26 de febrero, 2010

C-029-2010

 

Licenciado

Ramón Venegas Porras

Auditor Interno

Defensoría de los Habitantes

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos  referimos a su Oficio  N° 03-10-09 del 21 de octubre del 2009, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los alcances del proceso de nombramiento de funcionarios tanto en propiedad como interinos. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

 

PRIMERO: “En la defensoría los nombramientos de personal interino son potestad exclusiva de los jerarcas, pero no media previamente en ese proceso ningún concurso interno para su selección, ni estudios técnicos para probar su idoneidad a realizar por Recursos Humanos, solo se constata que el funcionario cumpla los requisitos del puesto según el Manual de Selección y Clasificación de Puestos vigente, lo cual no necesariamente garantiza que el nombrado sea IDÓNEO para desempeñar el cargo. La ausencia de una sana práctica de selección de personal en esta categoría, como la que se describe, obviamente afecta negativamente el interés institucional al limitarse la posibilidad de nombrar a los servidores más aptos de los que se dispone a lo interno y por inopia a lo externo. La duda concreta es si con base en esta omisión o vacío de control interno, eventualmente se estaría infringiendo alguna normativa vigente, ya sea a lo interno de la Defensoría como lo dispuesto en el Estatuto del Servicio Civil y la que se rige para el personal de la Asamblea Legislativa, donde esta Defensoría se encuentra adscrita.

De acuerdo con la normativa del Servicio Civil, un funcionario puede adquirir la titularidad del cargo interino que ocupa después de dos años de desempeñarlo en esta condición.”

SEGUNDO: la segunda consulta concreta se refiere a la procedencia legal y técnica cuando los jerarcas deciden nombrar en propiedad a un funcionario que venía desempeñando determinado cargo de forma interina y el Defensor o Defensora, de acuerdo con la Ley General de la Administración Pública, se aparta del criterio o dictamen técnico vertido por Recursos Humanos, que considera que el servidor propuesto no reúne el requisito imprescindible de idoneidad, aparte de que tampoco participó en un concurso interno para dar prueba fehaciente de su aptitud o idoneidad para ejercer el cargo ( artículo 4 del Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la defensoría) Lo anterior reviste una gravedad en el tanto si bien es cierto el Estatuto Autónomo de Servicio de la Defensoría establece en su artículo 46 de la obligatoriedad de evaluar el desempeño de sus funcionarios, en la práctica esta evaluación no se lleva a cabo. Siendo así, a la luz de la normativa existente, cuatro interrogantes o dudas para evacuar: a) ¿con que herramienta de medición fehaciente y objetiva debiera contar el Jerarca para nombrar, alternativamente, en propiedad personal que está interino, si este no participó en ningún concurso para demostrar su idoneidad para el puesto ni existió recomendación técnica de Recursos Humanos en ese sentido positivo?; b) ¿No existen limitantes al poder discrecional del jerarca para emitir este tipo de actos o aprobaciones, cuando no cuenta con el asidero técnico que confiera respaldo a esta decisión?; c) Siguiendo el principio de la jerarquía de las normas aplicables en el sector público en materia de administración de recursos humanos, si existen vacíos legales con respecto a la normativa interna y las leyes generales del derecho positivo tradicionales, correspondería a esta Defensoría llenar o integrar los mismos con base en la normativa del Poder Legislativo donde esta entidad está adscrita o se debe aplicar supletoriamente la del Servicio Civil?; d) ¿De resultar este tipo de decisiones o actos administrativos manifiestamente ilegales y o arbitrarios, contrarios a las sanas prácticas administrativas según la Ley de Control Interno, en especial en cuanto a la eficiencia y eficacia en la administración de los recursos, qué tipo de responsabilidad disciplinaria, civil o de otra índole podría caber a los jerarcas y titulares subordinados inmediatos que incurran eventualmente en este tipo de faltas?”

 

De previo a referirnos a los puntos consultados, debemos advertir que la competencia consultiva de este Órgano Técnico Consultivo está referida a la atención de asuntos jurídicos en general, sin que pueda analizarse los supuestos de un caso concreto, por lo que la consulta será contestada en términos jurídicos generales.

 

I.         SOBRE EL INGRESO AL RÉGIMEN DE EMPLEO Y LOS MANUALES           DESCRIPTIVOS DE PUESTOS.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen de empleo público estatutario se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente:

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el  Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.  

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el Sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes, en su artículo 1 establece que “se entiende por concurso de antecedentes la participación de al menos una persona en el procedimiento establecido para llenar las plazas vacantes de la institución, el cual debe tomar en consideración los procedimientos y requisitos establecidos en el Estatuto de selección, ascensos y nombramientos de la Defensoría de los Habitantes.”

 

Adicionalmente al concurso, es posible ocupar una plaza que quede vacante  mediante el ascenso a los puestos superiores, lo que se ha denominado carrera administrativa. 

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Estatuto Autónomo de servicios de la Defensoría de los Habitantes de la República, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso del personal a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo el artículo 4 señala lo siguiente:

 

“Habrá una carrera dentro de la Defensoría de los Habitantes denominada “Carrera Administrativa”. La carrera administrativa tendrá como finalidad regular, por medio de concurso de antecedentes o de oposición, los ascensos y nombramientos del personal, con excepción de los cargos de Defensor (a) y Defensor (a) Adjunto (a) y los cargos denominados de confianza por la Ley  de la Defensoría de los Habitantes.

 

En concordancia con el artículo anterior, el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes en su numeral 1 señala que: “La política de promoción interna o de carrera administrativa le permitirá a los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes ascender a puestos de mayor categoría o nivel jerárquico…”

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, al presentarse una vacante en la Defensoría de los Habitantes, el Estatuto Autónomo de Servicios en su artículo 7 establece un procedimiento para que la misma sea ocupada.  Cabe señalar desde ahora, que debe considerarse que existe una vacante en el régimen cuando una plaza determinada no está ocupada por un servidor en propiedad, es decir, cuando la plaza no cuenta con un titular nombrado en propiedad.  Señala el artículo 7 en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Para ocupar una plaza de la Defensoría de los Habitantes de la República, todo oferente deberá cumplir con los requisitos académicos, legales y los demás establecidos por el Manual Descriptivo de Puestos”.

 

Siguiendo con esta misma línea de pensamiento, los manuales descriptivos de puestos constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado cargo o puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.  Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:

 

“En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

A manera de conclusión inicial, debemos señalar que el ingreso al régimen estatutario implica la comprobación por parte de la Administración, de la idoneidad del funcionario para realizar las tareas designadas para el puesto en que se pretende nombrar.  La definición de la idoneidad del funcionario incluirá, necesariamente, la realización del concurso y el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Manual de Puestos respectivo, a efectos de poder llenar en propiedad una plaza vacante.

 

II.        SOBRE EL FONDO

 

De seguido procederemos a contestar las interrogantes específicas que se señalan en la consulta remitida.  En razón de que las preguntas formuladas se referían a temas reiterados, nos hemos permitido agrupar las preguntas bajo temas específicos de interés, a efectos de que la respuesta que brindemos resulte más ordenada y comprensible.

 

1.                  Sobre los nombramientos del personal interino de la Defensoría de los Habitantes y los criterios emitidos por la Oficina de Recursos Humanos. Limites a la discrecionalidad en los nombramientos del personal.

 

De previo a pronunciarnos sobre el tema, debemos distinguir ente los llamados funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios“interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)

 

La característica que diferencia a los funcionarios interinos de los funcionarios en propiedad, viene dada por la estabilidad impropia de la que gozan los primeros, frente a la estabilidad plena de la que gozan los funcionarios nombrados en propiedad.  Así, mientras la estabilidad plena hace referencia a la imposibilidad de ser despedido de su trabajo salvo casos de reestructuración o reorganización administrativa o cuando el servidor incurra en una causal de despido; la estabilidad impropia de los funcionarios interinos se ha entendido como la imposibilidad de ser removidos de sus cargos a excepción de que ocurra una de las siguientes circunstancias:  que se nombre en propiedad en la plaza vacante que ocupa, que regrese el titular de la plaza en la que se encuentra nombrado el funcionario interino, o que el funcionario interino incurra en alguna causal de despido.

 

Siguiendo esta línea de pensamiento, debemos recordar que la Sala Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que no es posible establecer diferencias, mas allá de la señalada en el párrafo anterior, entre los servidores regulares y los servidores interinos. 

 

“Aunque el servidor nombrado interinamente no goza del derecho de inamovilidad otorgado a los servidores regulares, tampoco puede la Administración negarle derechos fundamentales sin justificación alguna, pues esto devendría en una actuación arbitraria… ". (Ver sentencias 6671-94, 1349-91, 7145-94 y 867-91). (Sala Constitucional, resolución número 00928-99 de las nueve horas con cuarenta y dos minutos del doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve)

 

Ahora bien, la Sala Constitucional sí ha admitido la posibilidad de otorgar un  tratamiento diferente a los funcionarios interinos y a los funcionarios en propiedad, a efectos del otorgamiento de determinados beneficios, ello en razón del carácter provisional de la relación que une al servidor interino con la Administración.  Al respecto, ese Tribunal Constitucional ha señalado:

 

“Los servidores que ingresan al régimen de empleo público son aquellos que han cumplido con la idoneidad comprobada exigida por la Constitución Política. La doctrina jurisprudencial de la Sala afirma que los funcionarios regulares o en propiedad tienen una estabilidad absoluta, mientras que los servidores interinos, cualquiera que sea el motivo por el que ostentan un puesto, tienen una estabilidad relativa, de ahí que sería legítimo establecer ciertos matices para ser contratado, formado, ascendido o conservado en su puesto de trabajo. Por sentencia de esta Sala Constitucional No. 2005-04845, la Sala estableció que:

"IV.- Sobre el fondo.- El reclamo del accionante radica en que el artículo cuestionado le impide optar por las mismas ventajas o beneficios que conlleva el puesto que ahora ocupa interinamente, a pesar de que esos beneficios sí le son otorgados a quien sea titular del puesto. […] El servidor interino puede definirse como aquel que se llama a ocupar de manera temporal un determinado puesto, sea durante la ausencia de su propietario o bien mientras se nombra a un servidor regular. Es importante subrayar entonces que la característica más importante del nombramiento interino es su provisionalidad y ese carácter permite distinguirlo válidamente del servidor propietario, pues este último goza de estabilidad laboral lo cual le otorga ciertos derechos de los que no disfruta el sustituto. Sin embargo, esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios, indistintamente del sector en que se desenvuelvan y del tiempo que dure la provisionalidad de su nombramiento. Tal es el caso por ejemplo, de la llamada estabilidad impropia en el puesto (que impide remover arbitrariamente a un funcionario interino con la finalidad de nombrar a otro de la misma naturaleza), y el reconocimiento de la posibilidad de los interinos de participar en los concursos internos de la institución para la cual laboran. Esto se ha hecho, con fundamento en que esas distinciones eran inconstitucionales pues no se relacionaban con lo que constituye la esencia de la diferenciación entre el servidor interino y el propietario.-"

El antecedente citado destaca la característica más importante del nombramiento interino, que es la provisionalidad del funcionario en su puesto de trabajo, de manera que partiendo de esa calidad sería legítimo establecer diferenciaciones y gradaciones en los derechos y beneficios que puedan recibir estos servidores cuando ocupan un puesto de trabajo. Así, se ha sostenido que: (…)

V.- Sobre el caso concreto.- De todo lo anterior queda claro que los servidores interinos tienen como común denominador la provisionalidad de su nombramiento, esto implica que los beneficios que ofrezca la Institución a sus funcionarios regulares, pueden ser objeto de un distinto tratamiento, y al otorgarlo puede mediar una mayor discrecionalidad de la Administración. De ahí que, se podrían establecer las gradaciones necesarias para permitir ciertos derechos y beneficios que disfruta el funcionario en propiedad, pero condicionado a la mayor o menor provisionalidad de nombramiento del interino. Un funcionario interino podría verse compelido a dejar su puesto cuando cesa el motivo por el cual fue nombrado -al que fue llamado para cubrir una necesidad institucional, por carecer de o por estar ausente temporalmente su titular -, siendo este un aspecto de peso para determinar la limitación que tendría la Institución para otorgar los beneficios reclamados, al que -aún discrecionalmente- están dispuestos para los servidores propietarios. “(Sala Constitucional, resolución número 2006-13504 de las catorce horas y cincuenta y dos minutos del doce de septiembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

Ahora bien, tal y como lo señalamos en el apartado anterior, el ingreso al régimen de empleo público, de conformidad con la Constitución Política requiere necesariamente de la demostración de la idoneidad para el puesto, además del cumplimiento por parte del candidato, de los requisitos establecidos en el Manual de Puestos de la entidad correspondiente.  Sin embargo, en el caso de los funcionarios interinos, y en razón de que son nombrados en forma provisional, se ha advertido que el mecanismo de escogencia no necesariamente debe ser el concurso público, sino que el jerarca respetivo puede nombrar a una persona que reúna los requisitos del puesto, sin que se realicen todos los procedimientos establecidos para el nombramiento de un funcionario en propiedad.

 

La diferencia que hemos señalado líneas atrás, resulta determinante para contestar la interrogante del Señor Auditor, toda vez que es claro que existe una potestad discrecional del jerarca de la Defensoría de los Habitantes para nombrar al personal interino que cumpla con los requisitos establecidos en el respectivo manual de puestos, aún y cuando para el nombramiento no se sigan los procedimientos generados para el nombramiento de los funcionarios en propiedad.

 

En efecto, el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes, señala en sus artículos 8 y 9 que tanto los nombramientos interinos como en propiedad deben llevarse a cabo conforme lo señalado en el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos, pero hace la distinción clara entre la estabilidad impropia del funcionario interino y la estabilidad propia del funcionario en propiedad.

 

Señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 8º—De los nombramientos interinos. Los nombramientos interinos serán recomendados por el Departamento de Recursos Humanos con base en el Manual Descriptivo de Puestos, el Estatuto de selección, ascensos y nombramientos de la Defensoría de los Habitantes de la República y demás normativa vigente. Los nombramientos deberán ser autorizados por el Defensor (a).

El nombramiento interino no podrá superar el período de un año. Transcurrido el plazo mencionado, opera la adquisición de los derechos de los cuales es titular el trabajador en propiedad.

El sólo transcurso del tiempo no implica que el interino deba ser nombrado en el puesto en el cual se desempeña ya que la estabilización de la relación de servicio se realizará según los procedimientos que establece este Estatuto.

ARTÍCULO 9: De los nombramientos en propiedad.

“Los nombramientos en propiedad para ocupar las plazas que se encuentran vacantes se llevarán a cabo según el procedimiento establecido en el Estatuto de selección, ascensos y nombramientos del la Defensoría de los Habitantes de la República.”

 

Por su parte, el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes, en los artículos 4 y 5 regula el procedimiento para los nombramientos interinos y en propiedad. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 4º—De los nombramientos en propiedad. Cuando se desee llenar un puesto vacante, el Defensor o Defensora de los Habitantes podrá convocar a un concurso interno para nombrar o ascender en propiedad a una o un funcionario de la institución, de acuerdo con el procedimiento que se establece en este Estatuto; o en su defecto, hacer uso de la potestad que le otorga la Ley de la Defensoría de los Habitantes y los reglamentos internos, para nombrar o ascender a un funcionario sin concurso, con base en el estudio e informe técnico que se solicite al Departamento de Recursos Humanos y la justificación razonada que se realice para cada caso en particular. Con ese propósito, el o la jerarca deberán de emitir la respectiva resolución o acuerdo debidamente motivado.

Los concursos internos contemplados en el presente cuerpo de normas, son aquellos en que se reclutan y seleccionan funcionarios (as) de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase superior y diferente, que se encuentre vacante.

El concurso externo se aplicará únicamente en aquellos casos que, previo a estudio o concurso interno, se determine que no existen candidatos o candidatas que satisfagan los requerimientos del puesto ofrecido.

 

Artículo 5º—De los nombramientos interinos. Al producirse una vacante de manera temporal, ya sea porque su propietario está ascendido transitoriamente o porque se encuentra disfrutando de un permiso sin goce de sueldo, el nombramiento interino del sustituto se podrá realizar a través de concurso interno, de acuerdo con el procedimiento establecido en el presente Estatuto; o en su defecto, se podrá nombrar sin concurso cuando el Defensor o Defensora de los Habitantes así lo determinen. Para este caso, se tomará en cuenta el estudio técnico y los criterios de idoneidad emitidos por el Departamento de Recursos Humanos y además, se podrán tomar en consideración las recomendaciones que objetivamente sean presentadas por parte del Jefe o Director de la respectiva vacante.

Sólo por inopia de candidatos internos, la Administración podrá hacer nombramientos interinos de personas externas a la Institución.”

 

Tal y como se desprende de lo expuesto, si el nombramiento que debe efectuar la Defensoría de los Habitantes es un nombramiento interino, el mismo podrá ser efectuado por dos mecanismos:

 

1.      A través de un concurso interno.

 

2.      A través del nombramiento directo del Defensor de los Habitantes, para lo cual debe tomar en cuenta el estudio técnico y los criterios de idoneidad que brinda el Departamento de Recursos Humanos, así como la recomendación de la jefatura donde ocurre la vacante.

 

Cabe señalar, entonces, que es posible que el nombramiento de un funcionario interino sea efectuado sin concurso, con una decisión discrecional del Defensor de los Habitantes. 

 

“Sobre el tema de las potestades regladas y discrecionales de un acto administrativo, relacionado con el principio de legalidad que rige toda actuación de la Administración, este Órgano Asesor ha indicado:

"Debe recordarse que un principio fundamental de todo el actuar administrativo es el contenido en los numerales 11 de nuestra Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, esto es el principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración se encuentra sujeta a todo el ordenamiento jurídico y sus funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley nos les concede.

 "(…) La Constitución Política en el artículo 11 señala: "los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley", igual disposición normativa establece el artículo 11 de la Ley General de Administración Pública. Ambas disposiciones exigen que las actuaciones públicas se fundamenten en una norma expresa que habilite la actuación del funcionario, prohibiéndole realizar todos aquellos actos que no estén expresamente autorizados, lo que involucra, desde luego, el principio de interdicción de la arbitrariedad. En nuestro caso el amparo… “(Sala Constitucional, Voto 3887-94 de 3 de agosto de 1994)

  De esta forma, toda actuación administrativa debe estar autorizada en el ordenamiento jurídico. Ello no significa que todos y cada uno de los elementos del acto deban estar previstos en el ordenamiento jurídico, pero sí debe estar expresamente previsto su ejercicio. Así, aquellos aspectos que se encuentren regulados expresamente son de obligatorio acatamiento para los funcionarios públicos. En otras ocasiones el ejercicio de la potestad remite a la estimación subjetiva de la Administración, sujeta a los límites que en cuanto a discrecionalidad contiene nuestro ordenamiento (véase por ejemplo los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública).

 Doctrinariamente se distingue entre las potestades regladas y las discrecionales de la siguiente forma:

 El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administración a la constatación (accertamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado también agotadoramente. Hay un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación del supuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo…

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra–legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. (…) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto." (Eduardo García de Enterría y Tomás–Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, España, 1978, pág. 268)" (Dictamen C-174-98 de 20 de agosto de 1998)  (Dictamen C-181-2009 del 16 de junio del 2003)

 

En el mismo sentido, la Sala Primera ha señalado que:

 

“De conformidad con la Ley General de la Administración Pública, en virtud del principio de regulación mínima del acto, al menos el motivo o el contenido deben estar regulados.

Dicho de otra forma, cuando el motivo no esté normado, lo debe estar el contenido y a la inversa. Así, más que actos discrecionales, lo correcto es referirse a elementos discrecionales de este. La discrecionalidad, en esencia, se da cuando el ordenamiento jurídico prevé distintas alternativas u opciones, todas lícitas, cuya libre escogencia encomienda a la Administración. Esto implica, a su vez, el respeto de los límites aplicables, como el principio de interdicción de la arbitrariedad, las reglas de la ciencia, la lógica y la técnica, entre otros.”  (Resolución número 116-2010 de las nueve horas del veintidós de enero del dos mil diez)

 

A partir de lo expuesto, y como regla de principio, la Defensoría de los Habitantes puede escoger entre la realización de un concurso interno o el nombramiento directo al efectuar un nombramiento interino, siendo ambas soluciones ajustadas a derecho.  La decisión para privilegiar uno u otro proceso, es una decisión discrecional del Defensor de los Habitantes, debiendo privar aquella que mejor satisfaga el interés público.

 

Esta discrecionalidad, estaría sometida a los límites que le impone la ley, tal y como lo establecen los 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública, de modo tal que la Administración no puede dictar actos contrarios a las reglas de la ciencia, tecnología o los principios de lógica justicia o conveniencia. Señalan las normas en comentario en lo que interesan, lo siguiente:

 

Artículo 15.-

1.      “La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio sea eficiente y razonable”.

 

Artículo 16.-

1. “En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. 2. El Juez podrá controlar la conformidad con estas reglas no jurídicas de los elementos discrecionales del acto, como si ejerciera  contralor de legalidad”.

 

De lo expuesto hasta ahora, es claro para esta Procuraduría que el Defensor de los Habitantes tiene la discrecionalidad de nombrar a su personal, sin embargo tal discrecionalidad no es irrestricta, pues tal como se ha venido señalando,  el nombramiento de los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes, debe ser conforme con lo señalado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política y según el procedimiento de nombramiento establecido en el Estatuto Autónomo de Servicio y el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramiento de la Defensoría de los Habitantes, esto con la finalidad de que el acto de nombramiento  que se emita en cada caso, sea válido y eficaz, tal y como lo dispone el artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sobre la validez del acto de nombramiento, esta Procuraduría General en su jurisprudencia Administrativa ha señalado:

 

“A-. LA VALIDEZ DE UN ACTO DE NOMBRAMIENTO

Podría decirse como tesis de principio que la validez de un acto de nombramiento está determinada por el mismo principio que rige el resto de los actos administrativos: esa validez depende de la conformidad del acto con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de las fuentes. Si existe una disconformidad entre el acto y una norma jurídica superior, se presenta una irregularidad que podrá conducir a la nulidad de lo actuado.

En tratándose de un nombramiento, la irregularidad puede derivar tanto por el hecho de que la autoridad competente no observe los requisitos que legalmente deba reunir el nombrado, tanto porque no se respete el procedimiento legalmente establecido para el nombramiento. La autoridad administrativa sólo puede actuar si existe una norma que lo habilite a hacerlo y dentro de los límites de la habilitación. Puede ser que esta habilitación tenga no sólo un contenido concreto sino que se haya determinado el motivo para actuar. En el caso de actos de nombramiento, la norma otorga una competencia para nombrar, pero no para nombrar a quien se desee, sino a alguna de las personas que reúnan los requisitos que han sido definidos por la propia norma como indispensables para el ejercicio del cargo. Luego, esa competencia debe ser ejercida con sujeción a las formalidades previstas legales.

Importa señalar, entonces, que cuando la ley o un reglamento establecen determinadas condiciones para el acceso a un cargo público, esas condiciones se imponen a la autoridad administrativa que no podría nombrar a quien no las reúna. Ergo, no existe discrecionalidad –salvo que la ley expresamente establezca que la observancia de los requisitos es excepcional, lo cual sería absurdo- para decidir si se acatan o no los requisitos. La reunión de los requisitos legalmente establecidos para el nombramiento es elemento indispensable para la validez del nombramiento y por ende, para el ejercicio del derecho de acceso a los cargos públicos. Cabría acotar incluso que el derecho de acceso a los cargos públicos se tiene y es ejercitable en la medida en que el administrado reúna todos y cada uno de los requisitos exigidos para el puesto. Y es dentro del conjunto de personas que reúnan los requisitos que la autoridad puede nombrar.

Dado que se trata de un elemento de validez del acto, la Administración Pública está imposibilitada para nombrar a quien no reúna las condiciones establecidas para el puesto, independientemente de la índole de esos requisitos”. (Dictamen C-027-2000, del 14 de febrero del 2000)

 

Ahora bien, el que la norma que establece el procedimiento de nombramiento disponga que el Departamento de Recursos Humanos deba brindar una recomendación técnica en torno al nombramiento de los funcionarios interinos,  no convierte la recomendación técnica en un dictamen vinculante para el Defensor de los Habitantes.   En efecto, los informes que rindan los  órganos técnicos de la Administración Pública no resultan vinculantes para el órgano decisor, salvo que la ley disponga lo contrario, como lo ha advertido el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.  Dispone el artículo lo siguiente:

 

“Artículo 303: Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”

 

Sobre este particular, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

 

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147). …..

Puesto que el principio es establecido por una norma de rango legal, se sigue como lógica consecuencia y no sólo por disponerlo así el texto expreso del artículo transcrito, que las excepciones tienen que ser expresas y dispuestas por una norma de rango legal. Ergo, el carácter preceptivo o vinculante de un dictamen no puede ser establecido por una norma reglamentaria. (…)

A partir de los criterios transcritos, es claro que únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.

No debe dejarse de mencionar que la falta de vinculatoriedad no debe ser usada como una forma de despreciar el contenido de los informes.  Esto por cuanto es regla básica de la fundamentación debida de los actos administrativos su apego a los dictámenes –jurídicos en este caso- que la propia Administración produzca, siendo necesario la debida indicación de las razones por las que, en un caso concreto, se produce una separación de tal criterio.   En este sentido, es posible ver los artículos  136 en relación con el 199 inciso 3, ambos de la Ley General de la Administración Pública.” (Dictamen C-198-2009 del 20 de julio del 2009)

 

En el caso en que el Defensor de los Habitantes, se separe del criterio emitido por la Oficina de Recursos Humanos, deberá indicarse las razones por las cuales se rechaza el mismo, a efectos de que el acto administrativo esté debidamente motivado.

 

En relación con el segundo tema en discusión, referido a la posibilidad de nombrar a un interino en propiedad por el transcurso del tiempo, debemos indicar que en reiterados pronunciamientos esta Procuraduría y la Sala Constitucional, ha rechazado tal afirmación.

 

En efecto, no resulta posible que un nombramiento de los denominados “interinos” pueda adquirir la condición de “propiedad” por el sólo transcurso del tiempo, ya que la “propiedad” sólo se adquiere después de haber comprobado la idoneidad para el puesto.  Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

 

“Cabe aclarar que el hecho de que al recurrente se le hubiese nombrado interinamente y por un determinado plazo, para desempeñar el cargo que le interesa, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la administración a nombrarlo en propiedad en esa plaza, toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otras similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional .” (Resolución número 1998-01763 de las diecisiete horas con cuarenta minutos del once de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en sentido similar es posible ver también las resoluciones número 00042-99 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del cinco de enero de mil novecientos noventa y nueve, 04261-98 de las dieciocho horas seis minutos del diecisiete de junio de mil novecientos noventa y ocho, entre otras). 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, no es posible que un funcionario que se encuentre en condición de interino dentro de la Defensoría de los Habitantes, participe en un concurso interno para ocupar en propiedad una vacante, toda vez que el artículo 4 del Estatuto de Selección, ascensos y nombramientos es muy claro en señalar que el concurso interno es para reclutar y seleccionar funcionarios de “idoneidad comprobada”, es decir, solo pueden participar en dicho concurso los servidores que se encuentren incorporados al sistema  de carrera administrativa.

 

Sobre este punto, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“De todo lo transcrito, es dable denotar que el concurso interno está dispuesto como uno de los procedimientos definidos para llenar las plazas vacantes. No obstante, y de acuerdo a lo analizado, debemos tener claro que dicho procedimiento no puede verse aislado del contexto que enmarca las relaciones de empleo público, fundamentadas en sus principios rectores de idoneidad comprobada y estabilidad en el cargo, pues se denota que la intención del constituyente y del legislador, es que la Administración cuente con los servidores más idóneos en el puesto y es a ellos a quienes previa comprobación de sus aptitudes, otorga estabilidad en el cargo.

Ergo se infiere que, si por medio de un concurso interno un funcionario interino, que insistimos, no ha demostrado su idoneidad, accede a un puesto en propiedad, se estarían quebrantando todas las bases que rigen el sistema de empleo público, y se estaría perjudicando en forma abierta las aspiraciones de los funcionarios regulares de la Institución de ascender en propiedad a un puesto de clase superior, siendo que son éstos últimos quienes han demostrado su idoneidad en el cargo, y gozan de estabilidad en el mismo, lo que les abre la posibilidad de acceder a todos los beneficios y derechos de la carrera administrativa, en cuenta la participación en un concurso interno para llenar una plaza vacante. (Dictamen C-150-2009 28 de mayo, 2009)

 

2.         Normativa aplicable en caso de vacíos legales.

 

El Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes de la República,  es clara en señalar,  en su artículo 1,  que la relación con sus funcionarios se rige por sus Estatutos y por la Ley de la Defensoría de los Habitantes, y que solo en ausencia de norma es posible acudir a otra normativa, señalando el orden de prelación de la normativa a la que se puede acudir. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

“Se emite el presente Estatuto Autónomo de Servicios en adelante denominado “Estatuto”, para regular las relaciones internas de servicio entre la Defensoría de los Habitantes de la República y sus servidores (as)

Lo no previsto en este Estatuto o en la Ley de la Defensoría de los Habitantes y su Reglamento, se resolverá de conformidad con el Estatuto del Servicio Civil y su reglamento, la Ley General de la Administración Pública, el Código de Trabajo, las Leyes y principios del derecho común, la equidad, la costumbre y los usos laborales.” (El subrayado no es del original)

 

Sobre este punto esta Procuraduría ha señalado, lo siguiente:

 

El “Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes de la República", en su artículo 1º, establece que la relación de empleo de los servidores de la Defensoría de los Habitantes se encuentra regulada especialmente por dicho estatuto, y en lo no previsto remite, por orden de prelación, al Estatuto de Servicio Civil, su Reglamento, la Ley General de la Administración Pública, el Código de Trabajo, las leyes y principios de derecho común, la equidad, la costumbre y los usos laborales.

Cabe advertir que esa disposición estatutaria es congruente y armónica con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley General de la Administración Pública; según el cual, el ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del Derecho, de manera que sólo en ausencia o insuficiencia de norma administrativa es posible acudir a otros sectores del ordenamiento como método de integración normativa (véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-168-96,C-073-99, C-323-2003, C-331-2004, C-230-2005).

Ahora bien, como el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría, en forma clara y precisa, recoge y reconoce aquel principio de prevalencia y autonomía del Administrativo, podemos afirmar que indiscutiblemente su personal labora dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”, en el que sus relaciones jurídicas con la Administración se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo [1], distinto al que corresponde a los demás trabajadores cuyas relaciones, ya sean laborales o profesionales, se rigen por el derecho privado, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público –legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-(Opinión Jurídica OJ-158-2005, del 6 de octubre del 2005)

 

En razón de lo expuesto, el Estatuto de Servicio Civil sería el ordenamiento jurídico a aplicar en forma supletoria.  

 

No obstante lo expuesto, debe llamarse la atención en torno a que la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, remite en cuanto a la selección y reclutamiento del personal de la Asamblea Legislativa, a los procedimientos contemplados por en Estatuto del Servicio Civil y su Reglamento, por lo que ambos cuerpos normativos hacen la misma remisión al Estatuto de Servicio Civil.

 

Señala el artículo 8 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa:

 

“Corresponderá a la Dirección General, el reclutamiento y selección de personal de la Asamblea Legislativa, con base en los procedimientos estatutarios y reglamentarios del Régimen de Servicio Civil.”

 

3.                  Responsabilidad de los servidores por la adopción de actos administrativos de nombramiento contrarios al ordenamiento jurídico.

 

De conformidad con los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se establece un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo  o culpa grave en el desempeño de sus funciones.  Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 de aquel mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

 

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero. 2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.

 

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar.  Al respecto, hemos señalado:

 

“VI.-El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). ….

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.- 118-2003 del  22 de julio del 2003)

 

En el caso específico de la Defensoría de los Habitantes,  el Estatuto Autónomo de Servicio de la Defensoría de los Habitantes señala los procedimientos administrativo disciplinarios y el régimen sancionatorio, en caso de que los funcionarios de la Defensoría de los Habitantes  incurran en infracciones al ordenamiento jurídico.

 

Al tenor de lo expuesto, y según se trate en cada caso concreto, la violación del ordenamiento jurídico cuando se efectúa un nombramiento, podría traer consecuencias administrativas, civiles y penales al servidor que infringe el ordenamiento, debiendo determinarse en cada caso concreto las responsabilidades a aplicar.

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.         El ingreso al régimen de empleo público, presupone que el servidor ha demostrado su idoneidad para el puesto.  Dicha idoneidad implica el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el puesto y la demostración, por los medios técnicos correspondientes, de que el servidor escogido tiene la habilidad y capacidad de desempeñar el cargo para el que se le está nombrando.

 

2.         La diferencia básica entre el servidor interino y el servidor en propiedad, es la vocación de provisionalidad que tiene el servidor interino, que hace menos rigurosa su escogencia en relación con el servidor regular, lo que implica que no en todos los casos será necesario efectuar un concurso público para nombrar a un funcionario interino.

 

3.         En el caso de la Defensoría de los Habitantes, la normativa que regula el nombramiento de los funcionarios interinos permite al Defensor de los Habitantes, decidir de forma discrecional si efectúa un concurso interno o si efectúa un nombramiento directo.

 

4.         Los criterio técnicos que emita la Oficina de Recursos Humanos sobre la calidad e idoneidad del servidor interino por nombrar, no resultan vinculantes para el Defensor de los Habitantes, pero al descartar el criterio técnico el Defensor deba motivar el acto administrativo de nombramiento de forma que justifique las razones que lo llevan a apartarse del criterio técnico.

 

5.         La discrecionalidad en el nombramiento efectuado esta sujeta a los límites que le impone el ordenamiento jurídico, referidos tanto a los requisitos mínimos que debe cumplir el funcionario, el procedimiento para efectuar el nombramiento, como a los criterios de la ciencia, la técnica y los principios de conveniencia, oportunidad y justicia.

 

6.         Los funcionarios interinos no pueden adquirir la condición de servidores en propiedad por el sólo transcurso del tiempo, ya que dicha condición sólo se adquiere después de haber comprobado la idoneidad para el puesto. 

 

7.         En caso de ausencia de norma que regule una situación concreta en el Estatuto Autónomo de Servicios de la Defensoría de los Habitantes, es posible aplicar supletoriamente el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, por así disponerlo expresamente el Estatuto Autónomo.

 

8.         Si un superior efectúa un nombramiento no ajustado al ordenamiento jurídico, podría incurrir en responsabilidad administrativa, civil y penal, determinación que dependerá de cada caso concreto.

 

Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                                Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                             Asistente Profesional Jurídico

 

GRF/BMG/Kjm