17 de diciembre de 2009

C-347-2009

 

Señor

Rodrigo Bonilla Salazar

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AI-215-2009 del 2 de noviembre de 2009, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre las siguientes preguntas:

 

“1.       ¿Debe realiza la SETENA siempre las inspecciones de campo antes de que la Comisión Plenaria emita sus acuerdos, tal y como lo indica la Ley N°7554 o debe tomar únicamente en cuenta lo establecido por el artículo 44 del Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MEIC y lo estipulado en el artículo 48 inciso 1. del Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC?

 

2.         Debe realizar la SETENA después de realizar las labores de monitoria y velar la ejecución de las resoluciones, levantar un acta tal y como lo indica la Ley N° 7554 o debe aplicar únicamente lo establecido en el artículo 48 inciso 4. del Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC,  el cual indica que deben realizarse informes regenciales?

 

3.         ¿Se puede catalogar que lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC que va en contra de lo establecido en la ley N° 7554, es un presunto delito de prevaricato?

 

4.         Al promulgar el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, en donde algunos artículos van en contra de lo estipulado en la ley N° 7554; ¿cuál fue la normativa en todos los ámbitos de la administración pública que se violentó al respecto?

 

5.         ¿Qué sanciones, administrativa, civiles y/o penales le recaen al funcionario que elaboró y firmó el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC?

 

6.         El Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC se firmó el 28 de junio de 2004, ¿cabe aplicar el incido b) del artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República N° 7428, el cual fue modificado en el artículo a) del artículo 45 de la Ley General de Control Interno N° 8292? En caso negativo, señalar ¿cuál normativa se debe aplicar a este caso particular?

 

7.         ¿Cuál es el procedimiento a seguir y en cuál normativa se regula dicho delito para denunciar un caso por presunto prevaricato?

 

8.         ¿En qué condiciones quedan todos los actos administrativos emitidos por la SETENA incluyendo desde la Comisión Plenaria hasta los Jefes de los Departamentos de dicha Dependencia, en la aplicación del Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, específicamente en los artículos indicados en esta sección?

 

9.         ¿Cuál procedimiento se debe realizar para corregir dichas irregularidades?

 

10.       ¿Cómo debe ser interpretado lo indicado en el Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y la Resolución N° 205-2006-SETENA, en el sentido de que si es o no obligatorio que cualquier actividad, obra o proyecto se cuente con una bitácora ambiental, cuya apertura oficial la realiza SETENA y no como indicó el señor González Chacón, que únicamente se debe dar la apertura de una bitácora ambiental cuando la Comisión Plenaria lo considere oportuno?

 

11.       ¿Los nombramientos de los representantes de los Ministerios ante Órganos Colegiados, tanto del Poder Ejecutivo como de las Instituciones Autónomas pueden recaer en servidores regulares de esas carteras, a pesar de que mediaron convenios de cooperación entre el MINAET con el MEIC y la CNFL?

 

a)    En caso negativo, favor indicar los motivos por los cuales, esa situación no es posible, señalar la normativa que se violentó al respecto y los delitos en que se incurrieron.

 

b)    ¿Qué sanciones, administrativas, civiles y/o penales le recaen a los servidores del MINAET que firmaron los dos Convenios entre el MINAET con el MEIC y la CNFL?

 

c).   ¿Cuál es el procedimiento a seguir y en cuál normativa se regula dicho delito para denunciarlo ante las instancias correspondientes?

 

12.       ¿Qué sanciones, administrativas, civiles y/o penales le recaen a los funcionarios que no realizaron la aprobación interna del convenio entre el MINAET y el MEIC?

13.       ¿Qué repercusiones institucionales tiene el hecho de que se hayan creado a través de los años diferentes estructuras orgánicas en la SETENA sin cumplir los requisitos legales?

 

14.       ¿En qué condiciones quedan todos los actos administrativos emitidos por la SETENA, incluyendo desde la Comisión Plenaria (la cual, permitió que se diera esa estructura orgánica ilegal) hasta los Jefes de los Departamentos de dicha Dependencia?

 

15.       ¿Cuál procedimiento se debe realizar para corregir dichas irregularidades?

 

16.       ¿Qué sanciones, administrativas, civiles y/o penales le recae a la Comisión Plenaria y a los servidores que firmaron las Resoluciones Nos. 204-2006. 205-2006-SETENA y 1287-2008-SETENA que aprobaron las mismas?”

 

Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir en forma directa a solicitar el criterio técnico-jurídico de esta representación, aun sin acompañarse del criterio legal respectivo.

 

I.                   SOBRE LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LO CONSULTADO

 

El principio de jerarquía de las normas jurídicas lleva implícito la subordinación de aquellas de grado inferior a las de rango superior, por lo que permite establecer el orden de aplicabilidad entre las distintas disposiciones y la forma de resolver los conflictos generados cuando se confrontan las normas de distinto rango.

 

La norma constitucional ocupa el rango más elevado y tiene preeminencia sobre cualquier otra disposición, y a partir de ella los tratados internacionales ocupan el segundo lugar en la escala jerárquica, según lo dispone el artículo 7 de la Constitución Política.

 

En el tercer lugar del escalafón jerárquico, podemos encontrar a las leyes, que por su naturaleza y vinculatoriedad, siempre tendrán un grado superior a las disposiciones administrativas, entre ellas, los decretos y los reglamentos.

 

La primacía formal de la ley implica entonces, que cualquier reglamento que pretenda desconocer el mandato del legislador incurriría en un exceso de la potestad reglamentaria y violentaría el principio de jerarquía normativa establecido en la Constitución Política.

 

Sobre la naturaleza jurídica del reglamento ejecutivo, la Doctrina ha señalado:

 

“El reglamento ejecutivo responde al principio secundum legem, puesto que, la desarrolla, complementa y ejecuta, dentro de los parámetros y limites fijados por la propia ley. (…).

 

Su objeto es aclarar, precisar o complementar la ley. Mediante el reglamento ejecutivo se da una suerte de interpretación y precisión de la ley, sobre todo de las potestades de ejercicio discrecional de la Administración Pública. La complementación de la ley hace posible su ejecución o aplicación y su exacta observancia . Asimismo, la abstracción y generalidad de la ley deber ser concretada y particularizada. El reglamento ejecutivo define y determina los elementos conexos o las circunstancias específicas que hace posible la aplicación concreta de la ley.

 

(…) El reglamento ejecutivo no puede innovar el ordenamiento jurídico, reformando o derogando normas superiores o interpretando auténticamente normas legales. En esta línea de argumentación, no puede quebrantar la ley, esto es, permitir lo que ella prohíbe, crear obligaciones, deberes o requisitos nuevos o suprimir derechos contenidos en le ley objeto de ejecución." (Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Biblioteca Jurídica Dike, San José, 2002, pág.157)

 

Consecuentemente, a través de un decreto, no podría alterarse, modificarse o suprimirse disposiciones establecidas en la ley, pues aquel únicamente podría desarrollar, complementar o ejecutar lo dispuesto por ésta.

 

Siguiendo esa línea, esta representación ha señalado que"… ante el supuesto de contradicción o exceso de la potestad reglamentaria, es claro que la ley debe privar como consecuencia del principio de jerarquía normativa, con lo cual debe desaplicarse la norma reglamentaria  que exceda los límites que se le imponen (artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el artículo 2 del Código Civil)." (Dictamen C- 129-96 del 6 de agosto de 1996, dirigido al Ministerio de Gobernación y Policía). Esta desaplicación sin embargo, únicamente puede ser declarada por esta representación cuando la confrontación entre la norma legal y la norma reglamentaria de como resultado una contradicción evidente, sin dejar lugar a dudas sobre la interpretación de las normas jurídicas en cuestión. 

 

A partir de lo indicado, procederemos a analizar lo consultado en esta oportunidad en cuanto a la supuesta contradicción existente entre la Ley 7554 del 4 de octubre de 1995, Ley Orgánica del Ambiente, y el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004, que es Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental.

 

Los artículos 84 y 89 de la ley indicada, disponen en lo conducente:

 

“ARTICULO 84.- Funciones de la Secretaría Técnica

 

Las funciones de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental son las siguientes:

 

(…)

 

d) Realizar las inspecciones de campo correspondientes antes de emitir sus acuerdos.

 

“ARTICULO 89.- Inspecciones

 

Los miembros de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental deberán realizar inspecciones para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en la materia, así como de las resoluciones que dicte esta Secretaría. Estas inspecciones deberán efectuarse periódicamente o cuando las autoridades competentes lo consideren conveniente. De todas las inspecciones se levantará un acta.

 

Por su parte, el Decreto mencionado dispone en sus artículos 44 y 48 lo siguiente:

 

Artículo 44. —Inspecciones Ambientales "ex – ante". Durante el proceso de revisión de EsIA la SETENA, podrá realizar giras de inspección al sitio donde se desarrollaría el proyecto, obra o actividad en revisión.

 

Durante la inspección se verificarán en el campo los elementos esenciales del EsIA, incluyendo aspectos técnicos, socioeconómicos y culturales de relevancia. La SETENA contará con un procedimiento común para el registro de datos en este tipo de labor, el cual se establecerá y publicará vía Manual de EIA.

 

Artículo 48.—Inspecciones Ambientales de Cumplimiento.

 

La SETENA deberá programar y ejecutar inspecciones ambientales de seguimiento y control a las actividades, obras o proyectos, de acuerdo con un sistema aleatorio o bien cuando las implicaciones ambientales de la actividad, obra o proyecto, así lo requieran. En el desarrollo de las inspecciones los funcionarios de la SETENA fiscalizarán el que se esté dando un fiel cumplimiento de los compromisos ambientales suscritos y derivados del Plan de Gestión Ambiental, el CBPA y de los otros instrumentos de evaluación ambiental, así como lo dispuesto en la normativa vigente.

(…)”

 

El consultante considera que el Decreto regula aspectos diferentes a lo que establece la ley, ya que la primera establece que es obligatorio que SETENA realice una inspección de campo previo a emitir sus acuerdos, mientras que el decreto establece dicha inspección de manera potestativa; asimismo, la ley señala que de la inspección de campo se levantará un acta, mientras que el decreto establece que se debe realizar un informe técnico; y por último, la ley establece la obligación a SETENA de realizar labores de monitoria, mientras que en el decreto se establece que esas inspecciones se realizarán en forma aleatoria.

 

Al respecto, debe señalarse que no existe una contradicción evidente en las normas jurídicas consultadas, que lleve a concluir a esta representación que deban desaplicarse las disposiciones reglamentarias en cuestión, según se pasará a explicar.

 

En primer lugar, la Ley 7554 establece en el artículo 84 que SETENA tiene dentro de sus funciones realizar las “inspecciones de campo correspondientes antes de emitir sus acuerdos”. En otras palabras, no establece que dichas inspecciones deban realizarse en todos los casos, sino únicamente cuando corresponda, según la Administración lo estime procedente y necesario a la luz de la naturaleza del proyecto, obra o actividad. Lógicamente, el criterio para determinar la necesidad de una inspección no será antojadizo, sino que dependerá del impacto que pueda existir, respondiendo precisamente al cumplimiento del fin público de SETENA, que es la tutela del ambiente como bien jurídico superior.

 

Sobre dicho punto, el Decreto en cuestión también establece como posibilidad que SETENA realice inspecciones “ex ante” pero no se impone como una obligación al señalar que “podrá realizar giras de inspección al sitio”, por lo que en realidad no existe contradicción alguna entre normas, pues ambas establecen la potestad de dicho órgano de realizar inspecciones cuando corresponda, entendiendo que será en los casos donde pueda existir un impacto tal, que se ponga en peligro el ambiente. Dicha determinación deberá realizarla para cada caso la Administración según la naturaleza del proyecto, obra o actividad que se pretenda autorizar, mediante un acto motivado (artículo 19 Ley Orgánica del Ambiente) y que está sujeto a control.

 

En segundo lugar, en cuanto a las inspecciones de monitoreo que realiza SETENA una vez autorizada la actividad, obra o proyecto, el artículo 89 de la ley se encuentra redactado de manera confusa, toda vez que en primer término se establece que los miembros de SETENA “deberán realizar inspecciones” tanto para determinar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, como de las resoluciones que dicte. De la lectura inicial del artículo podría derivarse una obligación de realizar dichas inspecciones en todos los casos que conozca SETENA, sin embargo, si se continúa con la lectura del artículo se establece la forma en que deben realizarse esas inspecciones, que será “periódicamente o cuando las autoridades competentes lo consideren conveniente”. En otras palabras, el propio artículo legal atenúa la obligación genérica que establece en un primer momento, dejando un margen de maniobra a la Administración para que realice las inspecciones en forma periódica o solamente cuándo lo considere conveniente. Esta segunda parte del artículo es precisamente la que lleva a concluir, que aun cuando SETENA tiene una obligación genérica de velar por el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales ha otorgado una viabilidad ambiental, lo cierto es que conserva la potestad de decidir el medio a través del cual va a realizar esa fiscalización, sea a través de una inspección o de cualquier otra medida. La regularidad o la pertinencia de la inspección, deberá justificarse por SETENA a través de actos motivados, y atendiendo a la especial naturaleza del proyecto, obra o actividad, teniendo siempre como prioridad la satisfacción del fin público que cumple, que es precisamente la protección al ambiente.

 

Siguiendo esa misma línea, el Decreto establece en su artículo 48 que la SETENA deberá programar esas inspecciones “con un sistema aleatorio o bien cuando las implicaciones ambientales de la actividad, obra o proyecto, así lo requieran”. En otras palabras, no existe una contradicción evidente entre la norma legal y la norma reglamentaria que justifique su desaplicación por parte de esta representación, pues ambas normas facultan a la Administración a determinar la necesidad de realizar estas inspecciones de seguimiento o control, en los casos necesarios, según la naturaleza del proyecto, obra o actividad. Lógicamente, esta interpretación que realizamos de la norma, lo es sin perjuicio de la fiscalización que puedan ejercer las autoridades competentes, sobre las actuaciones de SETENA en un caso concreto.

 

Consecuentemente, tampoco observa esta representación que exista una contradicción evidente en cuanto a este segundo punto que permita la desaplicación reglamentaria, aunque dejamos a salvo la posibilidad de un eventual control jurisdiccional que pueda ejercerse sobre la norma reglamentaria, dada la confusa redacción del artículo 89 comentado.

 

Finalmente, debe indicarse que a pesar de que el artículo 89 de la ley dispone que “de todas las inspecciones se levantará un acta” y el artículo 48 del Decreto establece que de las inspecciones “deberá generarse un informe técnico”, lo cierto es que ello no supone una contradicción, pues no se trata de documentos excluyentes entre sí.

 

La realización del informe técnico podrá contener información más detallada que facilita las funciones de fiscalización de SETENA, mientras que el acta deja constancia de lo sucedido durante la inspección. Son documentos que se complementan y que no resultan excluyentes, por lo que en realidad no se trata de una contradicción de normas jurídicas, sino de un complemento que establece la norma reglamentaria a la ley.

 

A partir de lo anterior, quedan contestadas las preguntas 1 y 2 y se omite pronunciamiento en cuanto a las preguntas 3 a 9 por improcedentes.

 

II.                SOBRE LO CONSULTADO EN CUANTO A LA BITÁCORA AMBIENTAL

 

El consultante señala que a pesar de que el Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC y la Resolución N° 205-2006-SETENA establecen –en su criterio- la obligatoriedad de contar con una bitácora ambiental para todo proyecto, obra o actividad, el Asesor Jurídico de la SETENA, Christian González Chacón, le indicó que sólo los proyectos que determine la Comisión Plenaria de dicho órgano, deben contar con dicha bitácora, por lo que consulta cuál es la interpretación correcta que debe realizarse.

 

Al respecto, debemos indicarle que esta Procuraduría no tiene competencia alguna para revisar o cuestionar el criterio legal que emita una Asesoría Jurídica en el ejercicio de sus competencias. Al respecto, se indicó en el dictamen C-267-2008 del 31 de julio de 2008 lo siguiente:

“nuestra función asesora no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, como pareciera pretenderse en este caso, sino que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución.”

 

Asimismo sobre este tema se indicó:

 

“…tampoco tenemos competencia para determinar si un informe o un dictamen jurídico, el cual emite una Asesoría Jurídica de un órgano de la Administración activa a causa de un asunto específico que está conociendo, es o no conforme a Derecho. En esta dirección, el Órgano Asesor no es una especie de ‘segunda instancia’ de las asesorías legales de las Administraciones Públicas. Así las cosas, cuando un órgano de la Administración activa conoce de un criterio de su Asesoría Legal, es a él a quien le competente determinar si lo aplica o no al caso concreto. Ahora bien, si después de su análisis le asalta una duda, lo lógico y lo conveniente es que pida la respectiva aclaración o ampliación al órgano consultivo que lo emitió”. (OJ 041-2003 del 10 de marzo de 2003).

 

En este caso, es claro que el Auditor consultante ya había planteado su inquietud sobre este punto a la Asesoría Jurídica respectiva, y no es sino por su disconformidad con dicho criterio, que lo vuelve a formular en esta vía. Así las cosas, la consulta presenta problemas de admisibilidad, pues su pretensión es suplantar el pronunciamiento ya emitido por la Asesoría Jurídica de la SETENA.

 

No obstante lo anterior, en aras de colaborar con el señor Auditor, nos limitaremos a señalar en forma genérica que el Decreto Ejecutivo 849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC al establecer la definición de bitácora ambiental en el artículo 3, establece que este documento se utilizará para el proceso de evaluación de impacto ambiental. Establece dicho artículo:

 

“14. Bitácora Ambiental: Libro foliado con consecutivo numérico debida y lógicamente concatenado, oficializado y sellado por la SETENA, donde el responsable ambiental registra el proceso de seguimiento y de cumplimiento de compromisos ambientales adquiridos en el proceso de EIA de una actividad, obra o proyecto, y del cumplimiento de la normativa vigente y del Código de Buenas Prácticas Ambientales”

 

Consecuentemente, no son todos los proyectos, obras o actividades las que requieren de dicha bitácora, sino únicamente aquellos que deben someterse a una evaluación de impacto ambiental y que necesitan de un responsable ambiental (ver también artículo 80).

 

Aunado a ello, el artículo 26 del decreto establece en lo conducente:

 

Artículo 26.—Control y Seguimiento Ambiental. La SETENA realizará un proceso de control y seguimiento ambiental de la actividad, obra o proyecto. Este control y seguimiento podría incluir los siguientes elementos:(…)

 

2. Registro de la gestión ambiental de la actividad, obra o proyecto, en una bitácora ambiental. (…)” (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se deduce que SETENA tiene la posibilidad de determinar si incluye o no, el registro en la bitácora ambiental de la actividad, obra o proyecto, durante la fase de control y seguimiento ambiental.

 

En consecuencia, la necesidad de contar con una bitácora ambiental lo determinará SETENA, según la naturaleza de la obra, proyecto o actividad y de la necesidad de contar con un responsable ambiental.

 

III.             SOBRE LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN SETENA

 

El consultante plantea que a pesar de que el artículo 85 de la Ley 7554, establece que el cargo de Secretario General de SETENA debe ser un representante del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, han existido dos Secretarias Generales que no son servidoras regulares de dicho ministerio, pues pertenecen a instituciones autónomas. Por ello desea saber si esto es posible desde el punto de vista legal y consulta sobre la responsabilidad en que incurrieron los funcionarios que realizaron dichos nombramientos.

 

Sobre este punto, debe indicarse que reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría, ha señalado que esté órgano se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre casos concretos ocurridos en vía administrativa.  Emitir un pronunciamiento en esas circunstancias implicaría −por el carácter vinculante de nuestros dictámenes− suplantar indebidamente a la Administración activa en la toma de una decisión que solo a ella compete.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94, del 15 de diciembre de 1994, indicamos lo siguiente:

 

“...el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración activa.

 

El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).

 

De ahí que determinar si el nombramiento de la señora Tatiana Cruz Ramírez se debió aprobar o no por la Asesoría Jurídica, o analizar la legalidad del mismo o el de la señora Sonia Espinosa Valverde, como secretarias de SETENA, no debe ser conocido por este órgano asesor ante la imposibilidad de referirnos a casos concretos.

 

A pesar de lo anterior, con la intención de colaborar con la importante labor que realiza el señor Auditor, procederemos a referirnos en forma genérica, a la posibilidad de que funcionarios regulares del MINAET ocupen el cargo de Secretario General de la SETENA, así como al supuesto donde se suscriben convenios institucionales para dicho nombramiento.

 

            Al respecto, establece el artículo 85 de la Ley 7554 sobre la integración de SETENA:

 

“ARTICULO 85.- Integración de la Secretaría Técnica

La Secretaría Técnica Nacional Ambiental estará integrada por los siguientes miembros:

a) Un representante del Ministro del Ambiente y Energía, quien será el Secretario General.

 

b) Un representante del Ministerio de Salud, con especialidad en ingeniería sanitaria.

 

c) Un representante del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, con especialidad en hidrología.

 

d) Un representante del Ministerio de Agricultura y Ganadería, con especialidad en agronomía.

 

e) Un representante del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con especialidad en ingeniería civil.

 

f) Un representante del Instituto Costarricense de Electricidad, con  especialidad en desarrollo energético.

 

g) Un representante de las universidades estatales, con especialidad en biología.

 

Se autoriza a las instituciones enumeradas en este artículo, para que puedan destacar permanentemente a su representante en la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Cuando lo requiera, esta Secretaría podrá solicitar ayuda técnica a otras instituciones del Estado.

Las resoluciones se tomarán por mayoría simple de sus miembros.” (La negrita no forma parte del original)

 

            De dicha norma se deduce que la integración de SETENA debe realizarse con representantes de cada uno de los ministerios e instituciones descritos, entendiendo que cada uno de ellos debe provenir -en principio- de su seno, pues deben representar sus intereses. Sobre este tema, la Procuraduría emitió el dictamen N° C-305-2005 del 23 de agosto de 2005, en el cual indicó:

 

“La persona designada como miembro del órgano colegiado representa en su seno los intereses y criterios del grupo u organización que lo propone. A efecto de lograr la identificación entre el interés del nombrado y el interés del grupo u organismo, normalmente la ley exige la pertenencia del titular nombrado al grupo u órgano. Y este ha sido el criterio de la Procuraduría: no puede existir representación de intereses si no existe una relación de pertenencia o funcionarial entre el nombrado y el organismo que lo propone (dictámenes Ns. C-057-96 de 18 de abril de 1996, C-253-2004 de 31 de agosto de 2004, C-333-2004 de 15 de noviembre de 2004 y OJ-073-2000 de 7 de julio del 2000). Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo u organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo. De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.”

 

Partiendo de lo indicado, cada uno de los funcionarios nombrados para integrar la SETENA, debe pertenecer al órgano respectivo, por lo que según el artículo 85 citado, el Secretario General deberá ser un funcionario del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

 

A pesar de lo indicado, esta representación no puede negar que las diferentes instituciones del Estado, se encuentran facultadas para suscribir convenios institucionales para el traslado de funcionarios en forma temporal o permanente, y que en ese supuesto el funcionario “trasladado” puede representar perfectamente los intereses del órgano en el cual realiza sus nuevas funciones.

 

Al respecto, resulta de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-413-2007 del 19 de noviembre de 2007, cuya cita realizamos dada la importancia de este pronunciamiento:

 

“Conforme a la integración armónica de los ordinales 22 bis, inciso a) [3], 50, inciso a) [4] y 112 [5] del citado del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (RESC), los servidores públicos tienen el deber de prestar personalmente sus servicios en forma regular y continua, y en el lugar que el Ministro o jefe autorizado les indiquen; lo que a fines de garantizar la continuidad y eficiencia de la Administración o en aras de satisfacer algún interés público debidamente justificado, puede implicar el traslado o la reubicación –definitiva [6] o transitoria (temporal)- del servidor dentro de un mismo programa presupuestario, de un programa a otro o de un misterio a otro, siempre que no se cause grave perjuicio al servidor.

 

Dicho criterio ha sido incluso admitido por la CGR, la que ha establecido que con base en lo dispuesto por los ordinales 3, inciso u) y 112 del RESC, la administración se encuentra facultada para transferir temporalmente a sus funcionarios a otras dependencias administrativas, con el objeto de satisfacer cabalmente el interés público que persigue, por cuanto es deber y atribución del Estado verificar la eficiencia del servicio que presta, siempre y cuando ello no vaya en detrimento de los derechos y beneficios laborales que les asiste a los empleados públicos, de conformidad con el Estatuto de Servicio Civil  (DI-AA-1091 –oficio 03993- de 10 de abril de 2002).

 

Estos movimientos de personal pueden materializarse en actos concretos y singulares [7] o mediante convenios interinstitucionales, en los que comúnmente se prevé que los servidores continúan disfrutando de los beneficios y deberes que les confiere su relación estatutaria originaria, incluido su salario; el cual puede ser cubierto tanto por la institución a que pertenece el servidor, como por la que se beneficie de sus servicios, según se convenga formalmente.

 

Efectivamente, entre los varios supuestos en que procede el traslado de funcionarios públicos, la CGR alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales de cooperación; técnica de colaboración por excelencia en un sistema descentralizado de organización del poder publico (sic) como el nuestro. Y conceptúa dichos convenios interadministrativos como aquellos acuerdos de voluntades suscritos entre dos o mas (sic) entes –y organismos, agregaríamos nosotros-  públicos, con miras a lograr una interrelación que se traduce en última instancia en el mejoramiento en la calidad y eficiencia de la prestación  del servicio publico (sic), concretizados a través de relaciones de colaboración y cooperación, en la que las partes intervienen en una situación de igualdad y en el ejercicio legitimo de sus respectivas competencias (DI-AA-2117 –oficio 07992- de 16 de junio de 2002). (La negrita no forma parte del original)

 

De la anterior cita se desprende que las instituciones pueden suscribir convenios para el traslado de funcionarios de un órgano a otro, que faciliten la prestación del servicio público. Así las cosas, en cuanto a lo consultado, debe indicarse que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones se encuentra facultado para realizar este tipo de convenios con otras instituciones, por lo que nada impide que el representante de dicho ministerio ante SETENA, sea seleccionado a partir de un convenio institucional. En este supuesto, el funcionario representa los intereses del MINAET, puesto que a raíz del convenio pasó a formar parte de su estructura.

 

IV.             SOBRE LO CONSULTADO EN CUANTO A LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA

 

Finalmente, el consultante señala que la Comisión Plenaria de SETENA mediante resolución administrativa, creó un Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental dentro del órgano, sin que se hayan reunido los requisitos legales para ello, pues no contó con aprobación del Ministerio de Planificación Nacional Económica y Política Nacional (MIDEPLAN)

 

Al respecto, debemos señalar la Administración tiene potestades de auto organización para el cumplimiento del fin público, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de organizar sus dependencias de la forma que estime más conveniente. En esa línea, el Decreto Ejecutivo 33713 del 26 de marzo de 2007, establece en su artículo 1° lo siguiente:

 

“Artículo 1º—Refórmense los artículos 2º y 3º del “Reglamento a la Ley Marco para la Transformación Institucional y Reformas a la Ley de Sociedades Anónimas Laborales” (Decreto Ejecutivo Nº 26893-MTSSPLAN de 6 de enero de 1998), y créanse dos artículos nuevos corriendo la numeración respectiva para que en lo sucesivo se lean de la siguiente manera:

 “Artículo 2º—La aprobación de una organización administrativa de un órgano o ente público; será competencia exclusiva del jerarca institucional.

El Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, por medio del Sistema Nacional de Planificación constituido por la Ley de Planificación Nacional (Nº 5525 de 2 de mayo de 1974), dictará directrices, lineamientos generales, manuales, instructivos y otros instrumentos en materia de reorganización administrativa de las instituciones para el mejor cumplimiento del servicio público, asegurando su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios”.

 

“Artículo 3º—Cada proceso de organización, reorganización, transformación o, fusión administrativa de órganos, entes y empresas públicas se fundamentará en un estudio técnico que deberá atender a la misión de la respectiva institución, la normativa que la rige y las prioridades establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo. La Oficina de Planificación de cada ente u órgano acompañará durante lodo el proceso ele reorganización administrativa a los jerarcas institucionales para desarrollarla”.

 

“Artículo 4º—Para la ejecución de los procesos de organización, reorganización, transformación y fusión administrativa de órganos, entes y empresas públicas, los jerarcas institucionales deberán asegurarse de que disponen o dispondrán de los recursos, bienes y servicios que resulten indispensables para la ejecución de esos procesos, especialmente aquellos recursos que representen medidas de indemnización”.

 

Lo anterior evidencia un conjunto de potestades dirigidas a la creación, configuración, operación y modificación de la estructura administrativa que son atribuidas al jerarca de la institución, dentro de la potestad de auto organización.

 

En cuanto al caso específico consultado, debe reiterarse que esta representación no es competente para analizar casos concretos, motivo por el cual nos encontramos imposibilitados para analizar si en la creación del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de SETENA, se siguieron los procedimientos legalmente establecidos. Por lo anterior, omitimos emitir criterio sobre este aspecto.

 

Cabe indicar, que aun en el supuesto hipotético de que un departamento haya funcionado en forma irregular, los actos administrativos que se hayan emitido pueden ser validados bajo la figura del funcionario de hecho a partir de lo dispuesto en los numerales 115 y 116 de la Ley General de la Administración Pública, que señalan:

 

“Artículo 115.-

 

Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias:

 

a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y

 

b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho.”

“Artículo 116.-

1. Los actos del funcionario de hecho serán válidos aunque perjudiquen al administrado y aunque éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura de aquél.

2. La Administración quedará obligada o favorecida ante terceros por virtud de los mismos.”

 

Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se pronunció en el dictamen C-027-2000 del 14 de febrero de 2000, manifestando lo siguiente:

 

"En tratándose de nombramientos, tendríamos que la persona cuyo nombramiento no es válido, no podría jurídicamente considerarse un servidor público en los términos del artículo 111 de la Ley General. Constituiría un ‘funcionario de hecho’, en el sentido de que se presenta como servidor público regular pero su investidura es inválida (artículo 115 de dicha Ley). Como señala la Asesoría Jurídica de ese Órgano, los actos del funcionario de hecho son válidos y afectan a la Administración, lo que se funda en el hecho de que el funcionario de hecho adopta decisiones y actúa como un servidor regular y en el principio de continuidad de la Administración. Permítasenos la siguiente cita:

 

‘La irregularidad en la investidura puede provenir de causas diversas, y el funcionario de facto está colocado en todos los supuestos fuera del ordenamiento jurídico constitucional y legal. No obstante esta irregularidad, los actos jurídicos que realiza no difieren de los actos de los funcionarios de jure, en cuanto a su validez con respecto a terceros, así se trate de funcionarios de épocas normales como de épocas anormales, ya sea que se ignore en el primer supuesto los vicios de la investidura, como se conozca en el segundo caso la falta de dicha investidura legal’. José CANASI: Derecho Administrativo, Vol. I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972, p. 777.

 

Lo que explica que la Administración responda por los daños que ese funcionario produzca.

 

La Sala Constitucional se ha referido al funcionario de hecho, señalando las condiciones para que opere dicha figura y para que los actos del funcionario produzcan efectos tutelables por el ordenamiento:

 

‘Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

 

a) Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

 

b) Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

 

c) El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de ‘interés público’, en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1998 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

 

d)También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...’, Sala Constitucional, resolución N. 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Si bien la resolución de la Sala se refiere a funcionarios judiciales, los principios que señala en orden a la validez de sus actos, resultan aplicables a los funcionarios administrativos y, por ende, respecto de la validez y eficacia de quien pueda ser considerado funcionario de hecho. Asimismo, dicha sentencia es relevante por la consideración del interés público en orden a mantener la validez de determinadas actuaciones. Recuérdese que la nulidad absoluta es aquélla que afecta el orden público, circunstancia que no se produce en toda violación al ordenamiento jurídico." (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, puede deducirse que aun ante la eventualidad de que un departamento funcione en forma irregular, los actos que hayan emitido sus funcionarios no resultan inválidos, puesto que -en consideración del interés público- deben mantenerse al haber generado derechos y obligaciones frente a terceros.

 

V.                CUESTIÓN ACLARATORIA: SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

 

En vista de que a lo largo de su consulta, el señor Auditor de MINAET plantea una serie de preocupaciones en cuanto a eventuales responsabilidad de funcionarios públicos y no obstante lo ya señalado hasta este momento, debemos indicarle que el régimen de responsabilidad de éstos se rige por lo dispuesto en Los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

Dichos numerales contienen los presupuestos bajo los cuales debe determinarse la responsabilidad de la Administración Pública y de sus funcionarios. Por un lado, se establece una responsabilidad objetiva para la Administración, que responde frente a terceros por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal. Y por otro lado, a diferencia de dicho campo de imputación objetiva, la responsabilidad del funcionario público es de naturaleza subjetiva, toda vez que se fundamenta en la existencia de una conducta dolosa o culposa que cause daño a un tercero o a la Administración. Al respecto, establecen los numerales 199 y 210 de la ley citada:

 

“Artículo 199.-

 

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

 

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

 

3.Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

 

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.”

 

“Artículo 210.-

 

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero. 2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

 

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.” (La negrita no forma parte del original)

 

De lo anterior, se deduce que en lo que concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la Administración Pública establece que será responsable no sólo ante terceros sino también ante la propia Administración, siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, por lo que incluso aquélla está facultada para cobrarle todos los daños y perjuicios que le hubiese producido con su actuación.

 

Sobre el tema de la responsabilidad del funcionario, esta representación señaló en la opinión jurídica OJ- 118-2003 del 22 de julio de 2003, lo siguiente:

 

“VI. El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

 

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

 

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

 

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001).

 

En el primero de los supuestos aludidos, sea, cuando se haya causado daño a terceros, el servidor público deberá responder personalmente cuando haya actuado con dolo o culpa grave (Artículos 199.1 y 210.1 de la Ley General). Sin embargo, no podemos obviar que la Administración es solidariamente responsable, desde el punto de vista civil, junto con el funcionario (Artículo 201 de la citada Ley General); lo que significa que el particular afectado podría optar libremente por dirigir su acción contra la Administración titular del servicio o contra el propio funcionario, pues la responsabilidad de aquélla y de éste se articulan técnicamente como solidarias, para mayor garantía de la víctima, pues así se evita el riesgo inherente a la insolvencia del autor material del daño.

 

En estos casos, la Administración está en la obligación de recobrar de manera plenaria lo pagado por ella para reparar los daños a terceros por dolo o culpa grave de su servidor, conforme a su participación en la producción de aquél daño. Y sobra decir, que la recuperación administrativa deberá incluir necesariamente los daños (pérdidas irrogadas al damnificado o "damnun emergens"), así como los perjuicios (ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir o "lucro cesans") causados por la erogación respectiva (Artículo 203 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario. “

 

A partir de ello, debe concluirse que existen principios generales de responsabilidad que deben ser aplicados a cualquier funcionario público que genere un daño a la Administración, pero deberá analizarse en cada caso concreto si se dan o no los presupuestos comentados previo cumplimiento del debido proceso al afectado.

 

VI.             CONCLUSIONES

 

En vista de las anteriores consideraciones podemos concluir lo siguiente:

 

1.         No existe contradicción evidente entre las disposiciones del Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004 y la Ley 7554 del 4 de octubre de 1995, Ley Orgánica del Ambiente, en cuanto a las inspecciones que realiza SETENA.

 

2.         La bitácora ambiental según la definición establecida en el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC debe utilizarse para aquellos proyectos, obras o actividades, que deban someterse a una evaluación de impacto ambiental y que necesitan de un responsable ambiental, por lo que no aplica para todos los casos. Se encuentra dentro de las potestades de SETENA, determinar si incluye o no, el registro en la bitácora ambiental de la actividad, obra o proyecto, durante la fase de control y seguimiento ambiental. Omitimos referirnos al criterio de la Asesoría Legal sobre este tema, pues la Procuraduría no tiene competencia para revisar criterios legales ya emitidos.

 

3.         No procede pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad de los nombramientos de las dos últimas Secretarias Generales de SETENA, pues estamos imposibilitados a referirnos a casos concretos. En términos generales, el artículo 85 de la Ley 7554 establece que el Secretario General deberá ser un funcionario del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, aunque ello no impide que dicho representante sea seleccionado a partir de la suscripción de un convenio institucional entre el MINAET y otras entidades, pues se entiende que el funcionario trasladado a partir del convenio pasó a formar parte de la estructura del ministerio y representa sus intereses.

 

4.         La Administración tiene potestades de auto organización para el cumplimiento del fin público, dentro de las cuales se encuentra la posibilidad de organizar sus dependencias de la forma que estime más conveniente. Sin embargo, omitimos pronunciamiento en cuanto a la legalidad o ilegalidad de la creación del Departamento de Auditoría y Seguimiento Ambiental de SETENA por cuanto no podemos referirnos a casos concretos. En todo caso, aun en el supuesto hipotético de que un departamento haya funcionado en forma irregular, los actos administrativos que se hayan emitido pueden ser validados bajo la figura del funcionario de hecho.

 

5.         Existen principios generales de responsabilidad que deben ser aplicados a cualquier funcionario público que genere un daño a la Administración, pero deberá analizarse en cada caso concreto si se dan o no los presupuestos comentados previo cumplimiento del debido proceso al afectado.

 

                                                                          Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

                                                                          Procuradora Adjunta

SPC/gcga