25 de enero de 2010

C-22-2010

Señor

Roy González Rojas

Gerente

Banco Central de Costa Rica

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio GER-277-2009, de 7 de julio de 2009, con recibo de esa misma fecha, por el que nos consulta una serie de inquietudes referidas al trámite que debe dar la Administración activa a las relaciones de hechos o informes levantados por la Auditoría Interna, en caso de que se considere que los mismos deben de algún modo completarse, por faltarle algún tipo de elemento necesario para tomar la decisión correspondiente y su relación con los plazos de prescripción de potestades públicas.

En concreto nos consulta lo siguiente:

1.                 Una vez que el jerarca recibe de la Auditoría Interna una relación de hechos, en la que se recomiende la apertura de un procedimiento disciplinario, puede la administración ordenar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley General de Control Interno, que se complete la investigación contenida en dicha resolución?  ¿Dicha orden sería de acatamiento obligatorio de la correspondiente auditoría interna o estaría condicionada a la aceptación de ese órgano fiscalizador?

2.                 En caso de que la respuesta sea afirmativa, cuál sería el procedimiento a seguir en este tipo de trámites? Para lo anterior, solicitamos dar especial énfasis a la contabilidad de plazos en materia de prescripciones.

3.                 Si luego de completarse la investigación que sustenta una relación de hechos elaborada por una auditoría interna, y el jerarca decide desestimar la denuncia ¿Procede que al amparo del artículo 38 de la Ley de Control Interno la auditoría presente el conflicto ante la Contraloría General de la República con el fin de que sea esa instancia la que dirima el conflicto de forma definitiva?

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, materializada en el oficio CAJ-P-111-2009, de 24 de junio del presente año; según la cual, en lo que interesa, señala: “en relación con el trámite que propiamente debe dar el Jerarca de la Administración una vez que recibe una relación de hechos de la Auditoría Interna, debemos recordar que según lo establecido en el artículo 37 de la LGCI, la administración tiene dos opciones, las cuales serían: a) acoger la recomendación y ordenar su implementación, y b) ordenar una solución alterna; siendo que esta última a su vez le concede a la Administración dos opciones, las cuales serían: i) desestimar la recomendación y ordenar el archivo de la gestión, y ii) ordenar que se complete la investigación contenida en la relación de hechos de la Auditoría Interna (…) En caso de que la Administración acoja la denuncia interpuesta en la relación de hechos (…) no habría mayor inconveniente (…) En caso de que la Administración ordene una solución alterna (…) si desestima la denuncia interpuesta en la relación de hechos, según lo dispuesto en el artículo 37 de la LGCI, la administración debe motivar claramente esa desestimación, lo cual deberá comunicar a la Auditoría Interna. De no estar de acuerdo la Auditoría Interna con lo ordenado (…) debe actuar según lo establecido en el artículo 38 de la LGCI (…) En caso de que se considere que se debe completar la investigación contenida en la denuncia interpuesta en la relación de hechos (…) al no tener poder de dirección el Jerarca sobre esa Dependencia ( la Auditoría), esa solicitud no es de acatamiento obligatorio, por lo que perfectamente la Auditoría Interna puede declinar su conocimiento y tramitación (…) una vez que el Jerarca requiere que se complete la investigación de cita, y si la Auditoría Interna no está de acuerdo con ello, debe actuar según lo establecido en el antes transcrito artículo 38 de la LGCI (…)”.

I.                   Consideraciones previas.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado el objeto de la presente consulta, en principio, al menos un motivo podría impedirnos desarrollar nuestra función consultiva vinculante, pues si bien la competencia consultiva de la Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982).

Véase que el asunto consultado, por su objeto, bien podría estimarse que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, al versar sobre aspectos puntuales del régimen de control interno, que sin duda involucran funciones que les son propias tanto a las auditorías internas, como a aquel órgano contralor como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores (arts. 12, 26, 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994, y 3, 20, 23 y 24 de la Ley General de Control Interno, Nº 8292 de 27 de agosto de 2002).

No obstante, aún cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, por ello inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a los alcances del instituto extintivo de la prescripción de la potestad sancionadora administrativa durante investigaciones preliminares (dictámenes C-178-2008 de 29 de mayo de 2008 y C-329-2003 de 16 de octubre de 2003), lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, pero bajo el entendido de que lo que pudiera decirse al respecto, tendría que hacerse sin perjuicio del mejor criterio que al efecto pudiera tener el órgano contralor.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de normas y demás fuentes normativas no escritas –como la jurisprudencia judicial y constitucional- que resultan aplicables en la materia y de las interpretaciones que de ellas se haya dado y que pasamos seguidamente a recoger.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

En todo caso, insistimos que de persistir dudas en torno a los asuntos en cuestión, especialmente referidos a su conformidad con el régimen de control interno, las mismas deberán dirigirse al órgano contralor que ostenta una competencia prevalente en dicha materia, y no a la Procuraduría. De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado; todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende la Institución.

II.     Las Auditorías Internas: órganos que conforme al ejercicio legítimo de sus funciones pueden realizar investigaciones o indagaciones preliminares que pueden conducir a la tramitación de un procedimiento administrativo formal.

Según hemos sostenido, los procedimientos administrativos sancionadores –incluidos en éstos los disciplinarios- y en general, el ejercicio de potestades ablatorias, que son incoados de oficio, aun cuando medie una denuncia o una orden superior, en ocasiones son precedidos por una “investigación o indagación preliminar” de carácter eminentemente facultativo para el órgano competente, a fin de determinar la procedencia o no del inicio de un procedimiento formal; esto especialmente cuando la denuncia, por imprecisión o generalidad, no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción administrativa. Por ello se dice que estas actuaciones se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. (Dictamen C-178-2008 de 29 de mayo de 2008 y en sentido similar pueden consultarse la resolución Nº 2007-00759 de las 13:30 horas del 19 de enero de 2007, Sala Constitucional. En sentido similar, las Nºs 2001-08841 de las 09:03 horas del 31 de agosto de 2001, 2003-09125 de las 09:21 horas del 29 de agosto de 2003 y 009828-2007 de las 16:08 horas del 5 de julio de 2007, también de la Sala Constitucional).

A nivel doctrinal se afirma que la investigación preliminar la pueden realizar aquellos órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, evaluación, averiguación e inspección o control y fiscalización en la materia, y en su defecto, la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento. En nuestro medio se han enumerado los siguientes órganos con competencia para efectuar indagatorias previas: los superiores y órganos encargados del procedimiento (Resoluciones NºS 2202-95 de 3 de mayo de 1995 y 2296-99 de 26 de marzo de 1999 y 2006-014761 de las 10:24 horas de 6 de octubre de 2006, Sala Constitucional), las auditorías internas (resoluciones NºS 7190-94 DE 6 de diciembre de 1994 y  7104-99de 10 de setiembre de 1999, Sala Constitucional) o la Contraloría General de la República (resoluciones Nºs 869-99 de 10 de febrero, 871-99 de 10 de febrero de 1999, 1029-99 de 16 de febrero y 7104-99 de 10 de setiembre, todas de 1999 y de la Sala Constitucional).

En lo que concierne a la presente consulta, interesa ahondar brevemente en el caso específico de las Auditorías Internas como órganos que, por su propia cuenta, y en razón del ejercicio independiente y objetivo de sus competencias (art. 25 de la Ley General de Control Interno (No. 8292 del 31 de julio del 2002), pueden realizar investigaciones preliminares.

Innegablemente,  la citada Ley General de Control Interno, en su artículo 35, párrafo 1°, habilita a las auditorías internas para realizar informes (auditorías o estudios especiales, artículo 32, inciso e, Ibídem) sobre diversos asuntos de competencia “(…) así como sobre asuntos de los que pueden derivarse posibles responsabilidades para funcionarios, ex funcionarios de la institución y terceros”, siendo que deben comunicarse “Los hallazgos, las conclusiones y recomendaciones de los estudios (…)” (párrafo 2° del artículo 35 Ibídem) al jerarca o los titulares subordinados para que se ordene la implantación de las respectivas recomendaciones; dentro de las cuales, lógicamente, puede figurar la apertura de un procedimiento administrativo por el órgano competente (artículos 39 y 42 Ibídem).

Y en ese sentido hemos concluido que el estudio o informe de la auditoría, como producto de una investigación o indagación preliminar, conduce a una recomendación; acto que por su propia naturaleza carece de efecto decisorio y, por ende, vinculante; con lo cual se garantiza el carácter asesor de la auditoría (cf. Resolución Nº 637-2005 de 18:28 horas de 25 de enero de 2005, Sala Constitucional; citado en el dictamen C-213-2005 de 6 de junio de 2005).

Y en ese contexto, resulta innegable que en caso de ser necesario, pero siempre en el ejercicio independiente y objetivo de sus funciones,  ya sea  a instancia de la Administración activa o bien, oficiosamente, la Auditoría Interna podría acceder a “completar”[1] su informe o estudio específico cuando, por imprecisión o generalidad, éste no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en aquella eventual infracción administrativa que pone en conocimiento del jerarca institucional. Recuérdese que casualmente por ello, se dice que todas estas actuaciones preliminares, que bien podría retomar la Auditoría, se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento formal, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

No creemos de ningún modo que la Administración pueda imponerle unilateral y preceptivamente a la Auditoría Interna que complete las investigaciones preliminares, cuando aquella así se lo requiera. Recuérdese que conforme a la ley,  la Auditoría Interna ejerce objetivamente sus funciones bajo estrictos criterios técnicos y sobretodo, con total independencia respecto del jerarca y demás órganos de la Administración activa (art. 25 de la Ley General de Control Interno); es decir, sin interferencias externas. Se le otorga independencia como garantía del cumplimiento de sus funciones. Admitir otra cosa resultaría contrario a la independencia funcional que debe marcar el accionar de la auditoría

Incluso, estimamos que ante una negativa motivada de la Auditoría Interna de completar su informe o estudio, bien podría la Administración –personificada en el órgano administrativo jerárquico competente- ordenar y delegar en otro órgano subordinado dicha tarea y tomar una decisión formal al respecto; todo en aras de contar oportunamente con los insumos suficientes para valorar el mérito o no de la apertura de un procedimiento administrativo formal y evitar una eventual lesión antijurídica a los administrados con la prolongación innecesaria de procedimientos en su contra.

En todo caso, no está de más señalar que respecto a los informes de Auditoría, la Ley General de Control Interno –Nº 8292 de 31 de julio de 2002-, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría General. Por lo que podría valorarse en estos casos la aplicación de ese procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante aquella otra instancia competente.

Al respecto interesa destacar que la referida Ley establece que los informes de auditoría se pueden dirigir, según sea el caso, a los jerarcas o a los titulares subordinados de la administración activa con competencia y autoridad para ordenar la implantación de las respectivas recomendaciones. 

Cuando los informes se dirijan al jerarca, éste debe ordenar al titular subordinado que proceda a la implantación de las recomendaciones pertinentes, salvo si discrepa de las referidas recomendaciones, en cuyo caso deberá ordenar soluciones alternas.  Ahora bien, si la auditoría no está conforme con las soluciones alternas propuestas por el jerarca, puede elevar el conflicto ante la Contraloría General de la República que lo resolverá en única instancia (artículos 37 y 38).

Por su parte, cuando los informes de auditoría contengan recomendaciones destinadas al titular subordinado se le dirigirán directamente.  Bajo este supuesto, el jerarca entrará a conocer del informe únicamente si el titular subordinado discrepa de las recomendaciones rendidas en el informe de auditoría (artículo 36).

Como se advierte, de conformidad con las disposiciones expresas que sobre este punto existen en el ordenamiento jurídico, la posibilidad de discrepancia entre el auditor y la jerarquía de la Administración activa respecto de las recomendaciones giradas mediante un informe cuenta con un cauce específico para resolverse, lo cual, en última instancia, tendría que ser sometido a conocimiento de la Contraloría General de la República, que es la competente en razón de las atribuciones superiores que ostenta respecto de las auditorías internas de la Administración Pública.

III.  Alcances del instituto extintivo de la prescripción de potestades públicas durante investigaciones preliminares.

En el dictamen C-178-2008 supracitado, que está especialmente referido a procedimientos sancionadores administrativos (disciplinarios), fuimos concisos en señalar que, según refiere la jurisprudencia judicial, la prescripción de la potestad sancionadora administrativa no puede ocurrir durante la tramitación de una investigación preliminar, pues en esa fase previa que strictu sensu no forma parte del procedimiento administrativo, ni siquiera puede comenzar a computarse aquel plazo prescriptivo, ya que la entidad patronal no tiene todavía un conocimiento cierto, preciso y por demás, calificado de los hechos que pudieran dar lugar eventualmente a la imposición de una corrección disciplinaria y, por ende, no ha cumplido aún con la exigencia cualificada de incoar un procedimiento formal al respecto; dicho conocimiento es el que constituye el “dies a quo” de aquel plazo extintivo .

Obviamente, lo mismo puede concluirse en aquellos casos en que la investigación o indagatoria preliminar no esté debidamente terminada, y por ende, amerite ser completada, sea por la Auditoría Interna o por la propia Administración activa.

No obstante, debemos indicar que en el dictamen C-329-2003 de 16 de octubre de 2003, se consideró que lo dispuesto por el numeral 37 –en obligada relación con lo dispuesto en los ordinales 36 y 38-  de la Ley General de Control Interno, se constituye en una causal legal de suspensión del plazo de prescripción de la potestad sancionadora, que opera "ipso iure" en aquellos casos en que surja un conflicto entre las recomendaciones hechas por una Auditoría Interna y las soluciones alternas que proponga al respecto el jerarca institucional; conflicto que deberá dirimir, en última instancia, la Contraloría General de la República. Y una vez resuelto el conflicto por el órgano contralor –causa de suspensión-, el plazo de prescripción  se reanudará, computándose el tiempo anterior.

Importante es indicar que dicho criterio jurídico es plenamente compartido por la División de Asesoría y Gestión Jurídica de la Contraloría General de la República, según oficio DAGJ-0642-2006 de 7 de abril de 2006 (04984).

Cabe advertir entonces que lo afirmado en el dictamen C-329-2003 supracitado; es decir, la suspensión del plazo de prescripción, aplica en aquellos casos en los que el conflicto surge frente a una investigación preliminar completa; es decir, debidamente terminada y materializada en una relación de hechos de Auditoría que pone en cabal y preciso conocimiento del órgano competente de la Administración activa, la comisión de eventuales faltas; identificándose todos los presuntos hechos y personas involucradas. Pues ese conocimiento cierto que le permite al jerarca tener seguridad sobre la procedencia o no de tramitar el respectivo procedimiento administrativo formal, es el punto de partida (dies a quo) del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria.

Por último, en lo que respecta a la eventual prescripción de la potestad cobratoria de la Administración (ordinales 198 y 207 de la Ley General de la Administración Pública), aplicarían los mismos criterios jurídicos anteriormente comentados, en el sentido de que durante la tramitación de una investigación o indagación preliminar no corre plazo de prescripción alguno; máxime considerando que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en concordancia con la judicial, el plazo de prescripción aludido comienza a correr una vez dictado el acto final del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, por cuanto es dicho procedimiento el que ha de determinar al responsable del hecho dañoso (Véase, entre otros, la Opinión Jurídica O.J.- 079-96 y el dictamen C-340-2002, así como las sentencias Nºs 1330-89 de las 10:30 horas del 19 de setiembre de 1989, 191-90 de 5 de abril de 1990 y 159-95 de las 10:00 horas del 5 de abril de 1995, todas del Tribunal Superior Contencioso Administrativo).

Conclusiones:

Con base en las consideraciones jurídico-doctrinales expuestas, la Procuraduría General de la República concluye que:

1.Las Auditorías Internas por su propia cuenta, y en razón del ejercicio independiente y objetivo de sus competencias, pueden realizar investigaciones preliminares.

2.Si por imprecisión o generalidad, una relación de hechos contenido en un          informe o estudio de Auditoría Interna no permite un conocimiento cabal y preciso de los hechos y personas involucradas en una eventual infracción administrativa, es válido y legítimo que la Administración activa requiera formalmente que se complete dicha investigación.

3.En atención aquel requerimiento formal e incluso oficiosamente, en caso de ser necesario, pero siempre en ejercicio independiente y objetivo de sus funciones, la Auditoría Interna podría acceder a “completar” su informe o estudio específico, pues  estas actuaciones se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento formal, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

4.De ningún modo la Administración puede imponerle unilateral y preceptivamente a la Auditoría Interna que complete las investigaciones preliminares, cuando aquella así se lo requiera, pues conforme a la ley,  la Auditoría Interna ejerce objetivamente sus funciones bajo estrictos criterios técnicos y sobretodo, con total independencia respecto del jerarca y demás órganos de la Administración activa (art. 25 de la Ley General de Control Interno). Admitir otra cosa resultaría contrario a la independencia funcional que debe marcar el accionar de la auditoría.

5.Ante una negativa motivada de la Auditoría Interna de completar su informe o estudio, bien podría la Administración –personificada en el órgano administrativo jerárquico competente- ordenar y delegar en otro órgano subordinado dicha tarea y tomar una decisión formal al respecto; todo en aras de contar oportunamente con los insumos suficientes para valorar el mérito o no de la apertura de un procedimiento administrativo formal y evitar una eventual lesión antijurídica a los administrados con la prolongación innecesaria de procedimientos en su contra.

6.Respecto a los informes de Auditoría, la Ley General de Control Interno, en sus artículos del 36 al 38, establece un procedimiento especial para proponer alternativas o soluciones distintas a las recomendadas por las Auditorías; incluso prevé un conflicto de competencias ante la Contraloría General. Por lo que podría valorarse en estos casos la aplicación de ese procedimiento, a fin de determinar con precisión el punto de interés ante aquella otra instancia competente.

7.Según refiere la jurisprudencia judicial, la prescripción de la potestad sancionadora administrativa no puede ocurrir durante la tramitación de una investigación preliminar, pues en esa fase previa que strictu sensu no forma parte del procedimiento administrativo, ni siquiera puede comenzar a computarse aquel plazo prescriptivo, ya que la entidad patronal no tiene todavía un conocimiento cierto, preciso y por demás, calificado de los hechos que pudieran dar lugar eventualmente a la imposición de una corrección disciplinaria y, por ende, no ha cumplido aún con la exigencia cualificada de incoar un procedimiento formal al respecto; dicho conocimiento es el que constituye el “dies a quo” de aquel plazo extintivo .

8.La comunicación formal de una relación de hechos de la Auditoría Interna que materializa una investigación o indagación preliminar completa; es decir, debidamente terminada, que pone en cabal y preciso conocimiento del órgano competente de la Administración activa, la comisión de eventuales faltas, identificándose todos los presuntos hechos y personas involucradas, se constituye en el punto de partida (dies a quo) del plazo de prescripción de la potestad disciplinaria para ordenar la apertura de un procedimiento disciplinario.

9.En aquellos casos en que una vez terminada la investigación preliminar, la Auditoría Interna haya recomendado la apertura de un órgano director y el jerarca institucional disienta de tal sugerencia y ordene, motivadamente, soluciones alternas y surja un evidente conflicto que, conforme a los artículos 37 y 38 de la Ley General de Control Interno, deberá dirimir en última instancia la Contraloría General de la República, se ha interpretado que mientras se tramita aquel conflicto opera una suspensión del plazo de prescripción de la potestad sancionadora. Y una vez resuelto el conflicto por el órgano contralor –causa de suspensión-, el plazo de prescripción  se reanudará, computándose el tiempo anteriormente trascurrido.

10.En lo que respecta a la eventual prescripción de la potestad cobratoria de la Administración (ordinales 198 y 207 de la Ley General de la Administración Pública), aplicarían los mismos criterios jurídicos anteriormente comentados, en el sentido de que durante la tramitación de una investigación o indagación      preliminar no corre plazo de prescripción alguno; máxime considerando que conforme a la reiterada jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, en concordancia con la judicial, el plazo de prescripción aludido comienza a correr una vez dictado el acto final del procedimiento administrativo levantado al efecto por parte de la Administración activa, por cuanto es dicho procedimiento el que ha de determinar al responsable del hecho dañoso.

Sin otro particular,

                                                            MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

                                                                               PROCURADOR

LGB

C.i.:. Rocío Aguilar, Contralora General de la República.