9 de febrero, 2010

OJ-7-2010

 

 

 

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio número CPAS-466-16887 del 30 de noviembre de 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Adición de un Nuevo Capítulo III referente a los Derechos en Salud Sexual y Salud Reproductiva, al Título I del Libro I de la Ley General de Salud n° 5395 del 30 de octubre de 1973”  expediente N° 16887.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

 

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

 

I.         SOBRE EL DERECHO DE SALUD

 

El derecho a la salud es un derecho fundamental de todo ser humano,  debiendo el Estado garantizar la disponibilidad de servicios  de salud adecuados.

 

Sobre este punto este Órgano Asesor ha señalado:

 

La salud es un derecho fundamental de las personas, que debe ser garantizado a través de acciones estatales que aseguren que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a esta y que los servicios de salud sean brindados de la mejor forma, generando las condiciones adecuadas para que las personas puedan desarrollarse física, psíquica y socialmente, propiciando el desarrollo integral del ser humano.

En primer término, es importante señalar que la “salud pública” es un bien jurídico tutelado por el Estado costarricense a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, desarrollándose a nivel constitucional a partir de la interpretación armónica de los artículos 21 (derecho a la vida) y 50 (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado) de la Constitución Política. De estos numerales se desprende el derecho de todos los habitantes de la República a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, situación que ha sido reforzada por la abundante jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional. Al respecto señaló lo siguiente:

“IV.-Derecho a la salud.- Los fines que el proyecto de ley le encomienda al instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia, claramente, se insertan en el derecho a la salud, del que la Sala ha dicho que el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a esos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social (sentencia 0180-98)”.(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 6291-2002 del 25 de junio del 2002).  (Dictamen C-025-2008, del 29 de enero del 2008)

 

La tutela al derecho de la salud, se deriva de los artículos 21 y 50  de la Constitución Política, siendo que el numeral 21 expresamente señala que “La vida humana es inviolable”, y el artículo 50 regula el derecho a un ambiente sano, al señalar en lo que nos interesa que: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”

 

Sobre este punto, la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

 

“En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.   (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1915-1992 de las catorce horas doce minutos del 22 de julio de 1992.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que el derecho a la salud encuentra su fundamento en diversos instrumentos internacionales. Así la  Declaración Americana de los Derechos  y Deberes del Hombre en su artículo 11 señala que “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

 

En igual sentido, del artículo 4 de Convención Americana sobre Derechos Humanos el cual regula el derecho a la vida al señalar que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida” se desprende el derecho a la salud, toda vez que el derecho a la salud surge del derecho a la vida.

 

Respecto al derecho de salud de los menores de edad, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 24 inciso 1 establece que: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.

 

De lo anteriormente señalado se desprende que los habitantes de la República tienen el derecho a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, incluyendo para el caso que nos ocupa, la salud sexual y reproductiva.

 

 

II.        SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de Ley denominado “Adición de un Nuevo Capítulo III referente a los Derechos  en Salud Sexual  y Salud Reproductiva, al Título I del Libro I de la Ley General de Salud N° 5395 del 30 de octubre  1973” expediente N° 16887.

 

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es establecer que los derechos a la salud sexual y a la salud reproductiva sean efectivamente ejercidos por todas las personas sin distinciones ni discriminaciones por condiciones de sexo, raza, orientación sexual, económica, discapacidad, religión, etnia, estado civil, idioma o cualquier otra.  Adicionalmente, se incorpora la obligación del Estado de permitir y fomentar el uso de diversos métodos anticonceptivos, estableciendo la obligación de brindar a la población el acceso libre a dichos métodos.

 

La primera consideración que debemos realizar es que el derecho a  la salud reproductiva y a la salud sexual, se encuentran inmersos dentro del derecho a la salud, cuya tutela no es nueva en el ordenamiento jurídico. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico existen una gama de normas que regulan el derecho a la salud en general así como el derecho a la salud sexual y reproductiva, normativa que analizaremos junto con el proyecto

 

Los artículo 37 y 38 del proyecto introducen la definición de lo que debe entenderse por salud sexual y salud reproductiva, conceptos que debemos señalar coinciden con las definiciones dadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). 

 

“La Organización mundial de la Salud define Salud Reproductiva de la siguiente manera:” condición de bienestar físico, mental y social en los aspectos relativos al sistema reproductivo en todas las etapas de la vida. La salud reproductiva implica que las personas puedan tener una vida sexual satisfactoria y segura, la capacidad de tener hijos y la libertad de decidir si quieren tenerlos, cuándo y con qué frecuencia. En esta última condición está implícito el derecho de hombres y mujeres de estar informados y tener acceso a métodos de regulación de la fertilidad de su preferencia que sean seguros, eficaces, asequibles y aceptables, y el derecho a acceder a servicios de salud adecuados que permitan a la mujer llevar a término su embarazo y dar a luz de forma segura. La atención en salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud reproductiva y al bienestar previniendo y solucionando problemas de salud reproductiva. También incluye la atención en salud sexual, cuyo propósito es mejorar la calidad de vida y las relaciones personales, y no sólo ofrecer consejería y cuidados relativos a la reproducción y a las enfermedades de transmisión sexual.” (www.icmer.org/RHO/html/definition_.htm)

 

El artículo 39 del proyecto pretende que el Estado mediante sus instituciones promueva, dicte y ejecute las políticas y aplique las normas que permitan asegurar el cumplimiento de los derechos en salud sexual y reproductiva.  Señala el proyecto de ley:

 

Artículo 39.-“Le corresponderá al Estado mediante sus instituciones promover los cambios culturales, sociales, económicos, políticos e institucionales, así como definir las políticas públicas, para hacer efectivo el pleno ejercicio de estos derechos.  Es obligación del Ministerio de Salud en coordinación con la Caja Costarricense de Seguro Social, el Ministerio de Educación Pública y otras entidades públicas con responsabilidades en la materia, dictar y ejecutar las políticas y aplicar las normas necesarias para asegurar el cumplimiento de los derechos en salud sexual y en salud reproductiva, tendientes al mejoramiento de la calidad de los respectivos servicios, así como de la educación en salud sexual y salud reproductiva. Para efectos de cumplir con lo señalado, el Ministerio de Salud deberá garantizar la participación de las organizaciones de la sociedad civil que promueven y defienden los derechos en salud sexual y en salud reproductiva”.

 

Sobre este punto, debemos señalar que el Estado mediante el Ministerio de Salud, en coordinación con diversas instituciones como la Caja Costarricense del Seguro Social, Ministerio de Educación Pública ha llevado a cabo  avances normativos e institucionales en materia de salud sexual y reproductiva como lo son a razón de ejemplo entre otras:

 

·                    Decreto 26 de 1970 que Crea la Asesoría y Supervisión General de Planificación Familiar y Educación Sexual del MEP.

 

·                    Ley de fomento a la Lactancia Materna, N° 7430.  Este cuerpo normativo señala obligaciones puntuales al Ministerio de Salud, a la Caja Costarricense del Seguro Social y al Ministerio de Educación Pública, para que se brinde una adecuada preparación y educación a la población sobre la importancia de la lactancia materna.

 

·                    Código de la Niñez y la Adolescencia, el cual señala en su artículo 55 inciso c,  lo siguiente:” Será obligación de los directores, representantes legales o encargados de los centros de enseñanza de educación general básica preescolar, maternal u otra organización, pública o privada, de atención a las personas menores de edad:…. c) Poner en ejecución los programas de educación sobre salud preventiva, sexual y reproductiva que formule el ministerio del ramo.

 

·                    Ley de VIH-SIDA, N° 7771

 

·                    Ley de Protección a la Madre Adolescente, N° 7735.

 

·                    Decreto 27913-S de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos (esterilizaciones) de 1999.

 

·                    Programa de Atención Integral del Adolescente de la CCSS, el cual en el año 2005 impartieron la Capacitación denominada “La sexualidad y la Salud Sexual Reproductiva de las y los Adolescentes con énfasis en Prevención de VIH/SIDA.

 

·                    En 1999 se aprobó el programa de educación sexual impartido en escuelas y colegios mediante el plan de capacitación Amor Joven.

 

·                    En 1999 se crearon equipos de Consejerías en Salud  Sexual y reproductiva en los centros de salud de la CCSS.

 

Como se desprende de lo expuesto, la ausencia de una norma que establezca la obligación de crear políticas públicas referidas al tema de salud sexual y reproductiva, no ha impedido que las instituciones u órganos encargados del tema de la salud en Costa Rica, hayan emitido y puesto en práctica políticas públicas dirigidas a este fin, por lo que en apariencia la norma no resulta necesaria para establecer un obligación en este sentido.

 

El artículo 41 del proyecto establece que el Ministerio de Salud, en calidad de órgano rector del sector, autorizará la provisión del condón femenino y masculino, en tanto la CCSS, pueda proveerlos según las necesidades de la población.

 

Sobre este aspecto, debemos señalar que la Ley de VIH-SIDA en su artículo 24 señala que “El preservativo constituye un medio de prevención contra el contagio del VIH; consecuentemente, el Ministerio de Salud y la Caja Costarricense de Seguro Social, procurarán que los establecimientos brinden el acceso a los preservativos y dispongan de ellos, en lugares adecuados y condiciones óptimas y en cantidades acordes con la demanda de la población.

Dichas instituciones se encargarán, además, de fortalecer las campañas educativas sobre la conveniencia y el uso del preservativo. Los moteles y centros de habitación ocasional que no llevan registro de huéspedes quedan obligados a entregar como mínimo dos preservativos, como parte del servicio básico”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos hacer énfasis que la Caja Costarricense del Seguro Social con el fin de promover el uso del condón femenino, publico en su página electrónica www.ccss.sa.cr en fecha del 22 de abril del 2009, lo siguiente:

 

“ La Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), iniciará un proceso de entrenamiento para lograr que las mujeres acepten y usen correctamente el condón femenino, que distribuirá la institución en los próximos meses.

Se calcula que unas cinco mil mujeres costarricenses podrían ser tributarias de este condón, que tiene por objetivo reducir las posibilidades de contagio de las principales enfermedades de transmisión sexual (ETS), que afectan a la población costarricense.

De acuerdo con los registros del Área de Estadística de la CCSS, en el 2007, se notificaron 198 egresos por este tipo de padecimientos, de ellos, la infección más frecuente fue la sífilis.

Sin embargo, según lo destacó la Dra. Gloria Elena Terwes Posada, coordinadora del programa VIH/Sida de la CCSS, estas enfermedades siempre han mostrado un subregistro considerable.

Terwes Posada dijo que la decisión institucional es entregar el condón femenino a mujeres que están en riesgo de adquirir o transmitir una enfermedad de transmisión sexual entre ellas: trabajadoras del sexo, esposas o compañeras de hombres infectados con el virus del sida, mujeres infectadas con VIH, o aquellas que han sido violadas.

Este condón establece una barrera de protección entre los genitales externos femeninos y masculinos y protegería contra la infección del Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), el virus del papiloma humano, el herpes, entre otros.

También se le daría opción a la mujer de tomar la decisión de protegerse, pues en este momento esa posibilidad la tienen únicamente los varones”.

 

Como se desprende de lo expuesto, el artículo 41 propuesto, constituye una repetición del artículo 24 de la Ley de VIH-SIDA, por lo que su promulgación no resulta necesaria, sobre todo si consideramos que los condones, tanto femeninos como masculinos, son suministrados hoy en día por la Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Salud.

 

Respecto al artículo 44 del proyecto el cual introduce el derecho de toda persona a la prevención y tratamiento de enfermedades de transmisión sexual incluido el VIH-SIDA, debemos señalar que respeto al virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley general  de VIH SIDA, regula la salud,  prevención, diagnóstico, vigilancia epidemiológica y la atención e investigación sobre dicho virus y además, tutela los derechos y deberes de los portadores del VIH, los enfermos de Sida y los demás habitantes de la República.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 162 de la Ley General de la Salud establece:

 

“Las personas afectadas por enfermedades transmisibles están obligadas a someterse al tratamiento correspondiente, pudiendo utilizar para tal efecto los servicios públicos de salud en la forma que el reglamento lo determine.

Los pacientes de lepra, tuberculosis y enfermedades venéreas, quedan especialmente obligados a someterse al tratamiento, gratuito de su enfermedad o continuarlo si lo hubieren suspendido, salvo que acrediten debidamente, ante la autoridad sanitaria correspondiente, que están siendo tratados en instituciones privadas o por un médico particular”.

 

En razón de lo expuesto, nuevamente consideramos que el artículo 44 propuesto no resulta necesario, toda vez que la regulación establecida en la Ley General de VIH SIDA resulta más completa e incluye todos los aspectos que se enuncian en el artículo 44 propuesto.

 

En cuanto a los artículos 45 y 46 del proyecto  los cuales pretenden regular el derecho de las personas a la información, orientación,  acceso y decisión de si se someten o no a tratamientos de fertilidad o experimentales que no atenten contra su salud y dignidad humana,  debemos señalar que la Ley General de Salud en sus artículos 22 y 25 señala que ninguna persona sin su consentimiento puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que atente contra su integridad física o su vida, y que no podrá ser objeto de tratamientos o estudios experimentales sin que se le informe de la condición experimental del tratamiento y de los riesgos que implica. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 22.-

“Ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia”.

ARTICULO 25.-

“Ninguna persona podrá ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o técnicas sin ser debidamente informada de la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie su consentimiento previo, o el de la persona llamada legalmente a darlo si correspondiere o estuviere impedida para hacerlo”.

 

Como se desprende de los artículos transcritos, los artículos 45 y 46 reproducen en su totalidad, lo ya regulado por la Ley General de Salud, por lo que consideramos que la promulgación de éstos no supondría la introducción de una normativa novedosa en la Ley General de Salud.

 

Respecto de los artículos 49, 50, 51, 52 y 53 del proyecto, los cuales introducen los derechos que poseen las mujeres en edad fértil, como lo son el derecho a la anticoncepción de emergencia, maternidad segura, atención integral, humanizada y libre de riesgo durante el embarazo y posterior a este, así como el derecho a la información sobre el riesgo que conlleva su embarazo.

 

Sobre los derechos que poseen las mujeres en estado de Gravidez, consideramos necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico  ya existe normativa que dichos derechos.

La propia Ley General de la Salud, a la cual el presente proyecto pretende adicionar ciertos artículos,  en el numeral 12 expresamente señala que: “Toda madre gestante tiene derecho a los servicios de información materno-infantil, al control médico durante su embarazo; a la atención médica del parto y a recibir alimentos para completar su dieta, o la del niño, durante el período de lactancia”.

 

Dentro de los derechos que tienen las mujeres embarazadas, se encuentra el derecho a la lactancia, el cual se encuentra tutelado mediante la Ley de Fomento a la Lactancia Materna, N° 7430 la cual en su artículo 1 señala que el objeto de dicha ley es “fomentar la nutrición segura y suficiente para los lactantes, mediante la educación de la familia y la protección de la lactancia materna. Para ello se dará el apoyo específico a los programas y las actividades que la promuevan y se regulará la publicidad y la distribución de los sucedáneos de la leche materna, de los alimentos complementarios, cuando se comercialicen como tales, y de los utensilios conexos”. y mediante el Reglamento a la Ley de Fomento a la Lactancia Materna, Decreto N° 24576-S.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, dentro de lo que se denomina maternidad segura y protección estatal para garantizar el ejercicio de ese derecho, debemos señalar que actualmente existen diversos derechos a favor de las mujeres embarazadas como lo son:

 

·                    La protección especial de toda trabajadora a no ser despedida en estado de gravidez o en período de lactancia, el cual se encuentra regulado en el artículo 94 del Código de Trabajo.

 

·                    Período de lactancia el cual es aquel durante el cual la madre alimenta a su hijo, por medio de leche materna, regulado en el artículo 97 del Código de Trabajo.

 

·                    Derecho al goce de la licencia de maternidad pre y post natal, que se encuentra regulada en los artículos 95 y 96 del Código de Trabajo.

 

Respecto a las mujeres adolescentes embarazadas, sus derechos están tutelados por le Ley de Protección a la Madre Adolescente, la cual en su artículo 2 establece que mediante dicha ley se regularán “todas las políticas, las acciones y los programas preventivos y de apoyo, que ejecuten las instituciones gubernamentales, dirigidos a madres adolescentes.”

 

El mismo cuerpo normativo en su numeral 9 regula lo que corresponde a la atención integral para madres adolescentes. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 9.-“Centros de atención Las clínicas de la Caja Costarricense de Seguro Social y los centros de salud, deberán:

a) Elaborar programas de atención integral para las madres adolescentes, con la supervisión del Consejo interinstitucional de atención a la madre adolescente, creado en esta ley.

b) Brindar asistencia gratuita, prenatal y posnatal, a las madres adolescentes.

c) Desarrollar programas de formación y orientación tendientes a sensibilizar a las madres adolescentes y sus familias acerca de las implicaciones de su maternidad.

d) Impartir cursos informativos de educación sexual dirigidos a las madres adolescentes, con el propósito de evitar la posibilidad de otro embarazo no planeado.

e) Brindarles a las madres adolescentes, por medio del servicio social, insumos importantes que les permitan criar y educar adecuadamente a sus hijos”.

 

            Ahora bien, instrumentos internacionales también brinda protección a las mujeres estado de gravidez, siendo así la Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre en su artículo  7 señala que “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.”

 

Por su parte la Convención Sobre los Derechos del Niño expresamente establece en su artículo 24 inciso 2 apartado d) lo siguiente: “2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) d) Asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.”

 

La Convención Universal de Derechos Humanos, en el numeral 25 inciso 2 indica:

 

“La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”

En igual sentido la Convención Eliminación Todas Formas Discriminación Mujer ley N° 6968, señala en los artículo 12 y 14 inciso 2 apartado b) en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

Artículos 12

1º.-Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2º.-En perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

 Artículo 14:

(…)

2º.-“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar a discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a:

a) Participar en la elaboración y ejecución de los planes de desarrollo a todos los niveles.

b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento de servicios en materia de planificación de la familia.”

 

En razón de lo expuesto, en nuestro criterio las normas propuestas no contienen una regulación novedosa sobre el tema de la protección a las mujeres, sean estas adultas o adolescentes, que sean madres, por lo que recomendamos valorar la introducción de estos artículos en la Ley General de Salud, a fin de no incurrir en repeticiones innecesarias.

 

En cuanto al artículo 54 del proyecto el cual señala: “Las personas adolescentes tienen derecho a servicios de atención integral respetuosos de sus derechos, de calidad, diferenciados, especializados en salud sexual y salud reproductiva, que garanticen la confidencialidad e incluyan entre otros, prevención y tratamiento de las infecciones de transmisión sexual y VIH, prevención de embarazo no deseado y cuidados pre y postnatales, debemos señalar la existencia de normativa que regula dichos aspectos.

 

En efecto, el Código de la Niñez y la Adolescencia cuenta con diversa normativa que regula dichos aspectos, así en su artículo 41 señala que: “ Las personas menores de edad gozarán de atención médica directa y gratuita por parte del Estado. Los centros o servicios públicos de prevención y atención de la salud quedarán obligados a prestar, en forma inmediata, el servicio que esa población requiera sin discriminación de raza, género, condición social ni nacionalidad. No podrá aducirse ausencia de sus representantes legales, carencia de documentos de identidad, falta de cupo ni otra circunstancia”.

 

            Bajo esta misma línea de pensamiento, el numeral 44 en sus incisos c), g) y e) del mismo cuerpo normativo establece las competencias del Ministerio de Salud, en cuanto a la Salud sexual y reproductiva, de los menores de edad. Señala la norma en comentario, en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

Artículo 44°- Competencias del Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud velará porque se verifique el derecho al disfrute del más alto nivel de salud, el acceso a los servicios de prevención y tratamiento de las enfermedades, así como la rehabilitación de la salud de las personas menores de edad.

(…)

c) Garantizar la creación y el desarrollo de los programas de atención y educación integral dirigidos a las personas menores de edad, incluyendo programas sobre salud sexual y reproductiva.

e) Fomentar la lactancia materna en los hospitales públicos y privados, así como divulgar ampliamente sus ventajas.

g) Garantizar programas de tratamiento integral para las adolescentes, acerca del control prenatal, perinatal, postnatal y psicológico.

 

A su vez, el artículo 50 señala en cuanto a los servicios para las menores embarazadas que “Los centros públicos de salud darán a la niña o la adolescente embarazadas los servicios de información materno-infantil, el control médico durante el embarazo para ella y el nasciturus, la atención médica del parto y, en caso de que sea necesario, los alimentos para completar su dieta y la del niño o niña durante el período de lactancia. Las niñas o adolescentes embarazadas tendrán derecho a recibir un trato digno y respetuoso en los servicios de salud, particularmente en la atención médica u hospitalaria. En situaciones especiales de peligro para su salud o la del nasciturus tendrá derecho a atención de preferencia”

 

En cuanto a la lactancia,  el numeral 52 señala que “Las instituciones oficiales y privadas, así como los empleadores les garantizarán a las madres menores de edad las condiciones adecuadas para la lactancia materna. El incumplimiento de esta norma será sancionado como infracción a la legislación laboral, según lo previsto en el artículo 611 y siguientes del Código de Trabajo”.

 

Ahora bien respecto a la prevención y tratamiento del SIDA, el artículo 53 del Código de la Niñez y Adolescencia indica lo siguiente:

 

Artículo 53°- “Derecho al tratamiento contra el sida. Salvo criterio médico en contrario, la Caja Costarricense de Seguro Social garantizará a la madre portadora del virus VIH (sida) el tratamiento médico existente, con el fin de evitar el contagio del niño nasciturus. Asimismo, toda persona menor de edad portadora del VIH o enferma de sida tendrá derecho a que la Caja le brinde asistencia médica, psicológica y, en general, el tratamiento que le permita aminorar su padecimiento y aliviar, en la medida de lo posible, las complicaciones producidas por esta enfermedad”.

 

En relación con los artículos 56, 57 y 58 del proyecto los cuales pretenden que las personas  que cuentan con alguna discapacidad en relación a su derecho a la salud sexual y salud reproductiva, tengan derecho a tomar sus propias decisiones, cuenten con acceso médico que les garantice la información, prevención diagnóstico oportuno y tratamientos relacionados con la salud sexual y reproductiva.

 

Sobre este punto, debemos señalar que la Ley de Aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Nº 8661, en el artículo 25 tutela el derecho a la Salud de las personas con discapacidad. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 25. Salud. Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes:

a ) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población;

b ) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;

c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales;

d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado;

e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable;

f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivos de discapacidad”. (el resaltado no es del original)

 

Este mismo cuerpo normativo en su numeral 23 incisos a) y b) señala que las personas con discapacidad tienen derecho a formar familia y elegir el número de hijos que desean. Señala la norma en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

 

Artículo 23. Respeto del hogar y de la familia

1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:

a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;

b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos;”

 

Respecto al acceso a los servicios de salud para las personas discapacitadas, la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, señala en su artículo 31 lo siguiente:

 

“Acceso Los servicios de salud deberán ofrecerse, en igualdad de condiciones, a toda persona que los requiera. Serán considerados como actos discriminatorios, en razón de la discapacidad, el negarse a prestarlos, proporcionarlos de inferior calidad o no prestarlos en el centro de salud que le corresponda”.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de  constitucionalidad.   No obstante, se observa que la normativa que se pretende adicionar a la Ley General de Salud ya se encuentra incorporada al ordenamiento jurídico costarricense por diversas normas, por lo que se recomienda revisar dichos instrumentos legales o reglamentarios, de forma que no se produzcan repeticiones en la normativa existente sobre el tema.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                  Berta Marín González                                

Procuradora Adjunta                                    Asistente Profesional Jurídico

 

 

 

 

GRF/BMG/Kjm