9 de marzo, 2010

C-34-2010

 

Señores

Alberto Dent Zeledón

Presidente CONASSIF

Edgar Robles Cordero

Superintendente de Pensiones

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° PDC-005-2010–SP-055-2010 de 8 de enero último, mediante el cual consultan “sobre si la Superintendencia de Pensiones, procurando el respeto de los contratos para la administración de fondos voluntarios de pensiones suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, puede, de oficio o ante denuncia de los afiliados, ordenar a una operadora de pensiones cumplir con las cláusulas relativas a las comisiones y, en caso de encontrarse excesos en los cobros, pueda exigir la devolución de lo pagado de más, depositando de nuevo estos montos en las cuentas individuales de los afiliados”.

 

Adjuntan Uds. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio PDC-004-2010 PJD-001-2010 de 8 de enero de 2010-02-19 6675-2001. Es criterio de la Asesoría que conforme el Transitorio XV de la Ley de Protección al Trabajador las personas que habían iniciado un plan de ahorro con el objetivo de complementar la pensión del régimen básico, podían trasladar sus recursos al régimen voluntario de pensiones complementarias creado por la Ley. El Transitorio dispuso que en los casos en que se aplicara el traslado de recursos, la operadora debía respetar la antigüedad acumulada del afiliado y las condiciones contractuales pactadas. La relación que actualmente tienen las operadores de pensiones con afiliados al régimen voluntario de pensiones que se derivan de traslados de fondo de un plan colectivo o individual de fideicomiso se rige no solo por la Ley de Protección al Trabajador y la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias sino por las condiciones contractuales fijadas con cada afiliado. En su criterio existen aspectos relevantes de la relación entre afiliado y operadora que si se establecieron en el contrato no pueden ser afectados según el Transitorio XV. Uno de ellos es el tema de las comisiones. El artículo 49 de la Ley de Protección contempla la igualdad entre afiliados en materia de cobro de comisiones. Considera que si las partes contrataron sobre las comisiones con anterioridad a la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador, esta excluyó esos casos de la aplicación del principio de igualdad. Por lo que debe entenderse que las relaciones entre una operadora de pensiones y el afiliado que califica dentro del caso previsto en el supuesto del Transitorio XV se encuentran sujetas a un marco diferente al que tienen los afiliados que iniciaron sus aportes a un fondo voluntario una vez promulgada la Ley de Protección. La comisión ha sido analizada como afectación directa del patrimonio del afiliado en virtud del artículo 56, inciso d de la Ley de Protección al Trabajador. La SUPEN debe velar porque los cobros que se realicen por concepto de comisiones se adecuen a lo pactado con el afiliado en los casos que aplique el Transitorio o a lo autorizado por el supervisor. Agrega que para proteger el patrimonio de los afiliados al régimen de pensiones, el artículo 38 otorga al Superintendente una serie de atribuciones  como la supervisión sobre los aportes de los afiliados al fondo. Lo que le permite vigilar la correcta imputación de los aportes de los afiliados, verificando el correcto destino de dichos fondos. El Superintendente puede comprobar que el saldo de la cuenta sea correcto, que los nuevos aportes periódicos se computen completos y se sumen al último saldo registrado y que los montos deducidos mensualmente por concepto de comisión se adecuen a lo pactado. Si la Superintendencia detecta que una operadora cobra a un afiliado al régimen voluntario de pensiones una suma diferente a la pactada en el contrato suscrito antes de la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador tiene la potestad para ordenarle que deje de realizar actos contrarios a lo pactado. Lo que puede enmarcarse dentro del principio de protección al afiliado. Como el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, la forma de calcular la comisión de administración no puede ser modificada por la operadora de forma unilateral, salvo si es conforme el mecanismo establecido en el contrato. El inciso u) del artículo 38 dota a la SUPEN de poder para decidir y resolver sobre las situaciones que afecten los intereses de los afiliados. Por lo que puede ordenar no solo que cese en el incumplimiento sino que restituya las sumas cobradas de más. Resolver no significa darle un simple trámite a la denuncia sin tomar ninguna decisión para solucionar el conflicto al denunciante. Esa capacidad de resolución puede cuestionarse, agrega, porque la Ley no le otorga competencia a la SUPEN para resolver asuntos estrictamente patrimoniales, por lo que la definición patrimonial de la relación contractual debe establecerse en la vía judicial o arbitral. En su criterio, si bien no le atribuye competencia expresa para solucionar conflictos de índole patrimonial, la relación entre afiliado y operadora tiene esa naturaleza, por lo que las denuncias o diferencias serán esencialmente patrimoniales y es el tipo de conflictos que la Superintendencia debe resolver, solucionando la situación que puede afectar el patrimonio del trabajador. No se estarían declarando cláusulas nulas o interpretando el contrato, competencia propia del juez según el 50 de la Ley de Protección, sino obligando a cumplir con la cláusula que no necesita interpretación. Lo que permite al supervisor alcanzar dos objetivos conciliables: cumple con lo dispuesto expresamente en la ley que otorga competencia a la Superintendencia para resolver denuncias y comprobar la correcta imputación de los aportes, lo cual conlleva a una autorización para obligar a la operadora a cumplir con lo pactado y devolver lo cobrado de más al afiliado, En segundo lugar, se logra alcanzar el objetivo de la Ley que es proteger los intereses de los afiliados. Concluye que el Superintendente tiene la facultad de ordenar a una operadora de pensiones respetar las condiciones contractuales pactadas en contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. El Superintendente puede ordenar a una operadora que restituya a los afiliados las sumas cobradas de más por concepto de comisión de administración, orden que puede girar al atender denuncias de afiliados en correspondencia con la competencia otorgada en la ley de recibir y resolver denuncias de los afiliados.

 

            De conformidad con lo consultado, procede analizar la eficacia de los contratos suscritos con anterioridad a la Ley de Protección al Trabajador y determinar si la SUPEN cuenta con potestad para resolver las controversias sobre comisiones que surjan durante la ejecución de esos contratos.

 

A.-       LA LEY MANTIENE LA EFICACIA DE LOS CONTRATOS ANTERIORES

 

            Se consulta si las operadoras de pensiones deben mantener la eficacia de los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. Una eficacia que implicaría mantener cláusulas distintas en materia de comisiones y que, por ende, podría considerarse generadora de desigualdad.

 

La Ley de creación del Régimen Privado de Pensiones Complementarias. N° 7523 de 7 de julio de 1995, tuvo como objeto inicial la autorización y regulación de los sistemas o planes privados de pensiones complementarias y de ahorro individual, dirigidos a brindar protección complementaria ante los riesgos de la vejez y la muerte, artículo 1 del texto original. Para ese efecto, se reguló la creación de planes privados de pensiones complementarias, que otorgaban beneficios complementarios a los ofrecidos por la Caja Costarricense de Seguro Social y los distintos regímenes estatales de pensiones. Los fondos de pensiones fueron definidos en el artículo 2 como:

 

“c) Fondo privado de pensiones complementarias (en adelante denominado fondo): fondo que constituyan las operadoras de planes de pensiones con las contribuciones de los afiliados y los cotizantes de los diversos planes que ellas ofrezcan. El fondo también incluirá los rendimientos o los productos de las inversiones, una vez deducidas las comisiones. El fondo será patrimonio de los afiliados, independiente y separado del patrimonio de la operadora. El valor del fondo será igual a la suma de las distintas cuentas individuales que lo conforman y sus respectivos rendimientos financieros”

 

            No obstante la regulación legal sobre aspectos atinentes a la administración del fondo de pensiones y, en particular, al derecho de la operadora de pensiones de cobrar por dicha administración, lo cierto es que la Ley estableció que la relación entre la operadora y el afiliado era de carácter contractual, en los términos dispuestos por el artículo 21. Este numeral estableció:

 

“Artículo 21.- Compromiso contractual

El mecanismo para ejercer el derecho de ingreso voluntario será un compromiso contractual entre el afiliado y la operadora y entre ella y el cotizante cuando sea necesario. Ninguna operadora podrá rechazar la solicitud de afiliación de una persona, formulada conforme a esta Ley y que cumpla con los requisitos exigidos de forma general a los demás afiliados”.

 

Un contrato en que se establecía el monto de la cotización por parte del afiliado, el plazo del contrato y la designación de los beneficiarios en caso de muerte; los términos y las condiciones  del plan o sistema a que se afiliaba el interesado, así como las condiciones establecidas directamente por la Ley. Contrato que, obviamente, vinculaba a las partes. Así, se estableció en el artículo 31 la obligación del afiliado de cotizar según lo pactado en el respectivo contrato de afiliación. Y en relación con la operadora se le obligó a respetar los planes de pensiones a que se afiliaran los trabajadores, artículo 30.

 

            Puesto que la consulta sobre la eficacia de estos contratos está relacionada con las comisiones, corresponde determinar si estas eran objeto del contrato.

 

            Como el cobro y en su caso pago de una comisión es uno de los puntos más sensibles de los planes de pensiones no es de extrañar que el legislador estableciera diversas disposiciones en torno a este cobro, al punto de que se configura como uno de los aspectos más regulados. En la propia definición de fondo de pensiones se hace mención a la comisión, recordando su incidencia en los rendimientos del fondo y particularmente en el patrimonio del afiliado.  Luego el artículo 2 define la comisión ordinaria y la comisión extraordinaria. El artículo 30 obliga a las operadoras a suministrar, junto a los estados financieros, “un detalle de lo cobrado por concepto de comisiones ordinarias y extraordinarias”. La publicación de estos estados financieros debía comprender un detalle de lo cobrado por concepto de comisiones ordinarias y extraordinarias.  Una información que también tenía que estar presente en el informe al afiliado sobre los movimientos registrados en la cuenta de capitalización individual. Ergo, las comisiones estaban marcadas por el principio de publicidad. El punto es si además las informaba un principio consensual, de manera tal que el afiliado participara en su definición.

 

De las distintas disposiciones que regulan la comisión se deriva que esta era fijada por la operadora unilateralmente. Dicha fijación estaba empero, sujeta a la aprobación de la Superintendencia. Así se deriva de la definición legal del término:

 

“Artículo 2.- Definiciones

Para los efectos de esta Ley, se presentan las definiciones siguientes:

(…).

g)    Comisión ordinaria: porcentaje de las contribuciones de cada cuenta individual, con el que se pagará los gastos administrativos y la utilidad de cada operadora.

h)    Comisión extraordinaria: cargo que se cobre por encima de la comisión ordinaria por servicios o garantías adicionales, distintos del manejo normal del fondo, que puedan ser autorizados por esta Ley y su Reglamento”.

 

Una comisión que remunera los servicios de administración del fondo por parte de la operadora y que es establecida por ésta. En efecto, la Ley faculta a la operadora para establecer la comisión bajo los parámetros que han sido fijados:

 

“Artículo 9.- Establecimiento de la comisión ordinaria

Las operadoras tendrán derecho a una comisión ordinaria destinada a financiar la administración de cada fondo de pensiones. Esa comisión se deducirá de las respectivas cuentas de capitalización individual.

Cada operadora establecerá la comisión ordinaria, sobre la base de un porcentaje fijo máximo establecido por el ente regulador, que se aplicará sobre el rendimiento de las inversiones del fondo durante el período fiscal respectivo, en forma individual sobre una base mensual.

Cada operadora informará oportunamente a sus cotizantes, afiliados y al ente regulador de las variaciones que experimente su comisión ordinaria”. La cursiva no es del original.

 

            La comisión financia la administración de cada fondo de pensiones y se deduce de las cuentas de capitalización individual. Si bien la operadora es la facultada para establecer la comisión ordinaria, la ley dispone cómo se establece: es sobre la base de un porcentaje fijo máximo establecido por la Superintendencia, porcentaje aplicado sobre el rendimiento de las inversiones del fondo en los términos establecidos por la ley. Asimismo, es la operadora la que establece la comisión extraordinaria:

 

“Artículo 10.- Establecimiento de la comisión extra-ordinaria

Las operadoras podrán cobrar una comisión extraordinaria por servicios de carácter voluntario, adicionales a los derivados de la administración del fondo. Esos servicios deberán detallarse y justificarse siempre y cuando el cobro de la comisión haya sido aprobado por el ente regulador y, posteriormente, comunicado a todos los afiliados y los cotizantes”.

 

            Puesto que la Ley dispone que la operadora fijará la comisión, se sigue que esa fijación es unilateral aunque sujeta a aprobación de la Superintendencia de Pensiones. La comisión no es, en todo caso, fijada en forma bilateral consensualmente. Por ende, el criterio del afiliado no interviene para esa fijación. Todo lo cual incide en una mayor necesidad de regulación por parte de la Ley y del regulador.

 

            No obstante se impone una aclaración. La parte no participa a la fijación de la comisión. Pero esta podía ser incluida en las cláusulas contractuales que regían la relación entre operadora y afiliado. A partir de esa inclusión, lo dispuesto sobre comisión vinculaba no sólo al afiliado sino a la propia operadora de pensiones que había fijado la comisión. Aunque no hay una expresa estipulación en la Ley sobre ese respeto, lo cierto es que la operadora estaba obligada a cumplir con el plan de pensiones ofrecido al afiliado y, además, por aplicación de los principios y disposiciones generales en materia contractual debía respetar lo suscrito.

 

            Se consulta si los contratos suscritos con base en el texto original de la Ley 7523 continúan surtiendo sus efectos en la actualidad.

 

            El marco normativo antes reseñado sufrió una fuerte modificación al emitirse la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero de 2000, que contempló regulaciones especiales para el régimen voluntario de pensiones complementarias. Ese nuevo marco contiene dos disposiciones de derecho transitorio. Importa resaltar que esas disposiciones tienden a mantener las cláusulas contractuales establecidas con base en el texto original de la Ley 7523. El artículo 76 de la Ley de Protección al Trabajador dispuso:

 

“ARTÍCULO 76.- Planes de pensiones complementarias existentes. Los contratos de planes de pensión complementaria y de capitalización que se hayan suscrito al amparo de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, No. 7523, de 7 de julio de 1995, o aquellos cuyo traslado al régimen privado de pensiones complementarias haya sido autorizado por la Superintendencia al amparo de esa ley, mantendrán las condiciones contractuales establecidas en el respectivo contrato”.

 

            Se mantienen las condiciones contractuales establecidas en el respectivo contrato. Nótese que expresamente se refiere a los contratos de planes de pensión suscritos con base en la Ley 7523. De manera tal que las situaciones jurídicas surgidas al amparo del contrato suscrito mantienen su eficacia y continúan regulándose por el contrato correspondiente. Ergo, no se regulan por las nuevas disposiciones salvo texto expreso en contrario. Esa eficacia es reafirmada por el Transitorio XV al que hace referencia la consulta:

 

“TRANSITORIO XV.- Para los afiliados a un plan colectivo o individual de fideicomiso, que deseen participar en el Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias y Ahorro Voluntario, trasladando la totalidad o parte de los recursos acumulados en el fideicomiso, se les respetará la antigüedad acumulada y las demás condiciones establecidas en los contratos respectivos”.

 

            A diferencia del artículo 76, el Transitorio tiene como objeto mantener la eficacia de las condiciones contractuales que regían los planes colectivos o individuales de fideicomiso. El principio es, empero, el mismo: al trasladarse al régimen voluntario de pensiones complementarias se les respetan las condiciones establecidas en los contratos suscritos.

 

            La supervivencia de los respectivos contratos implica una excepción a lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador pero también puede implicar una excepción a lo dispuesto en el texto vigente de la Ley 7523.  El efecto inmediato de esa supervivencia es la posibilidad de   que la relación entre operadora y afiliado se sujete a disposiciones diferentes de las establecidas uniformemente por los textos vigentes.

 

Se cuestiona si esa sustracción violenta el principio de no discriminación entre los afiliados. Por consiguiente, la pretensión de igualdad y uniformidad en el trato presente en la Ley de Protección al Trabajador. Dispone al efecto el artículo 45 de esta Ley:

 

“ARTÍCULO 45.- Principio de no discriminación entre afiliados. Las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas, no podrán realizar discriminación alguna entre sus afiliados, salvo las excepciones previstas en esta ley. La misma prohibición tendrán las operadoras respecto a los contratos de pensión vitalicia que lleven a cabo con las empresas aseguradoras”.

 

            La prohibición de discriminar se extiende no sólo a la relación entre operadora y afiliados sino también a la relación con los contratos de pensión vitalicia que la operadora realice con las empresas aseguradoras. La violación al principio de no discriminación configura una infracción muy grave en los términos del artículo 46 de la Ley 7523, que dispone:

 

“Artículo 46.- Infracciones muy graves. Incurrirán en infracciones muy graves:

(….).

k)    El ente regulado que incumpla el principio de no discriminación previsto en el artículo 45 de la Ley de protección al trabajador”.

 

Infracción que puede ser sancionada con multas, suspensión de la autorización hasta por un año o revocación de la autorización de funcionamiento de la operadora (artículo 47 de la misma Ley.

 

            La prohibición de discriminar se concretiza también en materia de comisiones. En la Ley de Protección al Trabajador las comisiones son reguladas por el artículo 49, norma que dispone en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 49.- Comisiones por administración de los fondos. Para el cobro de las comisiones, las operadoras y las organizaciones sociales autorizadas deberán sujetarse a lo siguiente:

a)         Por la administración de cada fondo se cobrará una comisión, cuyo porcentaje será el mismo para todos sus afiliados. No obstante, lo anterior, podrán cobrarse comisiones uniformes más bajas, para estimular la permanencia de los afiliados en la operadora e incentivar el ahorro voluntario.

b)        (…)”.

 

La comisión es el medio de financiamiento de la operadora de pensiones; en forma más precisa: tales comisiones son la única retribución (una cuota de administración por cada fondo) que podrán recibir por esos servicios de administración de los fondos propiedad de los trabajadores. Esa comisión es deducida por la operadora de las cuentas individuales de sus afiliados. En consecuencia, es el afiliado quien remunera, por la deducción de su cuenta individual, a la Operadora. Y en principio, remunera en forma igual.

 

En efecto, la regla es que el porcentaje de comisión debe ser igual para todos los afiliados. No obstante se autoriza el cobro de comisiones más bajas en el tanto sean uniformes. De lo que se deriva que, en principio, la operadora no puede discriminar entre los afiliados para efectos de establecer el porcentaje de comisión.

 

            Con base en lo cual el operador jurídico podría considerar que si la aplicación de las cláusulas contractuales suscritas con anterioridad a la Ley de Protección al Trabajador, suponen una regulación distinta de lo dispuesto en esta Ley, se configura una discriminación prohibida por el legislador. Por consiguiente, con base en la prohibición de discriminar se tendería a negar eficacia a las cláusulas contractuales anteriores susceptibles de generar un trato desigual.

 

Ante ese razonamiento, es necesario recordar que el artículo 45 no prohíbe toda diferenciación entre afiliados. Expresamente se autorizan “las excepciones previstas en esta ley”. Excepciones entre las cuales se encuentran lo dispuesto en el artículo 76 y en el Transitorio XV. Es decir, la supervivencia misma de las cláusulas contractuales que se consulta. Por consiguiente, es la propia Ley la que autoriza el trato diferenciado, originado en la eficacia de las cláusulas contractuales que nos ocupan. Aspecto importante en orden a la posibilidad de exigir su cumplimiento en vía administrativa. Por demás, el principio de igualdad establece que todos los que se encuentren en una misma situación deben recibir el mismo trato. Si la situación es distinta, el trato debe ser diferente. Y esto es lo que ocurre con los contratos suscritos con anterioridad a la Ley de Protección al Trabajador que mantienen su eficacia.

 

B.-       POTESTAD DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS

 

            Se consulta si la Superintendencia de Pensiones, de oficio o por denuncia de los afiliados, puede ordenar a una operadora de pensiones cumplir con las cláusulas relativas a las comisiones y en su caso, exigir la devolución de lo pagado de más, depositando de nuevo esos montos en las cuentas individuales de los afiliados.

 

            Formulada en esos términos la consulta, procede recordar que la competencia de la Superintendencia de Pensiones deriva de lo dispuesto en el texto vigente de la Ley 7523 y en la Ley de Protección al Trabajador. Competencia que se ejerce en forma general respecto de los fondos y sistemas de pensiones supervisados, de manera tal que sus potestades frente al régimen voluntario de pensiones complementarias no pueden verse afectadas por el momento en que tiene lugar la afiliación a ese régimen de pensiones. En ese sentido, la SUPEN tendrá las facultades que se consultan si así resulta del texto de las leyes antes referidas con total prescindencia de que la relación entre la operadora de pensiones y el afiliado sea anterior a la Ley de Protección al Trabajador.

 

Al efecto debe recordarse que de acuerdo con el artículo 1 de esta Ley, su objetivo es establecer un marco de supervisión del funcionamiento de los distintos regímenes de pensiones  complementarias, tanto voluntarios como obligatorios, de manera que proporcionen protección al trabajador en caso de invalidez, vejez y muerte. La supervisión del sistema de pensiones tiene como objetivo, entonces, la protección del trabajador afiliado y en su caso, del trabajador pensionado. La supervisión concierne, según resulta de ese artículo 1, todo programa de pensiones que se enmarque en el sistema nacional de pensiones. Por lo que comprende los distintos regímenes de pensiones complementarias al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS o de los regímenes públicos sustitutos, sea regímenes voluntarios u obligatorios.

 

            El carácter tutelar de la supervisión que nos ocupa es evidente. El artículo 1 de la referida Ley antepone la protección del trabajador a cualquier objetivo en torno a la solvencia, estabilidad del sistema de pensiones. Ciertamente, esa estabilidad es indispensable para el buen funcionamiento del sistema de pensiones y, por ende, para su eficacia y eficiencia. Pero esos objetivos están en función de los intereses y derechos del trabajador, ya que los distintos regímenes y las operadoras  existen como medios de protección a este. Por ende, la supervisión que nos ocupa busca la solvencia y rentabilidad del sistema de pensiones a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos administran las entidades reguladas.

 

            La administración de los recursos de los afiliados resulta también determinada por ese objetivo de protección. Y a efecto de que ese objetivo sea el imperante, la Superintendencia de Pensiones debe ejercer supervisión y control. Una competencia que se define, repetimos,  en términos del régimen de pensiones, integrado por el régimen voluntario de pensiones complementarias y, por ende, por los distintos fondos de pensiones de ese carácter, independientemente de que hayan sido constituidos con anterioridad o no de la Ley 7983. En el dictamen C-315-2008 de 10 de setiembre de 2008 indicamos en orden a los objetivos de la Ley de Protección al Trabajador:

 

“De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 del 16 de febrero de 2000, es objetivo primordial de dicha Ley, crear un marco para regular y tutelar la propiedad de los trabajadores, expresada en los fondos que se establecen y cuyo fin último es que los trabajadores puedan recibir una pensión conforme los derechos adquiridos. Es ese objetivo el que justifica la intervención pública en la actividad jurídica y económica de las entidades fiscalizadas y reguladas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones”.

 

Agregándose:

 

“Por otra parte e independientemente de lo que se dirá de seguido, procede recordar que la actividad de las consultantes como operadoras públicas se caracteriza porque es altamente regulada. Y esa regulación se manifiesta en el financiamiento de su operación. La regulación abarca los planes, fondos, regímenes de pensión administrados por las operadoras, otras actividades en materia de pensión realizadas por esta, los actos y contratos que puedan celebrar las operadoras de pensiones en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 7983. En ese sentido, se regulan los contratos entre la operadora de pensiones y sus afiliados”. La cursiva no es del original. 

 

            En aras de esa protección al trabajador,  a lo largo de la Ley de Protección al Trabajador se atribuyen competencias a favor de la Superintendencia de Pensiones. Así, la SUPEN se ve reconocer un poder normativo, que le permite emitir reglamentos sobre temas como la transferencia de los afiliados entre operadoras de pensiones, artículo 10; la administración de los planes de ahorro mediante un megafondo, artículo 18; sobre cómo acreditar los recursos, artículo 48; la reglamentación de los planes de cobertura de los riesgos de invalidez o muerte que ofrezcan las operadoras, artículo 28. El poder de policía que se otorga a la Superintendencia no se limita a la emisión de normas reglamentarias; por el contrario, comprende la emisión de actos concretos, como la orden de traslado de los recursos en caso de transferencia de operadora, artículo 18. Asimismo, le corresponde emitir autorizaciones previas, como la autorización de los planes de pensiones que ofrezcan las operadoras, artículo 16; autorizar el funcionamiento de las operadoras, artículos 30 y 32. O bien la autorización de inversiones en valores de emisiones extranjeras, artículo 62. En general, la Superintendencia norma el suministro de información que las operadoras deben presentarle y sobre todo, suministrar a los afiliados y al público general.

 

Ese carácter general y uniforme de la supervisión se nota también en el artículo 33 de la Ley 7523, que dispone:

 

“Artículo 33.- Regulación del régimen. El Régimen de Pensiones  será regulado y fiscalizado por una Superintendencia de Pensiones, como órgano de máxima desconcentración, con personalidad y capacidad jurídicas instrumentales, y adscrito al Banco Central de Costa Rica. La Superintendencia de Pensiones autorizará, regulará, supervisará y  fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley, así como aquellos que le sean encomendados en virtud de otras leyes, y la actividad de las operadoras de pensiones, de los entes autorizados para administrar los fondos de capitalización laboral y de las personas físicas o jurídicas que intervengan, directa o indirectamente, en los actos o contratos relacionados con las disposiciones de esta ley.

(…)”.

 

            Una competencia para regular, supervisar y fiscalizar los distintos planes y fondos y regímenes de pensiones.

 

            Uno de los aspectos más sensibles de esa regulación y supervisión atañe los aspectos patrimoniales. No puede dejarse de lado que las operadoras de pensiones administran fondos que no les pertenecen. Dispone el artículo 52 de la Ley de Protección al Trabajador:

 

“ARTÍCULO 52.- Naturaleza jurídica y propiedad. Los fondos administrados por las operadoras u organizaciones sociales constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados y son distintos del patrimonio de la entidad autorizada. Cada afiliado al plan respectivo es copropietario del fondo según su parte alícuota. La entidad autorizada, según los criterios de valuación que determine la Superintendencia, establecerá periódicamente el valor de la participación de cada afiliado.

Los fondos estarán integrados por cuentas debidamente individualizadas, en las que deberán acreditarse todos los aportes así como los rendimientos que generen las respectivas inversiones, una vez deducida la comisión establecida en el artículo 48 de la presente ley. Los fondos tendrán como destino exclusivo y único el indicado en esta ley o los contratos respectivos”.

 

            Dicha administración debe enmarcarse estrictamente en lo dispuesto por la Ley y los reglamentos que hayan sido emitidos. Comprende la posibilidad de inversión de los recursos de los trabajadores pero sobre todo la correcta acreditación de los aportes y sus rendimientos en las cuentas de los afiliados. Administración que se remunera mediante una comisión. Esta administración y la propia afiliación son susceptibles de generar situaciones potencialmente conflictivas.  Situaciones que deben saldarse a partir del principio de separación de patrimonios, que determina que las operadoras deban asumir todos los gastos que genere su funcionamiento con la comisión que reciben, por lo que fuera de esa comisión los recursos derivados de los aportes y sus rendimientos deben ser trasladados al fondo y, por ende, a las cuentas individuales de  los afiliados.

 

            Se discute cuál es el procedimiento y el organismo competente para resolver esos conflictos. En el criterio legal se hace referencia a la Ley de Protección al Trabajador, ya que expresamente se refiere a este tema en su artículo 50:

 

“ARTÍCULO 50.- Solución de conflictos y atención al público. Los conflictos suscitados entre los afiliados y los entes supervisados, derivados de la aplicación o interpretación de la ley o el contrato de afiliación, podrán ser resueltos extrajudicialmente, según el procedimiento arbitral que determine la Superintendencia vía reglamento. En caso de que las partes decidan acogerse a la resolución arbitral, el resultado de esta será definitivo.

Asimismo, la Superintendencia deberá recibir y tramitar en la vía que corresponda, los reclamos que los interesados planteen contra los entes regulados”.

 

            Pareciera que esa norma ha sido interpretada en el sentido de que los conflictos deben someterse a conocimiento y resolución de árbitros. Empero, la norma utiliza el término podrán, lo que implica que es facultativo para las partes el definir si se someten o no a un procedimiento arbitral. En caso de que lo hagan, el arbitraje se llevará a cabo conforme las normas establecidas por la Superintendencia. El interés es que ese procedimiento arbitral resuelva en forma definitiva el conflicto. Por otra parte, la autorización de recurrir al arbitraje se otorga respecto de las entidades supervisadas, sea que comprende no solo a las entidades autorizadas sino también a la Caja Costarricense de Seguro Social en relación con el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y las entidades que administren regímenes de pensión creados por leyes o convenciones colectivas con anterioridad a la Ley.

 

            Es de advertir, sin embargo, que del texto de la norma no puede desprenderse que la resolución del conflicto solo pueda derivar de un arbitraje y en su caso, de un procedimiento judicial. Por el contrario, el segundo párrafo de dicho numeral es claro en cuanto que los interesados pueden presentar reclamos contra los entes regulados ante la Superintendencia, que estará obligado a tramitarlos y resolverlos.

 

            Este párrafo del artículo 50 de la Ley de Protección al Trabajador debe verse en relación con lo dispuesto en la Ley 7523 en relación con las competencias de la Superintendencia de Pensiones. Dentro de sus disposiciones retenemos lo dispuesto en el artículo 38, norma atributiva de competencia para el Superintendente de Pensiones. En lo que interesa dispone esa norma:

 

“Artículo 38.- Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:

(…).

u)    Recibir y resolver las denuncias de los afiliados contra los entes autorizados.

(…)”.

 

            Notamos que se impone un deber de resolver. Se entiende que si un organismo debe recibir una denuncia, debe realizar una conducta en relación con esa denuncia. Y el legislador fue muy claro: las recibe y resuelve. Esto es, está obligado a emitir una resolución administrativa en la que se determine si lo reclamado o denunciado es procedente o improcedente. En su caso, ordenar a la entidad que ajuste su conducta al ordenamiento, lo que podrá implicar que modifique su conducta en los términos que la Superintendencia determine o bien, imponerle una obligación de hacer como puede ser una orden de restitución de recursos.

 

            Esas denuncias pueden concernir ciertamente la acreditación de las sumas que corresponden al trabajador afiliados. Ello en el tanto conforme el mismo artículo 38, la Superintendencia debe fiscalizar la inversión de los fondos administrados por los entes supervisados y la composición de su portafolio de inversiones, inciso p), así como:

 

“q)  Comprobar la imputación correcta y oportuna de los aportes en las cuentas de los afiliados”.

 

            Y esa correcta imputación de los aportes implica que al afiliado se le acredite correctamente las sumas que le corresponden tanto por concepto de aportes como de rendimiento. Acreditación que, ciertamente, puede verse afectada cuando la entidad de que se trate pretenda remunerarse mediante comisiones que no le corresponden ni legal ni contractualmente. Es decir, estima la Procuraduría que del conjunto de disposiciones de la Ley 7523 y de la Ley de Protección al Trabajador se deriva que la Superintendencia puede ordenar a la entidad que cobra una suma diferente a la que corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley o bien, de lo pactado con el afiliado adecuar su conducta a lo normado o en su caso, a lo pactado.

 

En apoyo de lo expuesto procede señalar no solo lo indicado y los objetivos de la supervisión a que se ha hecho referencia, sino también lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 7523:

 

“Artículo 58.- Labores de supervisión. En las labores de supervisión y vigilancia de la Superintendencia sobre los entes sujetos a su fiscalización, el Superintendente, por sí o por medio de los funcionarios de la Superintendencia, podrá efectuar cualquier acción directa de supervisión, verificación, inspección o vigilancia en las entidades reguladas cuando lo considere oportuno, a fin de ejercer las facultades que le otorgan esta ley, leyes conexas y las demás normas; asimismo, deberá velar por el cumplimiento de los reglamentos y las normas de carácter general emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión. Las entidades reguladas están obligadas a prestar total colaboración a la Superintendencia, para facilitar las labores que le faculta esta ley”.

 

Disposición también presente en el artículo 38 al atribuir al Superintendente:

 

“f)   Adoptar todas las acciones necesarias para el cumplimiento efectivo de las funciones de autorización, regulación, supervisión y fiscalización que le competen a la Superintendencia, según esta ley y las normas emitidas por el Consejo Nacional.

 

La Superintendencia está facultada para cualquier acción directa de supervisión, verificación, inspección o vigilancia, debiendo velar porque se cumplan las normas legales y prudenciales que regulan el mercado de pensiones y, en particular, la actuación de las entidades supervisadas. Pero, además, en el tanto en que la Superintendencia no adopte disposiciones que tiendan a asegurar que las entidades se ajusten a lo dispuesto normativamente o lo pactado, estaría incumpliendo sus obligaciones legales. Asumiendo, en su caso, responsabilidad por omisión.

 

En ese orden de ideas procede recordar que la Superintendencia puede imponer medidas precautorias en resguardo de los derechos de los afiliados. En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 7523, la Superintendencia puede  adoptar medidas precautorias con el objeto de evitar a los afiliados daños de reparación imposible o difícil cuando tenga indicios de la comisión de un delito o en otros casos previstos por esta ley, según el artículo 40. El cobro indebido de las comisiones, ya sea por excesivas o por no corresponder a las normas reguladoras o a lo contratado, puede generar daños de difícil reparación. Daños que pueden ser evitados mediante la adopción de estas medidas precautorias.

 

Por demás, la actuación de la entidad regulada que tienda a desconocer tanto sus obligaciones legales o reglamentarias como las pactadas con los afiliados, puede configurar una infracción grave. El artículo 48 de la referida Ley 7523 expresamente tipifica estas infracciones que nos ocupan:

 

“Artículo 48.- Infracciones graves. Incurrirá en infracciones graves el ente regulado que:

(…).

g)    Incumpla los términos de los planes de ahorro para la jubilación en las condiciones autorizadas por la Superintendencia y pactadas con los afiliados.

(….).

j)     No acredite los recursos en las cuentas individuales, o acredite el producto de las inversiones en forma distinta de la ordenada por la Ley de protección al trabajador o fuera de los plazos previstos en ella.

k)    Cobre comisiones no autorizadas en la Ley de Protección al Trabajador o en las normas reglamentarias emitidas por la Superintendencia.

(…)”.

 

 

            En razón de los objetivos de la Ley y en particular de su finalidad social, la determinación de un incumplimiento debe conllevar el ajuste de la conducta de la entidad a lo dispuesto legalmente. Por consiguiente, no basta con la imposición de la sanción aún cuando esta sea grave (puede llegar a la suspensión de la autorización para funcionar hasta por un año, según lo dispuesto en el artículo 49). Es necesario, además, que la entidad cumpla con sus obligaciones legales y contractuales y, en su caso, restituya las sumas no acreditadas o cobradas de más y si procede, indemnice los daños y perjuicios que su conducta haya originado.

 

            La orden de restitución de lo cobrado indebidamente o no acreditado encuentra fundamento, por demás, en la tutela del patrimonio del afiliado. Como ya se indicó, el fondo de pensiones no es propiedad de la operadora de pensiones que lo administra. Esta solo tiene derecho a la comisión en los términos dispuestos por la Ley y conforme lo convenido. Como lo puso de manifiesto la Sala Constitucional en su resolución N° 11152-2007 de 14:46 de 1 de agosto de 2007, la comisión afecta el patrimonio del trabajador afiliado, de tal forma que a mayor comisión menor pensión. Y así como una comisión alta determina una disminución de la pensión que corresponde al trabajador, así también un cobro indebido o la no acreditación de las sumas que corresponden implican una disminución de la pensión y una exacción del patrimonio del trabajador no autorizada por el legislador.

 

            Se ha indicado que la Superintendencia ejerce sus competencias en relación con los planes y fondos de pensiones constituidos antes de la entrada en vigencia de la Ley de Protección al Trabajador. De la misma forma, cabe ahora señalar que las obligaciones que se imponen a las operadoras de pensiones están referidas a los distintos planes y fondos que administran y pueden ser exigibles por cualquier afiliado, con independencia del momento de constitución de la afiliación. Lo que redunda para que la Superintendencia pueda exigir a las operadoras el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con anterioridad a la Ley de Protección al Trabajador. Lo que conlleva la posibilidad de resolver los reclamos de los afiliados partes en esos contratos y, en su caso, de ordenar el debido respeto de los derechos patrimoniales de los afiliados, lesionados por un cobro indebido a la luz de la ley o del contrato, o la falta de acreditación del aporte o de los rendimientos. 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  De conformidad con el texto original de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, entre las operadoras de planes de pensiones (hoy operadoras de pensiones) y sus afiliados se establecía una relación de naturaleza contractual.

 

2.                  Por medio del contrato se establecía el monto de la cotización por parte del afiliado, el plazo del contrato y la designación de los beneficiarios en caso de muerte, así como  los términos y las condiciones  del plan o sistema a que se afiliaba el interesado y  las condiciones establecidas directamente por la Ley.

 

3.                  Si bien en el establecimiento de la comisión por administración del fondo no participaba el afiliado, lo cierto es que, al incluirse en el contrato correspondiente, vinculaba a ambas partes signatarias; por ende, a la operadora.

 

4.                  Por ende, al estar la comisión comprendida en un contrato solo podía ser modificada en los términos pactados, resultando inválida cualquier modificación no autorizada por la ley o ese contrato.       

 

5.                  Al entrar en vigencia la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero del 2000, se modifica sustancialmente el régimen voluntario de pensiones complementarias. No obstante, en una norma de derecho intertemporal, el legislador decidió mantener las cláusulas contractuales establecidas con base en el texto original de la Ley 7523. De manera tal que las situaciones jurídicas surgidas al amparo del contrato mantienen su eficacia y continúan regulándose por él.

 

6.                  El efecto inmediato de esa supervivencia es la posibilidad de   que la relación entre operadora y afiliado se sujete a disposiciones diferentes de las establecidas uniformemente conforme el texto de la Ley 7983.

 

7.                  Esa diferencia de régimen no violenta el artículo 45 de la Ley de Protección al Trabajador, ya que este artículo permite diferenciar entre los afiliados cuando la excepción está prevista en la ley. Caso en que se encuentran los contratos anteriormente indicados, según el artículo 76 y el Transitorio XV de la Ley de Protección al Trabajador.

 

8.                  La Superintendencia de Pensiones ejerce su competencia en forma general respecto de los fondos y sistemas de pensiones supervisados, de manera tal que sus potestades frente al régimen voluntario de pensiones complementarias no pueden verse afectadas por el momento en que tiene lugar la afiliación a ese régimen de pensiones.

 

9.                  Parte de esa competencia consiste en resolver las denuncias de los afiliados contra los entes autorizados. Esa facultad de resolución de conflictos determina que la Superintendencia pueda determinar si lo reclamado o denunciado es procedente o improcedente. En su caso, ordenar a la entidad que ajuste su conducta al ordenamiento, que cumpla sus obligaciones legales y contractuales o bien, imponerle una obligación de hacer como puede ser una orden de restitución de recursos no acreditados o cobrados indebidamente.

 

10.              Esa resolución de reclamos se une al deber de la Superintendencia de fiscalizar la inversión de los fondos administrados por los entes supervisados y la composición de su portafolio de inversiones y comprobar   la imputación correcta y oportuna de los aportes en las cuentas de los afiliados, incisos p) y q) del artículo 38 de la Ley 7523.

 

11.              Las obligaciones que las leyes 7983 y 7523 imponen a las operadoras de pensiones están referidas a los distintos planes y fondos que administran y pueden ser exigibles por cualquier afiliado, con independencia del momento de constitución de la afiliación. Por consiguiente, el momento de afiliación no puede constituirse en un obstáculo para que la Superintendencia ejercite sus competencias y exija a las operadoras el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes o de  los contratos, incluidos los suscritos con anterioridad a la Ley de Protección al Trabajador.

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                                Procuradora Asesora

MIRCH/mvc