17 de febrero, 2010

C-27-2010

 

Señora

Janina Del Vecchio Ugalde

Ministra

Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento Oficio del 2 de febrero del 2010, en el cual nos solicita el criterio de esta Procuraduría General de la República en torno a la entrada en vigencia de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“-Puede el jerarca de esta Cartera, dictar una resolución con los términos y condiciones para la selección de los candidatos para ocupar los puestos de Jueces del Tribunal Administrativo Migratorio, recibir las ofertas, sin que existan las plazas correspondientes para el nombramiento de los jueces.

-Puede el jerarca de esta Cartera continuar conociendo en segunda instancia, sobre los asuntos migratorios, después de la entrada en vigencia del Tribunal Administrativo Migratorio (01-03-10), creado por la nueva Ley de Migración y Extranjería.

-Puede justificarse la acumulación de expedientes sin resolver hasta tanto se constituya el Tribunal Administrativo Migratorio, o podría constituirse un Tribunal Ad-hoc, conformado por el personal de la Asesoría Jurídica de este Ministerio.

-En vista de que no existen plazas en este momento, puede esta Administración utilizar de manera temporal, plazas pertenecientes al programa presupuestario de actividad central del Ministerio, para nombrar jueces y posteriormente, hacer los nombramientos en las plazas que se creen para ese efecto.”

 

Dentro del oficio referido, se transcribe el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, que concluye lo siguiente:

 

“Si bien es cierto, conforme a la ley, el nombramiento del Tribunal Administrativo Migratorio corresponde al Consejo de Migración que entraría en función a partir del 01 de marzo del 2010, debe tenerse presente, que esto no es óbice para que la señora Ministra de Gobernación y Policía, reciba las solicitudes de interesados, con el propósito de agilizar la escogencia de los jueces:desde luego-, reservando la elección definitiva y el nombramiento de los mismos, al Consejo emergente.  Recordemos que con la vigencia de la nueva ley, da inicio la función del Tribunal Administrativo Migratorio, sin que el mismo instrumento legal establezca el plazo para la conformación del mismo.  Por esta razón, la intención de agilizar la escogencia de los jueces, resulta muy conveniente…

En otro orden de ideas, respecto de la aplicación de la nueva Ley, consideramos que efectivamente los casos presentados al tenor de la Ley 8487 (ley vieja), deben tramitarse y resolverse de conformidad con esa Ley, siempre y cuando la nueva normativa no les resulta más favorable.  No obstante lo dicho, en cuanto a la instancia que debe conocer y resolver sobre tales gestiones, es importante recordar que aquí estaríamos ante un asunto de competencia del órgano y no de retroactividad de la ley, por lo que independientemente de la ley que ampara la gestión, la competencia de la señora Ministra para conocer en segunda instancia de lo resuelto por la Dirección General de Migración y Extranjería, está dada por el artículo 28 de la Ley General de Administración Pública y no por la Ley 8487; si bien ésta confirma esa competencia no la otorga, y aún cuando la otorgara, nótese que de acuerdo con el principio que establece que la ley posterior deroga la anterior, es claro que a partir del 01 de marzo del 2010, con la vigencia de la nueva ley migratoria, la competencia para conocer en segunda instancia recae sobre el Tribunal y no sobre la señora Ministra, independientemente de la normativa que se aplique a cada caso concreto.”

 

Mediante oficio DG-0322-2010 del 04 de febrero del 2010, el Director General de Migración y Extranjería remite a esta Procuraduría el criterio jurídico de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería, oficio AJ-0102-2010 del 23 de enero del 2010, en el que se señala:

 

“En el mismo orden de ideas, y referente a los Recursos de Apelación, considera esta Asesoría, que la Dirección Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía debe seguir conociendo hasta que finalice con el último, todos aquellos recursos de apelación generados por la aplicación de la Ley 8487 y presentados ante esa entidad por los usuarios que invocan esa figura jurídica en resguardo de sus intereses y derechos, ya que, salvo norma en contrario, serían aquellas inconformidades presentadas a partir del día 01 de marzo del 2010, las que podrá entrar a conocer el Tribunal Administrativo Migratorio, ya que salvo principios constitucionales en contrario, ese Tribunal, carecería de competencia para emitir resolución de segunda instancia sobre actuaciones o actos administrativos que los interesados quieran someter a fiscalización Superior.

Es necesario reiterar, que la competencia para el nombramiento de los integrantes del Tribunal Administrativo Migratorio, es del Consejo Nacional de Migración, y que consideramos que ni siquiera se puede llevar a cabo una preselección como lo estima la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía…”

 

De previo a referirnos al fondo de la consulta, conviene aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que se consultan a este Órgano Técnico Consultivo, una serie de acciones que el Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pretende efectuar, a efectos de que éste Órgano Asesor determine si las mismas se encuentran ajustadas o no a derecho.

 

En este sentido, cabe recordar que la competencia consultiva asignada a esta Procuraduría está referida a la solución de las cuestiones jurídicas que le sean sometidas, es decir, está referida a cuestiones de índole general, sin que puedan serle consultados casos concretos o, como en este caso, acciones concretas que se pretendan realizar en el Ministerio.

 

En efecto, en reiterados pronunciamientos hemos señalado que:

 

“*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (Dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002.  En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007.)

 

En este sentido, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. " La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

A partir de lo expuesto, nos referiremos a los puntos jurídicos sometidos a consideración, siendo una decisión exclusiva de esa Administración Pública, las acciones que deberá tomar para aplicar la nueva normativa que se ha creado.

 

I.                   SOBRE EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

 

La Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764, crea el Tribunal Administrativo Migratorio, como un órgano de desconcentración máxima y con independencia funcional del Ministerio de Gobernación y Policía, el cual tendrá como competencia el conocer los recursos de apelación presentados contra las decisiones de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y de la Dirección General de Migración y Extranjería. 

 

Disponen los artículos 25 y 29 de la Ley General de Migración y Extranjería, lo siguiente:

 

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

ARTÍCULO 25.-

Créase el Tribunal Administrativo Migratorio como órgano de desconcentración máxima adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, con competencia exclusiva e independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones.  Lo resuelto por el Tribunal agotará la vía administrativa.

El Tribunal Administrativo Migratorio tendrá sede en San José y competencia en todo el territorio nacional.

ARTÍCULO 29.-

El Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio.

 

Como lo ha señalado la Procuraduría General de la República en otras oportunidades, la creación de órganos colegiados encargados de agotar la vía administrativa, responde a la necesidad de encargar ciertos asuntos a órganos especializados, como una forma de garantizar la tecnicidad de las decisiones emitidas.

 

Al respecto, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“De conformidad con la doctrina de Derecho Administrativo, el término "jurisdicción administrativa" hace referencia a la función de la Administración de resolver controversias con los administrados, normalmente, por la vía del recurso administrativo. El concepto de jurisdicción está empleado a partir del criterio material de las funciones públicas. Frecuentemente, en aras de mantener la autotutela administrativa, el legislador decide desconcentrar una de las potestades de decisión propias de la Administración activa, otorgando el poder de resolver con agotamiento de vía administrativa, no al jerarca de la Administración, sino a un órgano inferior de carácter colegiado. Competencia de decisión que envuelve no sólo el determinar si lo actuado por la Administración se conforma o no con el ordenamiento jurídico sino, en su caso, otorgar indemnizaciones a quienes hayan resultado lesionados por actos ilegales.

 La creación del tribunal administrativo se presenta, entonces, como una substracción de la facultad de agotar la vía administrativa, propia del superior jerárquico para otorgársela a un órgano que debe contar, por principio, con absoluta independencia funcional. En este orden de ideas, podría decirse que -por regla de principio- un tribunal administrativo es un órgano de desconcentración máxima. Ello aún cuando la norma no lo indique en forma expresa. Simplemente, en función del agotamiento de la vía administrativa, existe un traslado de la competencia a favor de ese órgano "jurisdiccional".

 Estos órganos desconcentrados están dotados de independencia funcional, lo que les permite  ejercer su competencia libre de interferencias del jerarca, pero también de cualquier otro órgano. Ergo, en el ejercicio de la competencia desconcentrada el Tribunal no tiene que sujetarse al criterio de ninguna otra autoridad. El poder de decisión es pleno, sólo sujeto al ordenamiento, por lo que resultaría ilegal el sometimiento a órdenes o directrices emitidas por el jerarca o a alguna forma de presión. El Tribunal es el sólo responsable por las resoluciones que dicte.

De acuerdo con lo anterior, un tribunal administrativo tiene como función conocer y resolver en última instancia las impugnaciones que se presenten contra determinados actos administrativos. Todo en el entendido que se está en la esfera administrativa y que lo resuelto puede ser objeto de discusión en los tribunales judiciales.

Ahora bien, lo que se pretende con la creación de este tipo de tribunales, en sede de la Administración Pública, es garantizar la autotutela administrativa y, por consiguiente, sus resoluciones sólo agotan la vía administrativa.”  (C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

 

Las características apuntadas en la cita anterior, se encuentran presentes en el Tribunal Administrativo Migratorio.  En efecto, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley 8764, el Tribunal Administrativo Migratorio no fue incorporado en el proyecto original de la ley de migración, sino que es incorporado durante la discusión legislativa. 

 

De conformidad con las explicaciones que brinda la Diputada Marta Corrales Sánchez ante el Plenario Legislativo, la creación de este Tribunal responde a la necesidad de permitir una mayor tecnicidad en las decisiones adoptadas en materia migratoria, evitando la intromisión de criterios políticos en las resoluciones.  Explica la Diputada lo siguiente:

 

“La creación del Tribunal Administrativo Migratorio, por naturaleza de contralor no jerárquico, sea: como órgano imparcial, independiente y objetivo, representa una garantía para los administrados en la tutela de sus intereses, sin detrimento del interés del Estado, respecto a la aplicación de criterios técnico jurídicos en la revisión de la legalidad de los actos emanados en materia migratoria y de refugio.

Se trata de que las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio en materia de refugio y por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia migratoria, pueden ser recurridas – vía apelación- ante un órgano que sujete su resolución a la aplicación rigurosa de criterios técnico-jurídicos; lo que consecuentemente, evita que el criterio político incida sobre lo que eventualmente se resuelve, lográndose así resoluciones más coherentes y razonablemente acertadas desde un punto de vista legal, y por ende una mayor grado de seguridad jurídica.

El conocimiento especializado, imparcial, independiente y objetivo de los asuntos sometidos a conocimiento del Tribunal Administrativo Migratorio, sumado a la celeridad procesal, economía de costos y tiempo para los administrados, deviene en el fortalecimiento de la trilogía simplificada; lo cual como indiqué anteriormente, va en contra de quienes comercian con el tráfico de influencias y de quienes lucran con la lentitud y el desorden administrativo.”  (Plenario Legislativo, Acta de la Sesión N°49 del 3 de agosto del 2009, Cuarta Legislatura, Periodo de Sesiones Extraordinarias, pág. 2905)

 

El Tribunal Administrativo Migratorio es creado como un órgano de desconcentración máxima e independencia funcional, a efectos de que resuelva las apelaciones presentadas en materia migratoria. 

 

La desconcentración máxima atribuida al órgano, hace referencia a la imposibilidad del superior de avocarse la competencia del inferior, de conformidad con lo señalado por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

 

Artículo 83.-

1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.

 

La jurisprudencia de este Órgano Asesor ha sido profusa en torno a los alcances de la desconcentración máxima otorgada a los Tribunales Administrativos.  Así, al analizar la naturaleza jurídica y los alcances de la desconcentración otorgada al Tribunal Registral Administrativo, señalamos que:

 

“(…) el término "adscrito" utilizado en la disposición legal en estudio, equivale a "pertenencia", tal y como bien lo señaló la Procuraduría en su Dictamen n. º C-182-2002, del 15 de julio del 2002:

"En el presente caso, a nuestro entender, resulta evidente que el término «adscrito» significa «pertenencia», es decir, que el Tribunal Registral Administrativo es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura organizativa de la Administración Central, más concretamente del Ministerio de Justicia. (…)."

Recordemos, por otra parte, que la desconcentración administrativa constituye una técnica para la distribución de competencias entre distintos órganos de un mismo ente u órgano superior, tal y como sería el caso del Ministerio de Justicia. Mediante esa técnica administrativa, se encarga a un órgano especializado el ejercicio de determinadas competencias con el fin de lograr una mayor eficiencia. Tal figura se encuentra regulada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. …

De esta manera, la desconcentración de que goza el Tribunal Registral Administrativa es de grado máximo (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública), lo cual implica "la transferencia de una o varias competencias claramente delimitadas a un órgano, con la finalidad de que éste las ejerza en forma exclusiva e independiente" (dictamen N° C-029-97 de 17 de febrero de 1997), dándose en consecuencia una "actuación independiente, sea, libre de injerencias por parte del jerarca"  (dictamen N° C-255-2000 de 12 de octubre del 2000).

La competencia del Tribunal Registral Administrativo está circunscrita – de conformidad con el artículo 25 de la Ley N° 8039 - a conocer de los recursos de apelación contra los actos y resoluciones de los Registros y contra los ocursos provenientes de los Registros que integran el Registro Nacional. A su vez, se dispone que las resoluciones del Tribunal no tendrán más recursos y darán por agotada la vía administrativa.  (Dictamen C-374-2004  del 13 de diciembre del 2004, el subrayado no es del original)

 

Bajo esta misma inteligencia, y en relación con el Consejo de Transporte Público, este Órgano Asesor ha señalado que la desconcentración de competencias opera únicamente en aquellos aspectos que expresamente la ley o el reglamento han señalado, por lo que en aquellas otras competencias o aspectos no desconcentrados, el órgano continúa sujeto a la competencia del superior jerárquico.  Se señaló en el dictamen indicado, lo siguiente:

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria.” (Dictamen C-159-96, del 25 de setiembre de 1996.  Lo sublineado no es del original)….

Conforme se podrá apreciar, la desconcentración opera cuando a un órgano inserto en una relación de jerarquía, se le dota, por ley o reglamento, de una competencia exclusiva, produciendo distorsiones, alteraciones o modificaciones de los vínculos que coordinan los órganos entre sí.   Recuérdese, por otra parte, que la jerarquía es, en esencia, una relación técnica interna de naturaleza administrativa que asegura la unidad estructural y funcional mediante el ejercicio de poderes de ordenación o coordinación por grados.

De lo anterior, se desprende una pregunta obligada, a saber, si se mantiene o no el principio de jerarquía en caso de desconcentración. Al respecto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 83, inciso 1) de la LGAP, que establece la subordinación de todo órgano distinto del jerarca a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración.  Conforme podrá apreciarse, de acuerdo con la norma en estudio, en caso de desconcentración administrativa el principio de jerarquía se ve limitado, afectado o distorsionado, según sea el caso, es decir, si la desconcentración es mínima o máxima. 

…..

No obstante lo anterior, es preciso señalar que la desconcentración sólo alcanza a aquellas atribuciones expresamente desconcentradas a favor del órgano inferior, que es el ámbito donde se establece una actuación independiente.  Fuera de ese ámbito, el Ministro (o el funcionario equivalente en el sector descentralizado) conserva sus potestades jerárquicas, pudiendo ejercer respecto del órgano desconcentrado todos los atributos propios de ese vínculo (artículo 102 de la LGAP), por ser este último una dependencia más del ministerio o institución de que se trate. ….

Finalmente, es importante tener presente que en caso de desconcentración máxima, las normas de competencia deben interpretarse de manera extendida a favor del órgano desconcentrado.  (…)

No obstante, esa interpretación extensiva debe estar enmarcada por la desconcentración misma y, por lo tanto, en relación con la competencia que el legislador haya desconcentrado.  En ese sentido, repito, el órgano desconcentrado se encuentra sujeto plenamente a la jerarquía en todas las materias que no hayan sido objeto de desconcentración. 

Lo anterior es importante porque, normalmente, lo que se desconcentra son competencias de carácter técnico –en busca de lograr la especialización de ciertos órganos en la atención de fines y objetivos concretos-, sin incluir los aspectos administrativos que, por lo general, permanecen en manos de la persona jurídica a la cual pertenece el órgano desconcentrado.” (Lo sublineado no es del original). (Dictamen C-094-2004 del 22 de marzo del 2004, el resaltado no es del original)

 

En el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, La Ley General de Migración y Extranjería señala claramente el ámbito de competencia que le ha sido desconcentrado.  En efecto, el artículo 29 de ese cuerpo normativo dispone claramente que el Tribunal Administrativo Migratorio conocerá de las apelaciones presentadas contra las resoluciones emitidas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio y la Dirección General de Migración y Extranjería, competencias que se reiteran y especifican en diversos artículos de la Ley General de Migración y Extranjería, con lo cual podemos afirmar que la competencia del Tribunal Administrativo Migratorio está limitada para conocer:

 

·                  Los recursos de apelación contra la denegatoria de la condición de refugio, emitida por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.  (Artículos 118, 222 de la Ley General de Migración y Extranjería.)

 

·                  Los recursos de apelación contra las medidas cautelares ordenadas por la Dirección General de Migración y Extranjería.  (artículos 194, 211, 219 de la Ley General de Migración y Extranjería)

 

·                  Las decisiones adoptadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en materia de extranjería, con las excepciones establecidas en la Ley.  (artículo 29, 216, 221, 222, 223, 224 de la Ley General de Migración y Extranjería.)

 

Como se desprende de lo expuesto, la Ley General de Migración y Extranjería establece con claridad, los alcances de la competencia asignada al Tribunal Administrativo Migratorio, por lo que su desconcentración deberá ser entendida únicamente en el ámbito de los recursos de apelación interpuestos contra las actuaciones de la Dirección General de Migración y Extranjería y contra la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en lo que se decida respecto de las solicitudes de refugio.

 

Todos los demás aspectos relacionados con el Tribunal Administrativo Migratorio, no forman parte de la competencia desconcentrada del órgano, entre ellos lo relativo a la gestión de las plazas necesarias para ejercer la labor, y en general, la dotación de los implementos materiales y de recursos humanos necesarios para cumplir con las competencias asignadas.

 

En efecto, tal y como se ha señalado, el legislador no otorgó al Tribunal Administrativo Migratorio una competencia exclusiva en lo referente al manejo presupuestario.  Nótese que en este aspecto, contrario a lo señalado para otros Tribunales Administrativos, la Ley General de Migración y Extranjería no ha dispuesto la creación de una personificación presupuestaria en el Tribunal Administrativo Migratorio. 

 

De lo expuesto, se deriva como consecuencia que los aspectos relacionados con la presupuesto y dotación de recursos materiales y humanos al Tribunal Administrativo Migratorio, no forman parte de la competencia desconcentrada, por lo que es una responsabilidad del jerarca del Ministerio de Gobernación y Policía el dotar de los recursos necesarios para que el Tribunal Administrativo Migratorio pueda ejercer las labores que le han sido encomendadas.   Sobre este punto volveremos luego al analizar el órgano competente para nombrar a los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio.

 

II.                SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO

 

La Ley de General de Migración y Extranjería, Ley 8764, modifica la configuración que actualmente tiene el Consejo Nacional de Migración y Extranjería, incorporando al órgano colegiado otros miembros distintos a los que actualmente lo conforman e incluyendo como una competencia de ese órgano, el nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio.  Así, aquel cuerpo normativo dispone: 

 

ARTÍCULO 9.-

Créase el Consejo Nacional de Migración, como órgano asesor del Poder Ejecutivo, del Ministerio de Gobernación y Policía y de la Dirección General de Migración y Extranjería.

ARTÍCULO 10.-

El Consejo estará integrado de la siguiente manera:

1)  El ministro o la ministra de Gobernación y Policía, quien lo presidirá.

2)  El ministro o la ministra de Relaciones Exteriores y Culto.

3)  El ministro o la ministra de Trabajo y Seguridad Social.

4)  El ministro o la ministra de Planificación Nacional y Política Económica.

5)  El ministro o la ministra de Salud.

6)  El ministro o la ministra de Educación.

7)  El director o la directora general de Migración y Extranjería.

8) El presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de Turismo.

9) El presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

10) Dos personas representantes de las organizaciones de la sociedad civil, vinculadas al tema migratorio, nombradas por la Defensoría de los Habitantes, según se establezca en el Reglamento de esta Ley.

Cuando el ministro, presidente ejecutivo o director no pueda asistir a las sesiones del Consejo, deberá designar a un funcionario de su dependencia para que lo represente.

Las personas miembros del Consejo, excepto el director de migración o su representante, devengarán dietas por su asistencia a las sesiones; para ello, se ajustarán a las disposiciones de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N.º 8422.  El monto, los incrementos y el número de estas dietas serán iguales a los que el Poder Ejecutivo determine para las personas miembros de las juntas directivas de las instituciones autónomas.

ARTÍCULO 11.-

Serán funciones del Consejo las siguientes:…

7)  Nombrar y destituir a los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo Migratorio….

 

La norma anterior, debe complementarse con el artículo 26 de la Ley General de Migración y Extranjería, que dispone la forma en que deberá efectuarse la escogencia de los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo Migratorio.  Dispone la norma:

 

“ARTÍCULO 26.-

 El Tribunal Administrativo Migratorio estará integrado por tres miembros propietarios y tres suplentes, quienes actuarán en caso de ausencia, impedimento, recusación o excusa de los propietarios.

El nombramiento de las personas miembros del Tribunal Administrativo Migratorio será potestad del Consejo Nacional de Migración, previo concurso público de antecedentes.

Las personas miembros de dicho Tribunal serán nombrados por un período de seis años y podrán ser reelegidos, con el procedimiento indicado en el párrafo anterior. Para su remoción, deberán atenderse las formalidades dispuestas en el libro II, capítulo Del Procedimiento Ordinario, de la Ley general de la Administración Pública, N. º 6227, de 2 de mayo de 1978.

Los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio serán juramentados por el presidente del Consejo Nacional de Migración.

 

Como se desprende de lo expuesto, la Ley de Migración y Extranjería, establece con claridad que el nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio debe ser efectuado por el Consejo de Migración.  Dicho nombramiento, en criterio de este Órgano Asesor, incluye la elaboración y desarrollo del proceso de concurso a efectos de realizar la escogencia de los miembros.

 

Bajo esta inteligencia, no podría la Ministra de Gobernación y Policía, a pesar de ostentar la presidencia del órgano colegiado, arrogarse la competencia del colegio e iniciar los trámites para la realización del concurso para el nombramiento de los miembros, toda vez que la normativa expuesta no otorga dicha competencia a la Ministra de Gobernación y Policía. 

 

En este sentido, debe recordar que de conformidad con el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública, el Presidente del órgano colegiado únicamente ostenta competencias de dirección y disciplina, pero no podría arrogarse las competencias del órgano para ejercerlas en forma individual.  Sobre el particular, esta Procuraduría ha señalado:

 

“Ahora bien, la competencia, como señalamos reside en la Junta Directiva, no en su Presidente.

En efecto, el presidente del órgano colegiado no puede arrogarse las competencias que el ordenamiento jurídico le asigna al cuerpo colegiado, toda vez que su ámbito de acción se encuentra circunscrito a la potestad directiva y disciplinaria dentro del colegio respectivo, sin que dichas funciones impliquen la existencia de una relación jerárquica sobre los demás miembros del órgano colegiado o sobre el resto de funcionarios de la institución.

Señala don Eduardo Ortiz Ortiz que:

“El Presidente es “primus inter pares”, con lo que se alude a una posición de supremacía de tipo no jerárquico, que le permite condicionar y dirigir la actividad de los otros miembros, sin darles órdenes.    Dos son los poderes fundamentales del Presidente del colegio: el de dirigir el procedimiento colegial y el de imponer disciplina dentro del mismo, tanto a los integrantes como al público asistente. 

i.   Potestad directiva:

En virtud de la misma, el presidente del colegio dicta actos obligatorios para los integrantes que determinan el orden del procedimiento y condicionan su ulterior desarrollo y la intervención de los demás integrantes, así como la materia sometida a su consideración.   El presidente convoca a sesión, fija el orden del día (temario de discusión), verifica y declara la existencia de quórum, abre la sesión, concede o quita la palabra, abre la votación, hace el escrutinio y proclama el resultado.  No puede el presidente dar órdenes en cuanto al contenido de la votación…

ii. Potestad disciplinaria.

Potestad que se da tanto frente al colegio como unidad cuanto frente al integrante del colegio, en ambos casos como expresión de la potestad directiva y de la supremacía especial (no jerárquico) del presidente…” (Ortiz Ortiz, Op. Cit, pág 108 y 109) ….

Como se desprende de las citas anteriores, las competencias del Presidente de la Junta Directiva en orden a la regulación del procedimiento en el órgano colegiado, no importan la potestad para arrogarse la competencia que la ley y el reglamento le otorgan al Colegio.  En este sentido, debe recordarse que de conformidad con el artículo 11 Constitucional, “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella”.  

A partir de lo expuesto, si la competencia reside en la Junta Directiva, el Presidente de dicho órgano no podría ejercerla sino como parte integrante del órgano colegiado. “(Dictamen C-415-2007 del 21 de noviembre, 2007)

 

Siguiendo con esta línea de pensamiento, el nombramiento de los miembros que integran el Tribunal Administrativo Migratorio, requiere necesariamente que el Consejo de Migración esté integrado como órgano colegiado, es decir, que la totalidad de los miembros que lo integran hayan sido designados, a efectos de que el órgano se considere como existente, y por ende, en capacidad para ejercer las funciones para las cuales ha sido creado.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

"A- EN PRINCIPIO, LA EXISTENCIA DEL ÓRGANO DERIVA DE SU INTEGRACIÓN PLENA

En diversos pronunciamientos, la Procuraduría ha debido pronunciarse respecto de los problemas que se enfrentan cuando existe falta de nombramiento de los directores de órganos colegiados. La jurisprudencia actual sobre dicho tema parte de nuestro dictamen N. C-195-90 de 20 de noviembre de 1990, desarrollado luego en los Nus. C-015-97 de 27 de enero de 1997 y C-025-97 de 7 de febrero del mismo año. Desde ellos ha sido constante el criterio de la Procuraduría en cuanto que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente y por ende, esa integración es presupuesto indispensable para que pueda funcionar. En consecuencia, en caso de que uno de los puestos de director esté vacante, y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está integrado, y por consiguiente, no puede sesionar.

En el dictamen N. 015-97 distinguimos entre los diversos tipos de quórum (estructural y funcional) y señalamos que:

‘En el dictamen de la Asesoría Legal se hace referencia, en el punto 3, a una posible suspensión del funcionamiento de la ‘junta médica’, ‘hasta tanto se complete su integración tripartita’. Es decir, se deja entrever que la necesidad de definir los aspectos en orden al quórum estructural y al funcional se motiva en un problema de integración del órgano.

Si se estuviere ante esa hipótesis, habría que recordar que el órgano colegiado sólo existe como tal si están investidos todos sus miembros conforme la ley. De previo a plantearse el problema de funcionamiento, la Administración activa debe plantearse el problema de constitución del órgano. No podría considerarse que existe una correcta integración de la "junta" en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de los miembros es inválido. Resulta aplicable lo señalado por la Procuraduría en dictamen N. C-195-90 de 30 de noviembre de 1990:

‘...considera la Procuraduría General que la posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido. ….

El hecho de que el órgano no integrado por los miembros que la Ley prevé deba considerarse como inexistente, determina la responsabilidad de los órganos llamados a nombrar a los miembros del colegio. Todo acto u omisión contrario a esa obligación, constituye una violación al ordenamiento. Luego la ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum estructural está asegurado por los miembros presentes. Es decir, el problema de integración del órgano tiene incidencia en la legalidad del acto, pudiendo provocar su nulidad absoluta. Pero además, cabría afirmar que existe incumplimiento de deberes de parte de quien se ha visto investido de la competencia para nombrar. Máxime que la inexistencia del órgano -por falta de nombramiento de uno de sus miembros-, la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determinan la nulidad de pleno derecho de lo actuado.” (Dictamen C-362-2003 del 17 de noviembre del 2003)

 

En razón de lo expuesto, resulta indispensable que se realice el nombramiento de la totalidad de los miembros del Consejo de Migración, incluidos los miembros representantes de la sociedad civil que deben designados por la Defensoría de los Habitantes, a efectos de que se integre el Consejo de Migración y pueda nombrar, a su vez, a los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio.

 

Ahora bien, cabe señalar, que la competencia que es asignada al Consejo de Migración está referida únicamente al nombramiento, previo concurso de antecedentes, de los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo Migratorio, por lo que los demás aspectos relacionados con los requerimientos para que el Tribunal pueda válidamente ejercer sus funciones, sí se encuentran bajo la competencia y responsabilidad del jerarca del Ministerio de Gobernación y Policía.

 

En efecto, como se indicó líneas atrás, la provisión de las plazas necesarias, tanto para el nombramiento del Tribunal Administrativo Migratorio como del personal de apoyo requerido para que ese Tribunal inicie funciones, debe ser proporcionado por el Ministerio de Gobernación y Policía, de conformidad con los parámetros que al efecto establece el ordenamiento jurídico.

 

En este sentido, el Ministerio podría válidamente trasladar plazas vacantes de cualquiera de sus programas presupuestarios al programa del Tribunal Administrativo Migratorio, a efectos de que sean modificadas y ocupadas por los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio, aspecto que por involucrar una decisión de oportunidad y conveniencia, resulta de resorte exclusivo del Ministerio de Gobernación y Policía.

 

Ahora bien, lo que no podría el Ministerio de Gobernación y Policía es destacar a funcionarios del régimen de servicio civil como miembros del Tribunal Administrativo Migratorio, toda vez que como señalamos, la competencia para el nombramiento y el procedimiento de concurso requerido para ello, recaen en el Consejo de Migración.

 

III.             SOBRE EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS APELACIONES PRESENTADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 8764

 

Nos consulta el Ministerio de Gobernación y Policía, cuál es el órgano competente para conocer de los recursos de apelación presentados con anterioridad a la promulgación de la Ley 8764.

 

La definición de la normativa aplicable a las situaciones ocurridas con anterioridad a la vigencia de una nueva ley, forman parte de las materias reguladas por los artículos transitorios.  

 

“Las disposiciones transitorias forman parte del Derecho Intertemporal en cuanto tienden a solucionar conflictos de leyes. Ante los problemas de transitoriedad que la ley nueva produce, el legislador establece un régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas pendientes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o la de dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones.

Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia.

Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

"a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

b)  Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva..." F, SAINS M.-

J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211".

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas.

En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

"En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos -la antigua o la nueva ley - es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflicto en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable.” (C-320-2008 del 12 de setiembre del 2008)

 

Cabe señalar que la Ley General de Migración y Extranjería, no contiene una norma transitoria que defina cual cuerpo normativo resulta aplicable a los asuntos conocidos bajo la anterior Ley de Migración y Extranjería, Ley 8487.  En efecto, el Transitorio II de la ley 8764 únicamente dispone, que las personas extranjeras a las que ya se les haya otorgado el beneficio de permanecer legalmente en el país, podrán continuar gozando el beneficio en las condiciones en que les fue autorizado.    Dispone el artículo, lo siguiente:

 

TRANSITORIO II.-

Las personas extranjeras que hayan obtenido su permanencia legal al amparo de la legislación migratoria anterior, continuarán gozando de dicho beneficio en las condiciones autorizadas originalmente.  No obstante, para efectos de la renovación de su condición y del documento de permanencia en calidad de residente, deberán acreditar su adscripción a los seguros de la CCSS, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 7 y los artículos 78 y 80 de la presente Ley. Asimismo, deberán cancelar los pagos migratorios contemplados en los incisos 4) y 5) del artículo 33 y en los artículos 252, 253 y 254 de la presente Ley.

 

Sin embargo, este artículo no nos permite definir que los procedimientos iniciados bajo el amparo de la anterior ley, deben ser resueltos con las reglas que regían antes de la promulgación de la ley.   En efecto, nótese que la norma hace referencia aquellas situaciones que ya han generado estado, es decir, a las situaciones jurídicas ya consolidadas, en las que se ha permitido el ingreso de los extranjeros y se les ha autorizado su permanencia legal.   En este sentido, debe recordarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se está ante una situación jurídica consolidada cuando el asunto ya ha sido decidido plenamente:

 

"Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente -ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuanto éstos no se hayan extinguido todavía" ( Sala Constitucional, resolución número 02765-97 de las quince horas con tres minutos del veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete).-

 

Cabe advertir, no obstante, que la norma tiende a dirigir estas situaciones jurídicas consolidadas al cumplimiento de los nuevos requisitos exigidos por la nueva Ley General de Migración y Extranjería.  En efecto, nótese que la norma transitoria exige a los extranjeros residentes a ajustarse a los nuevos requisitos en relación con la adscripción de seguros de la Caja Costarricense de Seguro Social, cuando sea necesario renovar su estatus migratorio o cuando deba renovar los documentos que lo acrediten como residente. 

 

No obstante lo expuesto, en el caso de las apelaciones presentadas ante la Ministra de Gobernación, no nos encontramos ante situaciones jurídicas consolidadas, y por ende, no resulta de aplicación el transitorio anterior.   En efecto, en el caso de las apelaciones presentadas ante la Ministra de Gobernación y Policía, la resolución recurrida deniega la solicitud de residencia al extranjero, por lo que es claro que a su favor no se ha reconocido un beneficio.

 

Ante la inexistencia de una norma transitoria, debemos interpretar cuál ley resulta aplicable a los casos bajo estudio, con base en los criterios de vigencia de las normas en el tiempo. 

 

De conformidad con el artículo 129 de la Constitución Política:

 

Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.  

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.  

No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público.  

Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa.  

La ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. Por vía de referéndum, el pueblo podrá abrogarla o derogarla, de conformidad con el artículo 105 de esta Constitución.  

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 8 del Código Civil, señala que:

 

‘Artículo 8. - Las leyes sólo se derogan por otras posteriores y contra su observancia no puede alegarse desuso o práctica en contrario. La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la ley anterior. Por la simple derogatoria de una ley no recobran vigencia la que ésta hubiere derogado’.

 

En el caso que nos ocupa, la anterior Ley de Migración y Extranjería establecía que los recursos de apelación presentados, debían ser conocidos por el Ministro de Gobernación y Policía.  Dispone ese cuerpo normativo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 219.-Contra las resoluciones finales de la Dirección General únicamente procederán los recursos administrativos de revocatoria y apelación cuando:

a. Puedan lesionarse intereses de las personas extranjeras en relación con su condición migratoria legal autorizada.

b. Se deniegue la solicitud de permanencia legal de una persona extranjera.

c. Se ordene la deportación de una persona extranjera, según la causal prevista en el inciso c) del artículo 179.

d. Se ordene la conminación a una persona extranjera para que haga abandono del país.

e. Deniegue la solicitud de condición migratoria a la persona interesada.

Artículo 223.-Los recursos de revocatoria o apelación, cuando procedan, deberán interponerse dentro del término de tres días hábiles contados a partir de la notificación respectiva, ante la Dirección General. En este acto, se ofrecerá toda la prueba que se estime pertinente, sin posibilidad de ofrecer más prueba en otro momento.

Artículo 226.-De haberse interpuesto el recurso de apelación en forma subsidiaria, los autos automáticamente pasarán a conocimiento del Ministro de Gobernación y Policía, para su conocimiento y resolución, en un plazo máximo de quince días.

Artículo 228.-La resolución que resuelva la apelación dará por agotada la vía administrativa.

 

Como se desprende de las normas transcritas, la competencia para el conocimiento de los recursos de apelación que agotan la vía administrativa, había sido otorgada al Ministro de Gobernación y Policía.

 

Sin embargo, con la  promulgación de la nueva Ley General de Migración y Extranjería, la competencia es trasladada al Tribunal Administrativo Migratorio, órgano en el que se desconcentra en grado máximo dicha competencia, siendo que las normas que otorgaban la competencia al Ministro de Gobernación y Policía, dejan de tener vigencia al quedar derogadas expresamente por la promulgación de la nueva ley. 

 

En efecto, el artículo 266 de la nueva Ley General de Migración y Extranjería, la anterior Ley de Migración y Extranjería queda derogada.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 266.-

Derógase la Ley de migración y extranjería, N. º 8487, de 22 de noviembre de 2005.

 

En razón de lo expuesto, y ante la derogatoria expresa de las normas que otorgaban la competencia a la Ministra de Gobernación y Policía para conocer de los recursos de apelación, necesariamente debe concluir que la competencia para conocer los recursos de apelación reside en el Tribunal Administrativo Migratorio, tanto para conocer los recursos de apelación presentados y no resueltos antes de la promulgación de la ley nueva, como los presentados después de promulgada la ley.  En efecto, tal y como lo advertimos, las leyes surten efectos a partir del momento en que ellas lo indiquen. 

 

En el caso que nos ocupa, la ley señala expresamente que comenzará a regir seis meses después de su publicación, por lo que al momento en que comienza a regir la nueva ley, la competencia de la Ministra de Gobernación para conocer de las apelaciones quedará derogada, aún para aquellos recursos de apelación presentados al tenor de estas normas pero que no hayan sido resueltos.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:

 

Por último, conviene precisar la forma en que se interpreta la norma jurídica que atribuye competencias públicas. Ello para los efectos de determinar las posibles derogaciones tácitas. A tal efecto, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-017-96 de 31 de enero de 1996:

"La competencia determina la aptitud jurídica de una autoridad pública para actuar. Esa competencia se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir validamente.

En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

Ahora bien, la atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

Por otra parte, la competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida.

Así, para determinar si un órgano es o no competente para realizar un acto específico, el operador jurídico debe partir del texto normativo. Resulta oportuna, al efecto, la siguiente transcripción."... en cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efecto de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como consecuencia lógica del texto de la norma..." M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da. edición actualizada, Tomo I, 1977, pág. 574)."

Consideraciones a las que sólo cabe agregar que, en punto a competencias de los órganos públicos que incidan en la esfera de actividad de terceros, las mismas únicamente se otorgan vía ley en sentido formal y material (ver artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), aspecto que resulta de interés ante la jerarquía de las fuentes del Ordenamiento Jurídico Administrativo (artículo 6º ibidem). “(Dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998)

 

Bajo esta inteligencia, la Ministra no podría continuar conociendo de los recursos administrativos presentados, a pesar de que no se haya conformado aún el Tribunal Administrativo Migratorio.

 

Nótese adicionalmente, que la competencia para conocer de los recursos administrativos es otorgada al Tribunal Administrativo Migratorio como una competencia con desconcentración máxima, por lo que tal y como lo explicamos en el primer apartado de esta consulta, dicha competencia no podría ser avocada por la Ministra de Gobernación y Policía para continuar conociendo de los recursos administrativos presentados.

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El Tribunal Administrativo Migratorio creado por la Ley General de Migración y Extranjería, Ley 8764, es un órgano de desconcentración máxima e independencia funcional con competencia exclusiva para conocer los recursos de apelación presentados contra las resoluciones de la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia de extranjería y la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en materia de refugio.

 

2.                  La competencia para nombrar a los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio es otorgada al nuevo Consejo de Migración y Extranjería, por lo que será este órgano colegiado el que deberá efectuar el concurso a efectos de realizar esos nombramientos.

3.                  El nombramiento de los miembros del Tribunal Administrativo Migratorio, deberá ser realizada por el nuevo Consejo de Migración y Extranjería, una vez que este nuevo consejo haya sido integrado con todos los miembros y en la forma establecida por la ley.

 

4.                  El Ministerio de Gobernación y Policía es el organismo responsable de asegurar que existan los recursos materiales y humanos necesarios para el funcionamiento del Tribunal Administrativo Migratorio, toda vez que en el diseño efectuado por el Legislador en la nueva ley, dichas competencias son retenidas por el Ministerio de Gobernación y Policía, en condición de superior jerárquico del Ministerio.

 

5.                  El Tribunal Administrativo Migratorio es el órgano competente para conocer de los recursos de apelación presentados contra los actos de la Dirección General de Migración y Extranjería con sustento en la anterior ley de migración, y que a la fecha de entrada en vigencia de la nueva ley, no hayan sido resueltos aún por el Ministro de Gobernación y Policía.

 

6.                  El Ministro de Gobernación y Policía no puede avocarse el conocimiento de los recursos de apelación presentados mientras el Tribunal Administrativo Migratorio no esté conformado, toda vez que dicha posibilidad fue vedada por el legislador al otorgar al Tribunal una desconcentración máxima.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm

c.             Lic. Mario Zamora Cordero, Director General, Dirección General de Migración y                Extranjería