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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 031
 
  Dictamen : 031 del 01/03/2010   

1 de marzo de 2010


C-31-2010


 


Señor


Jorge Rodríguez Quirós


Ministro de Ambiente, Energía y Minas


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DM-2265-2009 del 10 de diciembre de 2009, recibido en esta institución el 15 de diciembre siguiente, en el que solicita que este órgano técnico jurídico emita el dictamen estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión de extracción de materiales en cauces de dominio público, otorgada a la sociedad Las Cóncavas S.A.


 


 


I.                   ANTECEDENTES Y HECHOS DE RELEVANCIA


 


            Previamente a entrar a analizar el fondo de la solicitud planteada, conviene realizar una exposición de los hechos de importancia que se desprenden de las copias certificadas del expediente administrativo, a partir de los cuales se emitirá el presente pronunciamiento:


 


a)                  Mediante oficio DAJ-558-2009 del 16 de abril de 2009, el Coordinador a.i. del Departamento Legal del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, solicitó a esta Procuraduría emitir dictamen favorable para decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa N.°120-2007 de las 7:55 horas del 28 de febrero de 2007 dictada por el Poder Ejecutivo, mediante la cual se concedió una concesión de extracción de materiales en cauce de dominio público, a favor de la sociedad Las Cóncavas S.A;


 


b)                 Mediante dictamen C-132-2009 del 13 de mayo de 2009, esta Procuraduría General de la República dispuso que se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado, toda vez que –entre otras cosas- se omitió seguir un procedimiento administrativo donde se garantizara el debido proceso a los afectados, además que el órgano competente para la apertura y dictado de acto final de dicho procedimiento era el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones y no el Registro Nacional Minero. Asimismo, se indicó que la solicitud planteada a la Procuraduría provenía del Coordinador del Departamento Legal, que no es el órgano competente para hacer la gestión;


 


c)                  Dado lo anterior, el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, mediante resolución R-D-274-2009 de las 14:00 horas del 29 de junio de 2009 dispuso nombrar un órgano director para llevar a cabo el procedimiento administrativo tendente a la declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa N.°120-2007 de las 7:55 horas del 28 de febrero de 2007 dictada por el Poder Ejecutivo (folios 55 a 61 del expediente administrativo);


 


d)                 Posteriormente, mediante dictamen C-233-2009 del 26 de agosto de 2009, esta Procuraduría reconsideró parcialmente el dictamen C-132-2009 del 13 de mayo de 2009, señalando que cuando el acto a anular es dictado por el Poder Ejecutivo, corresponde también a dicho órgano constitucional nombrar al órgano director del procedimiento y dictar el acto final de anulación;


 


e)                  Dado lo anterior, mediante oficio ADpb-6617-2009 del 22 de octubre de 2009, el Procurador Adjunto Jorge Andrés Oviedo Pérez, informó al señor Ministro de Ambiente y Energía sobre el cambio de criterio, a efectos de ser tomando en cuenta en el procedimiento que se lleve a cabo para anular la concesión otorgada a la sociedad Las Cóncavas S.A (folio 64 del expediente administrativo)


 


f)                  Mediante resolución ODPA-02-2009 de las 8:00 horas del 7 de octubre de 2009, el órgano director del procedimiento ordinario nombrado por el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones dictó el acto de apertura del procedimiento para decretar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 120-2007 de las 7:55 horas del 28 de febrero de 2007, en el cual además convocó a los afectados a una audiencia oral y privada para el 3 de noviembre de 2009 (folios 94 a 99);


 


g)                 El 2 de noviembre de 2009, la señora Carmen Fernández, en su condición de representante legal de la sociedad Las Cóncavas S.A presentó un escrito de descargo ante el órgano director del procedimiento, alegando la incompetencia del órgano director, indicando que el artículo 9 del Código de Minería no resulta de aplicación a este caso, y solicitando que en caso de anularse la concesión, se calcule una indemnización a favor de su representada. Asimismo, informó que por razones de salud no podría presentarse el día de la audiencia oral (folios 106 a 123 del expediente administrativo);


 


h)                 El 3 de noviembre de 2009, el señor xxx presentó un escrito de descargo ante el órgano director (folio 137 del expediente administrativo);


 


i)                   A las 9:15 horas del 3 de noviembre de 2009, el órgano director del procedimiento administrativo dio inicio a la audiencia oral y pública convocada, con la presencia del señor xxx y su abogado, así como los denunciantes xxx, xxx, xxx y xxx (folios 144 a 158 del expediente administrativo);


 


j)                   Mediante resolución ODPA-03-2009 de las 13:20 horas del 26 de noviembre de 2009, el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas dictó la resolución final del procedimiento, recomendando la anulación de la concesión otorgada (folios 159 a 167 del expediente administrativo)


 


 


II.                IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN SOLICITADO


 


Con base en los hechos anteriormente expuestos, debemos indicar que esta representación se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión otorgada a la sociedad Las Cóncavas S.A, toda vez que dentro del procedimiento llevado a cabo no se cumplieron requisitos esenciales para tal declaratoria, según se pasará a explicar.


 


 


A)               Sobre la incompetencia de quien nombró al órgano director y que solicitó el dictamen a la Procuraduría


 


Tal como se desprende del elenco fáctico descrito en el primer apartado, mediante dictamen C-233-2009 del 26 de agosto de 2009, esta Procuraduría reconsideró parcialmente el dictamen C-132-2009 del 13 de mayo de 2009, señalando que cuando el acto a anular es dictado por el Poder Ejecutivo, corresponde también a dicho órgano constitucional nombrar al órgano director del procedimiento, solicitar el dictamen a la Procuraduría y dictar el acto final de anulación. En ese dictamen, se indicó en lo conducente:


 


“III. Órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, solicitar el dictamen de la Procuraduría General y resolver posteriormente por acto final la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados de la Administración central del Estado.


 


A) El art. 172.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.


 


Según reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos emanados de la Administración central del Estado –entiéndase Poder Ejecutivo -, es el Ministro del ramo atinente (art. 173.2 párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública).


 


Como punto de partida, una interpretación fundamentalmente literal del precepto, según el sentido propio de sus palabras, llevaría a concluir que con él se desconoce que el Poder Ejecutivo, como Poder del Estado, tienen una estructura constitucional compleja; es decir, está integrado por diversos órganos: el Presidente de la República; el Poder Ejecutivo en ejercicio (sentido estricto): el Presidente y su Ministro del ramo; Consejo de Gobierno (Presidente y sus Ministros) y los Ministros; todos con atribuciones constitucionales incluso diferenciables y excluyentes. Y sin lugar a dudas, la aplicación impávida de ese precepto supondría también una derogatoria singular del principio de paralelismo de formas o principio contrarius actus, según el cual los actos en derecho deben dejarse sin efecto de la misma forma en que fueron creados (resolución Nº 2006-003671 de las 14:30 horas del 22 de marzo de 2006, Sala Constitucional); esto es: por la misma autoridad que lo dictó y previo procedimiento; es decir, los actos se deshacen de la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo un procedimiento simétrico al que se aplicó para su elaboración y que en todo caso busca contar con la emisión de voluntad del mismo sujeto que en ese caso se exteriorizó por aquel acto, más allá de la forma en que se exteriorizó, pues con ello se estaría dando la posibilidad de que los Ministros individualmente considerados revisen indiscriminadamente actos declaratorios emitidos por otros órganos constitucionales; incluso sin consentimiento de aquellos.


 


Como es obvio, la redacción del precepto legal aludido no es desde luego afortunada y dista bastante de ser clara. Lo que ya supone admitir un evidente déficit de precisión del precepto; lo que confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintas de la mera interpretación literal.


 


(…)


 


B)     Interpretación conforme a la Constitución del artículo 173.2   párrafo primero de la Ley General de la Administración Pública.


 


(…)


 


Por consiguiente, a partir de la idea de supremacía constitucional y de su concepción como norma jurídica de aplicación directa e inmediata, y con base en los principios constitucionales de legalidad o juridicidad administrativa, seguridad jurídica y jerarquía normativa y paralelismo de formas o principio contrarius actus -principios a los que se hallan vinculados todos los operadores jurídicos-, más que un cometido, es nuestro deber compatibilizar y preservar la simetría que debe tener el resto del ordenamiento infraconstitucional a las normas, valores y principios constitucionalmente previstos; esto como franca expresión de la fuerza expansiva que a nivel normativo se le reconoce a la Constitución como la fuente de Derecho en sentido propio, desde la que deberá integrarse, informarse e interpretarse el resto del ordenamiento jurídico.


 


En las condiciones anotadas, no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro.


 


Recuérdese que la Constitución establece y configura límites infranqueables mediante la atribución del orden de las competencias que no pueden ser jamás ignorados. Toda la producción jurídica normativa emanada de los órganos del Estado que tienen poder de regulación, en cuanto constituidos y subordinados a la Constitución, no puede estar en contradicción o contraposición o resultar incompatible con ésta. Y por eso en tratándose del proceso de lesividad, como forma de manifestación de la potestad de autotutela administrativa, el propio Código Procesal Administrativo, en franco reconocimiento de aquella distribución constitucional de competencias dispone que la Administración que dictó el acto propio, firme y declaratorio de derechos subjetivos es la que debe dictar a lo interno, por el órgano superior jerárquico supremo, la autorización debidamente motivada para incoar el proceso contencioso de lesividad.


 


En consecuencia, sólo es posible interpretar el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública a la luz de los valores, principios, derechos y garantías constitucionales, y especialmente conforme a las funciones y atribuciones otorgadas por la Constitución a los órganos que componen el Poder Ejecutivo, en el sentido  expuesto. Esa es la única interpretación correcta, imperativa y conforme a la Constitución del precepto discutido.


 


En ese sentido, es necesario reconsiderar parcialmente, y en cuanto a este aspecto en concreto, el dictamen C-132-2009 de 13 de mayo de 2009. (La negrita no forma parte del original)


 


Del dictamen parcialmente transcrito, se desprende que esta Procuraduría a través de un criterio reciente, adoptado a la luz de principios y normas constitucionales, indicó que cuando se pretenda anular un acto declaratorio de derechos dictado por el Poder Ejecutivo, debe ser dicho órgano como un todo, el que inicie el respectivo procedimiento, solicite el dictamen a esta representación y dicte el acto final. No podría el Ministro, individualmente considerado, llevar a cabo dicho procedimiento cuando el acto emane del Poder Ejecutivo, toda vez que el acto no fue dictado por aquel, sino por otro órgano constitucional independiente, integrado por el Ministro y el Presidente de la República.


 


            Dado lo anterior, mediante oficio ADpb-6617-2009 del 22 de octubre de 2009, esta Procuraduría comunicó oportunamente al señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, sobre el cambio de criterio operado, advirtiendo que debía ser considerado a efectos de tramitar el procedimiento administrativo que se realizara con la intención de anular la concesión otorgada a la sociedad Las Cóncavas S.A.


 


            Si bien observa esta representación que a esa fecha, ya se había nombrado el órgano director por parte del señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, lo cierto es que con posterioridad a la comunicación de la Procuraduría, no se adoptó ninguna medida para enmendar el nombramiento del órgano director, el cual continuó actuando a lo largo del procedimiento sin haber sido nombrado por el Poder Ejecutivo, a pesar de que la concesión que se pretende anular fue otorgada por este órgano.


 


            Sobre las consecuencias del nombramiento del órgano director por parte de un funcionario sin competencia, esta representación también se refirió en forma clara en el dictamen arriba citado, reconociendo que se trata de un vicio sustancial en el sujeto, que no es subsanable ni puede convalidarse por constituir nulidad absoluta. Al respecto, se indicó:


 


“De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.


 


Recuérdese que de la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de declarar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.


Con base en lo expuesto, es patente que en el presente caso estamos indiscutiblemente frente un procedimiento administrativo instaurado por un órgano absoluta y totalmente incompetente para ello, pues no fue el Poder Ejecutivo, entiéndase el señor  Presidente de la República junto con la Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, el que acordó, según las reglas específicas pertinentes, su inicio. Y por lo tanto, irremediablemente  aquel acto que ordenó tanto la apertura del procedimiento anulatorio, como la designación de los integrantes del órgano director, así como todos aquellos actos sucesivos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la supra citada resolución Nº  477-2008 de las 08:00 horas del 2 de abril de 2008 , les falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que los emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual vicia, de forma absoluta, todo el procedimiento (Art. 164 1 Ibídem). “(La negrita no forma parte del original)


 


De lo anterior, se deduce que este caso debe ser devuelto nuevamente sin emitir el dictamen favorable que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por cuanto el órgano director que actuó en el procedimiento no fue nombrado por el Poder Ejecutivo, lo cual genera la nulidad absoluta de todo lo actuado y no puede ser convalidado en forma posterior al tratarse de un vicio sustancial del procedimiento.


 


De igual forma, en reiterados dictámenes hemos señalado que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...” (ver pronunciamientos C-166-85 de 22 de julio de 1985 , C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004,   C-240-2007 de 19 de julio del 2007, C-054-2007 de 22 de febrero de 2007 y C-361-2008 de 6 octubre de 2008 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000).


 


En este caso, quien solicitó a la Procuraduría el dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión otorgada a la empresa Las Cóncavas S.A, fue el señor Ministro y no el Poder Ejecutivo como corresponde. Por tal motivo, también debemos devolver el presente asunto sin emitir el dictamen solicitado.


 


 


B)        Otras recomendaciones


 


Esta representación desde la emisión del dictamen C-132-2009 del 13 de mayo de 2009, había señalado la importancia de llevar a cabo un procedimiento ordinario donde se garantizara el debido proceso a los afectados, en caso de que la Administración deseara anular en vía administrativa la concesión otorgada a la empresa Las Cóncavas S.A.


 


Si bien se observa que el procedimiento fue llevado a cabo y dentro de él se otorgó audiencia a las partes afectadas y a los denunciantes y éstos pudieron ejercer su derecho de defensa, existen algunos errores en la tramitación que se recomienda subsanar, a efectos de que el expediente se encuentre ordenado de la forma más clara posible y evitar futuras confusiones.


 


            En primer lugar, se observa que en el escrito de descargo presentado por la señora xxx, en su condición de representante legal de la empresa Las Cóncavas S.A, se alegaron una serie aspectos que no fueron resueltos por el órgano director. La afectada alegó la incompetencia del órgano director al considerar que se trata de la declaratoria de caducidad de una concesión que corresponde a la Dirección de Geología y Minas; asimismo, indicó que a la empresa Las Cóncavas S.A no le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Minería, por cuanto en su criterio el otorgamiento de la concesión debe contabilizarse desde el otorgamiento del estudio de impacto ambiental por parte de SETENA, y no de la resolución del Poder Ejecutivo; y finalmente, solicitó que se reconozca a favor de su empresa una indemnización completa por daños y perjuicios. No obstante lo anterior, si se analiza la recomendación final emitida por el órgano director, únicamente fue resuelto el reclamo en cuanto a la competencia, pero se omitió pronunciamiento en cuanto a los demás extremos. Independientemente de su procedencia, lo cierto es que resulta conveniente que el órgano director se refiera a todos los reclamos que plantea la parte afectada para evitar futuros reclamos.


 


            En segundo lugar, esta representación observa que la recomendación final  dictada por resolución de las 13:20 horas del 26 de noviembre de 2009, fue emitida por el Registro Nacional Minero de la Dirección de Geología y Minas. Al respecto, se observa que el señor Ministro al nombrar el órgano director del procedimiento no hizo referencia a que sería ese Registro el encargado de llevar a cabo el procedimiento, pues el nombramiento recayó en los señores Marita Alvarado Velas, geóloga de SETENA, Jonathan Chinchilla Cortés, geólogo de la Dirección de Geología y Minas y Alberto Morales Badilla, abogado de la Dirección de Geología y Minas. No es claro en la resolución final si dichos señores integran el Registro Nacional Minero, y dado que las firmas que aparecen al final del documento son ilegibles, es conveniente que todos los documentos aparezcan con los nombres de las personas que integran el órgano y no sólo su firma.


 


Finalmente, debe advertirse que en caso de que algún miembro del órgano director presente un razón de inhibitoria, tal como sucedió con la señora XXX, ésta debe ser resuelta previo al dictado de la recomendación final, pues incide directamente sobre la competencia del órgano.


 


III.             CONCLUSIÓN


 


            En vista de las consideraciones apuntadas, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada legalmente para emitir el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En razón de lo anterior, deberán enderezarse los procedimientos correspondientes en los términos señalados en este pronunciamiento.


 


De usted atentamente,


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta


 


SPC/gcga