consideramos que deben ser trabajadores comunes del Estado y servidores regidos por el Derecho Público especial del Estado.  Claro que hay un mínimo como el artículo 116 [se refiere al 112 actual]  lo revela, que queremos que sea común en un sentido, es obvio que un trabajador del Estado por muy igual que sea su régimen al del trabajador común de una empresa privada siempre tiene oportunidades que no tiene el trabajador común, entonces queremos garantizar la moralidad y la legalidad de la administración en lo que se relacione estrictamente con ellos, pero siempre conservándoles el estatuto de trabajadores del derecho común.   Esto es lo mismo por ejemplo también en cuanto a empleados de entes autónomos, que son empresas públicas… se trata de aquellas empresas del Estado que funcionan como si fueran entidades privadas porque venden y hacen lo mismo que los particulares, por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas, hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace un préstamo, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Cía. Nal. De Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una empresa privada, nosotros sostenemos que esos empleados de esas entidades deben ser considerados trabajadores comunes y no funcionarios públicos, porqué, porque si no hay una serie de estatutos y reglamentaciones que se les aplica directa o supletoriamente que vienen a entorpecer la marcha de esos servicios en perjuicio del ente público… Si a la inversa nosotros tratáramos de extender a estos funcionarios el régimen de estabilidad propio de los funcionarios comunes del Poder Ejecutivo, encontraríamos que se crean una serie de entrabamientos tremendos para empresas que tienen que funcionar en condiciones de competencia iguales a las de la empresa privada… Entonces queríamos preservar ese régimen privado, laboral o mercantil de la empresa pública que tiene un giro mercantil igual al de los particulares.”  (Comisión Permanente de Gobierno y Administración, Acta N°99 Periodo Extraordinario, del 23 de marzo de 1970, el resaltado no es del original)

 

Los criterios anteriores han sido retomados por la Sala Constitucional, que ha sostenido la existencia de un régimen mixto para las administraciones cuya actividad sea de naturaleza comercial y que no se diferencie de la actividad comercial desplegada por los particulares.  Así, en la resolución 2000-4453 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, resolución que ha sentado la jurisprudencia[2] de ese Tribunal Constitucional en esta materia, ha señalado que:

 

“Por su parte, de la interrelación de los artículos 112 inciso 2) y 111 inciso 3) (norma a la cual remite la primera y ambos de la misma Ley) queda también claro que no son funcionarios sujetos al régimen de empleo público, sino obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común, que de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho laboral y no por el Derecho público, lo que les faculta para negociar colectivamente. …. Así las cosas, el régimen es administrativo, estatutario, para los "servidores públicos", o sea, para quienes prestan servicios a la administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura; sin embargo, la propia Ley General de la Administración Pública establece que " las relaciones de servicio con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la administración, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos ". Consecuentemente, y a partir de esta interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública , en el sector público solo pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo los servidores que no participan en la gestión pública, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, de las que se ha dicho la doctrina nacional que son " aquellas que funcionan como si fueran empresas privadas, porque venden y hacen lo mismo que los particulares; por ejemplo el mismo INS cuando vende pólizas hace lo mismo que una compañía aseguradora cualquiera, la banca cuando hace préstamos, hace lo mismo que una entidad financiera común, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, que vende energía eléctrica la vende en iguales condiciones en que podría venderla una compañía privada ", entre otros, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo”

 

Cabe señalar que en nuestro criterio, el presupuesto diferenciador utilizado por el legislador en la Ley General de la Administración Pública está referido a las funciones económicas no diferenciables de las realizadas por los particulares, y no a un criterio orgánico referido a la forma en que se estructura el ente al que pertenecen los trabajadores:

 

“La doctrina ha entendido que cuando la actividad de la Administración Pública es asimilable a la actividad que realizan los sujetos particulares –en materia industrial o comercial, por ejemplo- se trata ya no de gestión pública sino de gestión privada del Estado, a la cual es válidamente someter al derecho privado.   Sin embargo, gestión privada no significa necesariamente forma organizacional privada….Entonces para el ejercicio de la actividad industrial o comercial de la Administración Pública – que puede o no implicar la gestión de un servicio público- la Administración puede renunciar a sus prerrogativas y someterse al derecho privado, aunque mantenga una forma pública…

Sobre este régimen mixto de los empleados, no se hace distinción en cuanto al tipo de organización de la empresa estatal, pues sea esta organizada bajo una forma pública o bajo una forma privada, la jurisprudencia ha mantenido el criterio que en ambos casos el régimen es mixto.”  (Hernández Rodríguez, Magally, Fisuras, Desafíos y Mutaciones del Estado de Derecho y del Derecho Público, Editorial Universidad de Costa Rica, 2007, p. 104)

 

Por otra parte, como lo señala don Eduardo Ortiz Ortiz, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores de los servicios económicos del Estado, no implica una “laborización” total del régimen de empleo, pues en ciertos ámbitos el régimen de empleo privado cede ante el Derecho Público, como es el caso de la política salarial que se encuentra sometida a las Directrices emitidas por el Poder Ejecutivo según recomendación de la Autoridad Presupuestaria, directrices que deben considerar la naturaleza de la actividad desplegada por el ente (ver al respecto el pronunciamiento C-332-2007 del 13 de setiembre del 2007).  En razón de esta situación, el régimen de empleo de este tipo de servicios se ha denominado “régimen mixto”, en el tanto debe considerarse mayoritariamente cubierto por derecho privado, pero sometido al derecho público en diversos aspectos. 

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha señalado, por demás, una serie de instituciones que no realizan gestión pública y que por lo tanto, no se encuentran cubiertas por el régimen estatutario de empleo público.    Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha señalado como régimen de empleo mixto a las empresas que han sido organizadas bajo formas de derecho privado,  específicamente en el caso de los servicios estatales de televisión y los servicios de correos.  (ver al respecto las resoluciones 2007-014859 de las trece horas y treinta y cinco minutos del doce de octubre del dos mil siete y 2007-010910 de las quince horas y cincuenta y seis minutos del treinta y uno de julio del dos mil siete).  

 

Cabe señalar, no obstante, que aún dentro de las instituciones y entidades públicas que se encuentran sometidas al derecho laboral al normar sus relaciones laborales, la Sala Constitucional ha reconocido grupos funcionariales que se deben considerar funcionarios públicos en razón de las labores efectuadas, y que por lo tanto, pese a laborar para entidades sujetas al derecho laboral común, con un régimen de empleo mixto como señalamos, deben considerarse excluidos de las convenciones colectivas.

 

ii.                  Funcionarios públicos excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas.

 

Como se desprende de las citas jurisprudenciales indicadas en el apartado anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que están excluidos de las convenciones colectivas los funcionarios que participan de la gestión pública.

 

Ahora bien, la dificultad que se ha presentado es definir qué es gestión pública.  Una primera aproximación de la definición de funcionarios que realicen gestión pública está dada por la definición de funcionario público. 

 

            Así, de conformidad el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, un funcionario público es aquel que “presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.”

 

Por su parte, el artículo 112 de ese mismo cuerpo normativo dispone que “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.”

 

A partir de lo señalado por los artículos anteriores, es claro que deberán considerarse servidores públicos que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública mediante un acto válido y eficaz de investidura y cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y no por el Derecho Privado.

 

En efecto, desde el dictado de la resolución número 4453-2000, en la que se confirmó la posición histórica sostenida por este Órgano Técnico Consultivo, se ha establecido la inconstitucionalidad de las convenciones colectivas de los funcionarios públicos que realizan gestión pública, en el tanto dichos funcionarios se encuentran sujetos a un régimen especial de empleo público, según se definió en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.  Al respecto, señaló el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

“Uno de los fines perseguidos con el nuevo texto constitucional que se aprobó – posiblemente de los que más discusión suscitó -, fue el de incluir la " concepción constitucional de un régimen laboral público, exclusivo para los servidores del Estado, a fin de regular y dirimir las diversas situaciones que afectan esa relación ", cuyas bases primordiales se encuentran en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política. De esto se infiere, en aras de obtener la máxima claridad en esta sentencia, que se deba reiterar lo expresado en el precedente jurisprudencial antes referido, en la parte en la que se refiere a la especial circunstancia de que existen dos extremos u ordenamientos en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, que se regula por el Derecho Público. Segunda: Partiendo de la conclusión inmediata anterior se reafirma, también, que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio y con las salvedades que luego se dirán, es una relación llamada de empleo público o estatutaria, que como tal, está regulada por el Derecho Público; consecuentemente, no puede existir una relación de igualdad o de equivalencia entre las partes involucradas, como idealmente debiera suceder en la relación laboral de origen contractual, principalmente porque la Administración Pública representa un interés general, por la necesidad de la continuidad en la prestación de los servicios públicos y por las limitaciones que se imponen en las regulaciones presupuestarias. En otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra con relación a la Administración, en un estado de sujeción; ella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público, lo que elimina la posibilidad de que la relación sea considerada desde una perspectiva de equivalencia de derechos susceptible de negociación entre las partes. Esta conclusión comprende el que no se pueda reconocer la posibilidad de la negociación colectiva en el sector público, pues la sola idea de la negociación, como medio idóneo para revisar y aprobar las condiciones del empleo público, riñe con los postulados esenciales de la organización del Estado, que en este campo se introdujeron en los artículos 191 y 192 constitucionales.  (Sala Constitucional, resolución número 4453-2000 de las catorce horas con cincuenta y seis minutos del veinticuatro de mayo del dos mil, lo resaltado en negrita no es del original)

 

Ahora bien, consideramos que el verdadero alcance del concepto de funcionario público que realiza gestión pública no  puede ser establecido sin tomar en  consideración las funciones que realiza el servidor y que serán, en definitiva, las que definan si estamos ante la realización de gestión pública en los términos señalados por la Sala Constitucional y los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Así, la Sala Constitucional al analizar el caso de los abogados de las instituciones públicas ha señalado:

 

"…es posible que se hagan restricciones o exclusiones de entre los posibles beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en razón de la especial ubicación jerárquica institucional de los empleados, tal es el caso de los trabajadores o empleados de confianza o de los que ocupan cargos de alto nivel, de dirección y de muy elevada responsabilidad.  Esta medida se justifica en virtud del conflicto de intereses que pueda suscitarse, ya que estos empleados, que participan en las negociaciones como representantes patronales, o cumplen con una función con estrechos vínculos con éstos -de conformidad con el artículo 4 del Reglamento Interior de Trabajo del Banco citado, que establece en lo que interesa: "Las personas que ejerzan cargos de Dirección, Jefatura o de Administración, son representantes patronales ..."-, pueden verse beneficiados de estas negociaciones que dependen de ellos directa o indirectamente, motivo por el que no es conveniente que sean cubiertos por convenciones colectivas de trabajo. (Sala Constitucional, sentencia n.° 2531-94 de las 15:42 del 31 de mayo de 1994. El subrayado es nuestro).

En segundo lugar, dentro de esta misma categoría de funcionarios que en virtud de sus cargos les resulta improcedente la aplicación de una convención colectiva por razones de incompatibilidad, se encuentran los servidores que influyen de manera determinante en las decisiones que adopte la Administración.  La Sala Constitucional ha ubicado dentro de esta categoría a los asesores legales y a los funcionarios de confianza:

"…tanto en el caso de los gerentes, (que se expuso en la sentencia número 2308-95, recién citada) como para el de los asesores legales que ahora se examina, nos encontramos ante una particular y distinta  situación con relación a la generalidad de empleados de una organización, esto por el decisivo poder de disposición e influencia que tienen sobre el devenir de la institución y su capacidad para comprometerla, lo que conlleva que sus decisiones produzcan efectos sobre ellos mismos, sin que (en términos generales y eficaces) existan controles para la reversión de tales actos si resultaren lesivos para la organización como un todo.  Así, resulta lógico que –como un mecanismo protector de la organización- se aparte y excluya a estos funcionarios de las eventuales ventajas y prebendas a las que se comprometa la institución, ello con el fin de evitar que se pueda condescender en cuestiones con el oculto fin de que les beneficie. A lo dicho, solamente cabe agregar que resulta razonable aplicar los conceptos expresados a los asesores legales, -que en un Estado rígidamente atado al principio de legalidad como el nuestro- se convierten en piezas de singular importancia para la toma de decisiones, por lo que resulta razonable tenerlos como parte del estrato de funcionarios de confianza de la organización y, por allí, excluidos de las características generales que moldean la relación de la institución con sus empleados en general." (Sala Constitucional sentencia n.° 5577-96 de las 11:18 horas del 18 de octubre de 1996). “(Dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las Opiniones Jurídicas OJ-058-2000 del 31 de mayo del 2000 y  OJ-039-2003 del 7 de marzo del 2003,  y los dictámenes C-054-2005 del 8 de febrero del 2005 y el C-159-2007 del 24 de mayo del 2007.)

 

Este mismo criterio ha sido aplicado por la jurisprudencia de éste órgano asesor, al señalar que:

 

“Se ha podido observar de todo lo expuesto, que el funcionario que se encuentre en un determinado nivel jerárquico dentro de una  institución pública, o bien ocupen cargos de una alta responsabilidad, o realicen funciones de cierta envergadura dentro de la Administración Pública como las de dirección, administración, asesoría o fiscalización, es decir que se encuentren relacionados directamente con las políticas, estrategias e intereses generales de la entidad o empresa, o bien jerarcas relacionados con la gestión de los ingresos o egresos públicos, son los que se encontrarían impedidos, en principio, para ser destinatarios de una convención colectiva de Trabajo.

Es importante subrayar que la posibilidad de que ese tipo funcionarial se excluya de la aplicación de los citados instrumentos colectivos, la prevé el artículo 2 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo No. 151,   (denominado Convenio sobre la Protección del Derecho de Sindicación y los Procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, aún no ratificado por nuestro país)  que a la letra dice:

“2.-La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.”

(Lo destacado en negrilla no es del texto original)

Asimismo es importante tener en consideración en este análisis, lo que recientemente, la Sala Segunda de la Corte Suprema, ha resuelto en relación con los funcionarios que pueden ser incluidos o excluidos de los instrumentos colectivos de trabajo, en concordancia con las Sentencias constitucionales Números, 4453, de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000, y 9690, de las 15:01 horas del 1 de noviembre, ambas del 2000. En ese sentido y en lo conducente, ha indicado:

“V.- ¿Cuáles servidores públicos están excluidos de la negociación colectiva, es decir, cuáles son los que tienen clausurada la vía del derecho colectivo del trabajo, para establecer las condiciones de su empleo? La doctrina de la sentencia de comentario, Nº 4453-2000, sigue una orientación clasificatoria o taxonómica de derechos; según lo cual existirían grupos de servidores que estarían excluidos de las convenciones colectivas que se celebren.  La mayoría de esta Sala entiende que esos servidores son los que participan de la gestión pública, es decir, quienes conducen y dirigen los poderes del Estado, los jerarcas de instituciones autónomas, presidencias ejecutivas, así como los jerarcas (grupo gerencial) de las empresas del Estado, etc., lo que obedece a la necesidad de asegurar la continuidad del funcionamiento de la Administración Pública, constituida por el Estado, y los demás entes públicos (artículos 1º y 4º de la Ley General de Administración Pública), así como para evitar conflictos de intereses por la doble condición de trabajadores y jerarcas de la Administración.  También estarían excluidos los servidores que por su participación en las negociaciones colectivas puedan verse directamente beneficiados de esas negociaciones, cuestión que desde luego no es conveniente. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia Nº 2531-94 de 15:42 horas de 31 de mayo de 1994).  El Decreto Ejecutivo Nº 29576 de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público , dispone en su artículo 6º, párrafo 2º: “No podrá formar parte de esa delegación (representación patronal) ninguna persona que fuere a recibir actual o potencialmente algún beneficio de la convención colectiva que se firme.”( …)”

Del cúmulo de datos en referencia, es claro que para determinar cuáles funcionarios públicos pueden ser beneficiarios de una convención colectiva de trabajo en una institución municipal como la que se ocupa en este estudio, debe recurrirse al concepto de gestión pública que tanto en el texto trascrito como en las sentencias constitucionales supra citadas se puntualiza para hacer la distinción correspondiente.”  (Pronunciamiento número C-164-2008 del 14 de mayo del 2008)

 

A partir de las consideraciones anteriores, podemos inferir que las funciones que desempeñan los servidores excluidos de la aplicación de la convención colectiva, son las que podemos definir como administrativas, es decir, estarán excluidos los funcionarios que realicen “función administrativa”. 

 

El concepto de función administrativa está contenido dentro del artículo 49 de la Constitución Política, que define el objeto de la jurisdicción contencioso administrativa como “… garantizar la legalidad de la función administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho público”   Sobre este concepto, Ernesto Jinesta Lobo señala:

 

“Nuestro texto constitucional en su ordinal 49 emplea un concepto que constituye la clave de bóveda del derecho administrativo, cual es el de “función administrativa”.  Esta noción presupone una perspectiva dialéctica, el de disfunción administrativa.  El término función administrativa, además de tener una connotación dinámica engloba, al presuponer su antítesis, todas las formas jurídicas y no jurídicas de exteriorización de la Administración Pública (v. gr. las actuaciones materiales o técnicas y las omisiones).”  (Jinesta Lobo, Ernesto, y otros.  El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo, Escuela Judicial, Poder Judicial, 2006, p. 197)

 

Bajo la misma inteligencia, doña Magda Inés Rojas Chaves, señala:

 

“La función administrativa comprende la gestión de los asuntos públicos ordinarios, a través de diversos actos de la Administración.  Se trata de una manifestación de actividad que está sujeta no sólo a la Constitución sino también a la ley.  En ese sentido, la nota característica de toda actividad administrativa es la sujeción al principio de legalidad. 

Dicha función se expresa a través de actos administrativos; noción que, en sentido amplio, comprende los actos administrativos unilaterales (actos administrativos en estricto sensu), los contratos y los reglamentos.  Administrar es también ejecutar la decisión política tomada por el Gobierno y la ejecución de la totalidad de la actividad estatal. “(Rojas Chaves, Magda Inés, El Poder Ejecutivo en Costa Rica, Editorial Juricentro, 1997, p. 361 y 362.)

 

Esta función administrativa se manifiesta en las relaciones que la administración pública entabla con las demás administraciones públicas o con los administrados, de ahí que se establezca que la función administrativa deberá analizarse dentro de la relación jurídico administrativa que afecta, modifica o crea.

 

“La relación jurídico-pública es la que se establece, por lo menos, entre dos sujetos, en la cual existen en cabeza de los mismos derechos y obligaciones correlativas.

En términos generales, se pueden identificar dos grandes tipos de relaciones jurídico administrativas:

a. Las surgidas o concretadas como consecuencia de una conducta o actuación administrativa que tiene sustento en el ejercicio de una potestad administrativa de limitación.  En estos casos, el administrado tiene frente a la actuación un derecho reaccional para remover el gravamen que se impone.  Consecuentemente, en este supuesto, la potestad es un momento previo o presupuesto de cualquier relación jurídica.  Este tipo de relaciones jurídico administrativas, lleva a la conclusión que la noción de relación jurídica debe ser concebida de modo distinto al que lo ha sido en el Derecho común u ordinario, por las particularidades propias del Derecho Administrativo marcadas por la sujeción de las administraciones públicas al principio de legalidad y el concepto de potestad administrativa que relativiza la noción de derecho subjetivo.

b. Las que nacen del ejercicio, por el administrado, de un derecho reconocido por el ordenamiento jurídico, frente al cual surge la obligación administrativa de otorgar una prestación, estos son los denominados derechos prestacionales.”  (Jinesta Lobo, Ernesto, Op. Cit. P. 201)

 

Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.

 

Dicho criterio diferenciador ha sido señalado, aunque de manera muy general, al efectuar las exclusiones particulares de los funcionarios públicos por parte de la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, sobre el tema.

 

Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“Así las cosas es claro que la Sala Constitucional no solamente no declaró inconstitucionales todas las convenciones colectivas celebradas en el sector público, sino que otorgó a los juzgadores la posibilidad de valorar en qué casos se está ante una relación de trabajo en la que se puede ser beneficiario de una convención y las situaciones laborales no susceptibles de ser enmarcadas en ese ámbito, de manera que esa sentencia estableció la posibilidad de distinguir la aplicación de las convenciones colectivas dependiendo de la naturaleza de las funciones desempeñadas por cada grupo de trabajadores que es la que determina si la relación laboral se rige por el derecho público o el derecho laboral común. Al respecto en el citado voto 4453 dijo: …..   En el caso concreto existe una convención colectiva -la cual cumple con lo dispuesto en el artículo 62 supracitado- por lo que -tiene fuerza de ley- y no ha sido dejada sin efecto por ninguna disposición del ordenamiento jurídico, en consecuencia se encuentra vigente; y dado que la situación del actor se ajusta a los presupuestos establecidos en el artículo 50 de la Convención suscrita por la accionada, es de mérito que se le aplique esa norma, por lo que el agravio no es de recibo. (Sala Segunda, resolución número 2008-213 de las nueve horas veinticinco minutos del siete de marzo del dos mil ocho.  El resaltado no es del original)

 

Por lo demás, esta diferenciación entre las funciones administrativas y las demás funciones que el Estado puede desempeñar y que se encuentran sujetas al derecho común, no es extraña en el derecho comparado.

 

“En Alemania, por expresa previsión de la Ley Fundamental de 23 de mayo de 1943, conviven el modelo de función pública cerrada con el Derecho Laboral.  Así está previsto en el apartado cuarto del artículo 33 de la Ley Fundamental, al reservar a los agentes de la Administración ligados a los entes públicos por una relación de servicio y fidelidad, es decir a los funcionarios, el ejercicio de las prerrogativas de poder público, está admitiendo indirectamente que las demás funciones que no conllevan el ejercicio de estas prerrogativas puedan ser, aunque no necesariamente, prestadas por agentes laborales…Sobre esta reserva constitucional que se limita a establecer una reserva del régimen de función pública sin fijar límite alguno, pues no impide al legislador establecer un régimen administrativo para todo el personal de la Administración, vino sin embargo a superponerse la Ley federal marco de la función pública del 27 de febrero de 1985, cuyo art. 2.°2 transforma la reserva en un límite positivo al prescribir que sólo podrán ser desempeñados por funcionarios los puestos que supongan el desempeño de potestades públicas y el ejercicio de autoridades públicas o tareas que por razones de seguridad del Estado o de la vida pública no puedan ser encomendadas a personas vinculadas a la Administración por una relación laboral.  Por esta vía se ha generalizado la contratación laboral en los estrados inferiores de la función pública, es decir, en los puestos instrumentales, de apoyo administrativo y que supongan el desarrollo de trabajos físicos o manuales, de donde han sido desplazados los funcionarios que tienen reservadas las funciones de cierta trascendencia y desde luego la función directiva, solución que tiene la ventaja de impedir el solapamiento de funcionarios y laborales en los mismos puestos de trabajo.”  (Silvia del Saz, Contrato Laboral y Función Pública, Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid 1995)

 

Por su parte, en España, la jurisprudencia[3] de ese país se ha decantado por señalar que la diferenciación entre funcionarios públicos y empleados sometidos al régimen laboral, estará dada por la ley a la que le corresponderá establecer el contenido y la clase de funciones que se reservan para ser desempeñadas únicamente por funcionarios públicos:

 

“En efecto, entiende el Tribunal que al haber optado la Constitución con carácter preferencial por un régimen estatutario en su art. 103.3, la regla general será la de incorporación a la Administración del personal funcionarial mediante un acto administrativo unilateral, de tal manera que tendrá que ser también la ley la que determine en qué supuestos la Administración puede reclutar a su personal a través de la celebración de un contrato de trabajo sometido al derecho laboral.”  (Cantero Martínez, Josefa.  El Empleo Público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral.  Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., 2001.  p. 305)

 

A partir de lo expuesto, debemos concluir que las convenciones colectivas no resultan de aplicación a los funcionarios públicos que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por la ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones.

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

El señor Auditor de la Imprenta Nacional, solicita nuestro criterio en torno al ámbito de aplicación de la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Imprenta Nacional, que dispone, según la información remitida por el señor Auditor, lo siguiente:

 

“Artículo 48:  En atención a la naturaleza especial de las funciones que realizan las trabajadoras y los trabajadores de la Imprenta Nacional, en resguardo de los principios constitucionales de publicidad y seguridad jurídica, que ameritan brindar el máximo de seguridad, discrecionalidad, confidencialidad y confiabilidad; la Administración se compromete a reconocer un incentivo salarial del quince por ciento (15%); calculado sobre el salario base, a todo el recurso humano de la Institución que se encuentre presentado efectivamente labores en la misma, con la excepciones de ley.

Se exceptúa del disfrute de este beneficio a los trabajadores que reciben el veinticinco por ciento (25%) que les fue reconocido mediante las resoluciones N°DG 143-2001 de las 12:30 del 12 de setiembre del 2001 y N° DG-334-2003 de las 10:00 de 26 de agosto de 2003, ambas emitidas por la Dirección General de Servicio Civil y que cubren a los trabajadores que destacados en la clases de Técnico de Artes Gráficas, grupo D, y Encargado de Procesos Técnicos 2 (Encargado de Presas Litográficas) y Coordinador de Artes Graficas (Coordinador de Litografía).”

 

Tal y como se desprende de la norma anterior,  el texto únicamente excluye de la aplicación de la cláusula convencional a los trabajadores a quienes se les reconoce el 25% en las resoluciones allí citadas, por lo que debemos interpretar que la cláusula resulta de aplicación para los demás trabajadores a quienes les resulte de aplicación la convención colectiva, según los parámetros expuestos en el punto anterior.

 

Así,  debemos determinar si nos encontramos ante un servicio comercial del Estado.  Al respecto, debemos recordar que la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Gobernación y Policía a la que el legislador dotó de personificación presupuestaria, de conformidad con lo establecido en la reforma introducida en el artículo 1 de la Ley de Creación de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, Ley 5394, cuyo texto señala:

 

Artículo 1º—Créase la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, como órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Gobernación y Policía con personalidad jurídica instrumental para contratar y adquirir bienes y servicios para el cumplimiento de sus fines.

 

Cabe señalar que esta Procuraduría ha clasificado la actividad de la Imprenta Nacional como un servicio público de carácter comercial, una empresa pública organizada como órgano público.  Al respecto, hemos indicado: 

 

"La Imprenta es un servicio público de carácter comercial, una empresa pública organizada como órgano público, que requiere para su desarrollo de normas más flexibles que las que resultan aplicables a otros servicios públicos. Se justifica no sólo que los recursos se utilicen en el desarrollo de la empresa, sino también la simplificación de trámites presupuestarios a fin de hacerlos más acordes con una gestión comercial regida por el imperativo de eficiencia. De allí que se haya establecido la existencia de un fondo independiente, cuyo titular es la Junta Administrativa y la gestión e inversión de los recursos correspondientes en forma autónoma, según lo indicado...."

Concluyéndose que:

"Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional presenta las características propias de la personificación presupuestaria, pudiendo considerarse para los efectos de los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Ley N. 5394 de 5 de noviembre de 1973 como una persona jurídica instrumental".  “(C-113-2003 del 25 de abril del 2003, el resaltado en negrita es del original.   En sentido similar, es posible ver el dictamen C-152-2002 del 12 de junio de 2002)

 

Como se desprende de la cita anterior, la Imprenta Nacional ha sido catalogada como una empresa pública, organizada bajo la estructura de un órgano de la Administración Pública, en este caso, del Ministerio de Gobernación, es decir,  “Se trata de aquellos órganos mediante los cuales un ente público estatal, individualiza la prestación de un servicio o el ejercicio de una actividad económica. Se caracterizan por tener una estructura muy sui-generis que permiten al ente realizar una actividad empresarial que no está dentro de sus fines primordiales; de modo tal que dentro de la actividad total de éste, la actividad del órgano-empresa es accesoria o secundaria, pero relativamente independiente, con competencia exclusiva e independiente desde el punto de vista financiero. Este tipo de órganos-empresas dentro de un ente estatal, no cumplen funciones esenciales del Estado pero sí fines de interés general; los empleados que prestan servicios en ellas, no son funcionarios públicos, por lo que deben regirse por el derecho común. “(Pronunciamiento C-246-1998 del 18 de noviembre de  1998, lo resaltado no es del original. En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-190-94 del 9 de diciembre de 1994, y  C-200-94 del 22 de diciembre de 1994)

 

Propiamente en lo que respecta al personal de la Imprenta Nacional, la ley de la Junta Administrativa señala que será el Ministerio de Gobernación el que destacará al personal necesario.  Indica el artículo 4 lo siguiente:

 

Artículo 4º.- Para el cumplimiento de sus fines, el Ministro de Gobernación pondrá a disposición de la Junta el personal necesario dentro de sus posibilidades presupuestarias. El Director de la Imprenta tendrá la representación judicial y extrajudicial de la Junta; y será su personero ejecutivo.

 

 Al tenor de lo expuesto, y como regla de principio, los funcionarios del Ministerio de Gobernación que se encuentren destacados y realizando una labor propia de la Imprenta Nacional, podrían considerarse como cubiertos por la Convención Colectiva suscrita por este órgano de la Administración Pública. 

 

Cabe señalar, no obstante, que deben considerarse exceptuados de la aplicación de la convención colectiva, aquellos empleados que realizan gestión pública, los cuales deberán ser identificados por la Administración Activa, de conformidad con los parámetros señalados en el primer apartado de esta consulta.

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El texto del artículo 48 de la Convención Colectiva de la Imprenta Nacional, únicamente excluye de la aplicación de la cláusula convencional a los trabajadores a quienes se les reconoce el 25% en las resoluciones allí citadas, por lo que debemos interpretar que la cláusula resulta de aplicación para los demás trabajadores a quienes les resulte de aplicación la convención colectiva.

 

2.                  Dichos trabajadores serán aquellos que no realicen gestión administrativa, es decir, aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.

 

3.                  Corresponde a la Administración de la Imprenta Nacional el determinar, en cada caso concreto, si un empleado realiza o no gestión administrativa, en los términos definidos en esta consulta.

 

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm