09 de marzo del 2010

C-033-2010

Licenciado

Omar Villalobos Hernández

Auditor Interno

Municipalidad de Orotina

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio  AL-010-2010, de 04 de febrero del 2010, mediante el cual solicita a este Despacho, el criterio técnico jurídico acerca de algunas dudas  que le surgen a raíz de lo dispuesto en el artículo 130 del Código Municipal.

Señala usted que, en materia de concursos externos, “en caso de que en forma concurrente entre un concurso y otro, se determine la imposibilidad de conformar el mínimo legal de oferentes que establece  la norma: ¿Qué cantidad de concursos externos deben realizarse para establecer la existencia de inopia comprobada? Una vez declarada esta: ¿Qué principios deben respetarse para nombrar el funcionario aduciendo inopia?” 

Asimismo, indica que esta Procuraduría en Dictamen No. C-124, de 11 de mayo del 2009, apuntó que de conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, una plaza vacante solo puede ser ocupada interinamente por un plazo máximo de dos meses, y que la claridad de esa disposición no admite margen de interpretación alguna diferente, por lo que  no existe una norma legal que faculte la ampliación o prórroga de ese plazo; y que de toda  suerte, el Alcalde, en atención al principio de legalidad, no está autorizado para realizar nombramientos por plazos mayores al señalado allí, ya que la aplicación de esa norma solo puede responder a situaciones transitorias, mientras se realiza el concurso respectivo.

Finalmente, concluye que cualquier nombramiento interino que exceda el plazo de dos meses que autoriza la mencionada norma legal, máxime si no existen justificaciones válidas para no haber realizado oportunamente los concursos correspondientes, constituye  un nombramiento irregular y por consiguiente viciado de nulidad, en razón de lo cual plantea la  siguiente inquietud:

“Bajo el supuesto de que en una plaza vacante para la cual se requiere como requisito un año de experiencia específica en el puesto, por falta de oportunidad en el desarrollo de los procesos concursales se nombra por un espacio aproximado de un año a un funcionario externo (nombramiento irregular según mi criterio), en el caso de que se saque a concurso la plaza y dicho funcionario participe y ofrezca como experiencia la adquirida producto de dicho nombramiento irregular.  ¿Se debe considerar esta experiencia como válida o por el contrario al haberse adquirido bajo tales circunstancias, debería en atención al principio jurídico de que el error no engendra derecho, desestimarse al menos para este concurso en específico?”

 I.- ANÁLISIS DE LO PLANTEADO:

En cuanto a la primera interrogante, relacionada con la “…cantidad de concursos externos que deben realizarse para establecer la existencia de inopia comprobada, y una vez declarada esta: ¿Qué principios deben respetarse para nombrar el funcionario aduciendo inopia?” 

Sobre el particular, es de observar en términos generales,  que salvo las excepciones establecidas en la Constitución Política, el empleo en la Administración Pública se encuentra regido por los principios constitucionales que propugnan los artículos 191 y 192, incluyendo naturalmente, el empleo de las municipalidades del país, en cuyo caso los principios se encuentran desarrollados en el Título V del Código Municipal, denominado “Personal Municipal”. De ahí que, todos los puestos dentro de ese ámbito público en general, deben ser ocupados por servidores o funcionarios, previa comprobación de los requisitos y condiciones que para tal efecto se exigen, alcanzándose de esa forma la estabilidad  en la función pública, tal y como la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, lo ha dicho en sendos pronunciamientos, al subrayar, que : “En el artículo 192 de la Constitución Política se establecen dos principios en cuanto al empleo público, por un lado, que los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada, lo que exige la verificación objetiva de sus cualidades y, por otro, el principio de estabilidad…” (Sentencias No. 5113-01, de las 14:43 horas de 13 de junio del 2001. En el mismo sentido, véanse entre otras,  las sentencias números 1696-92, de las 15:30 horas de 23 de agosto de 1992, 6796-99, de 18:42 horas de 02 de septiembre de 1999).

En virtud de las características que moldean a ese régimen estatutario de empleo, solamente en situaciones excepcionales y temporales se hace imperativo contratar personal interino, a fin de solventar ciertas circunstancias institucionales, como lo podrían ser para sustituir aquellos servidores o servidoras titulares que se incapacitan durante un tiempo prolongado, ya sea por alguna enfermedad o bien por maternidad, o que se encuentren disfrutando de algún permiso, con o sin goce de salarios, etc.; sin que con ello pueda entenderse, de ninguna manera, la permanencia de esos funcionarios interinos en plazas vacantes, si no es en contra de los citados principios, aunado al principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo, según la máxima constitucional del artículo 11 y su homólogo de la Ley de la Administración Pública. Así, la Sala en mención, ha observado de manera reiterada y en lo que interesa, que:

“… no es admisible que se mantengan de manera indefinida, plazas vacantes y mucho menos, sujetas a nombramientos interinos. En ese sentido se ha indicado que el interinato no ha sido creado para prolongar una situación incierta respecto a un funcionario a quien se le impide, por ese motivo, disfrutar de los derechos que la Constitución garantiza a los servidores públicos, pues bajo esa perspectiva el nombramiento de interinos constituiría un medio fácil de burlar la obligación del Estado de dar estabilidad a los servidores públicos consagrada en el artículo 192 de la Constitución Política. La Sala comprende que los nombramientos interinos si bien son necesarios, deben además obedecer a especiales circunstancias para evitar así que se prolonguen en el tiempo en forma indefinida ya que con ello se causa graves perjuicios a servidores, quienes, si bien es cierto no gozan del derecho de inamovilidad que sí les es otorgado a los funcionarios regulares, no pueden ser privados por el Estado de sus derechos fundamentales, puesto que ello implicaría una actuación arbitraria y contraria a la eficiencia del servicio que debe brindar el Estado,…”

(véanse entre otras sentencias,  la Número 2008-006276 de las once horas cincuenta y ocho minutos del dieciocho de abril del dos mil ocho).”

Dicho fundamento constitucional, es lo que tuvo en  mente el legislador al plasmar en el artículo 130 del Código Municipal, que “mientras se realiza el concurso interno o externo, el acalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116  de esta ley”;  norma ésta última, que de manera categórica establece, que “cada  municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa”.

Asimismo, es importante traer a colación en este estudio, lo dispuesto por esta Procuraduría en el Dictamen C-365-2008 de 7 de octubre del 2008, en tanto señala que en aras del cumplimiento de la normativa constitucional citada, debe la institución contar con un registro de candidatos elegibles para la ocupación de los posibles puestos vacantes o que puedan quedar vacantes en las municipalidades, o bien al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula el artículo 130 de consulta, pues fuera de ese plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante, por no existir una norma legal que lo autorice. Así, atinadamente, subrayó:

“Es evidente entonces, que la Administración Pública en general, y en este caso las Municipalidades, deben hacer la escogencia de sus servidores a través de mecanismos definidos con antelación, dirigidos a comprobar su idoneidad en el cargo, por lo que deben tomar todas las previsiones para contar con listas de elegibles en forma anticipada, o al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula la norma, pues fuera de dicho plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante al no existir una norma legal que lo autorice.”

(En igual sentido, el citado Dictamen No. C-124-2009)

En ese orden de ideas, los artículos 128, 129 y 130, todos del Código Municipal, establecen expresamente y en su orden, lo siguiente:

“ARTÍCULO 128.- Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocaría a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

“ARTÍCULO 129.- En cualquier procedimiento citado en el artículo anterior, deberá atenderse, total o parcialmente, según corresponda, lo dispuesto en el artículo 116 de esta ley.”

“ARTÍCULO 130.- Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.

Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.”

          (Lo resaltado en negrilla no es del texto original)

Se advierte del numeral 128, la existencia de tres mecanismos, claramente definidos, para poder ocupar un puesto en cualquier municipalidad del país. Así que, cuando quede  vacante una plaza, la administración debería recurrir, en primer lugar, a un ascenso directo del funcionario calificado para el efecto  si el puesto es del grado inmediato;  o bien ante inopia comprobada en esa etapa, debe convocar con la debida claridad, antelación y publicación, a un concurso interno entre todos los empleados de la institución, o en su defecto, y ante inopia comprobada, convocar finalmente a un concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno. Es decir, para proceder al nombramiento en un puesto o cargo que se encuentre vacante, esa administración debe apegarse en stricto sensu, a cada una de esas etapas procedimentales, las cuales, huelga enfatizar, deben aplicarse sin lugar a dudas, bajo los principios de objetividad, claridad, igualdad de condiciones, imparcialidad, responsabilidad y suficiente publicidad, a fin de que el derecho a participar en esos procedimientos concursales, sea, en lo máximo posible real y efectivo, según puede derivarse también de toda la doctrina de los artículos 191 y 192 constitucionales; cumpliéndose de esa forma, - y a través de una nómina presentada con tres candidatos elegibles como mínimo- con la escogencia de la persona que mayor idoneidad al cargo haya demostrado. Así, esta Procuraduría,  en lo que interesa, ha expresado:

“Con respecto al principio que aquí interesa contenido en esta última norma, la Sala Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que la idoneidad es el requisito obligatorio que deben demostrar aquellas personas que deseen ser servidores públicos; además, estableció que los concursos son los medios apropiados para constatar esa idoneidad. En ese sentido, en la resolución N° 11774-2003 de las diez horas con treinta y siete minutos del diecisiete de octubre de dos mil tres, la Sala de cita estableció que el concurso es el mecanismo adecuado para la demostración de la idoneidad, y es el medio por el cual la Administración suple las necesidades de personal:

“Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado que el concurso público es el instrumento adecuado para llenar plazas vacantes de la administración y que todo servidor tiene derecho de participar y enfrentarse con los demás aspirantes en un plano de igualdad absoluta de condiciones. Asimismo tiene derecho a que se garantice una evaluación objetiva de los antecedentes y condiciones personales, a los efectos de obtener la calificación de elegible (sentencia 3865-95 de las 10:57 horas del 14 de julio de 1995)” (Lo destacado no corresponde al original)

(Dictamen Número C-329-2009, de 25 de noviembre del 2009)

Al propio tiempo, es importante observar, que pueden suscitarse en la práctica administrativa, situaciones que pese el cumplimiento a cabalidad con cada una de las etapas de reclutamiento en forma diligente y célere, la administración no  ha podido siquiera obtener el mínimo legal de oferentes para la escogencia de la persona o personas en el puesto o puestos requeridos. Ello, en virtud, posiblemente, por la escasez de personal que cumpla con los requisitos que se exigen para ocupar una determinada plaza vacante; circunstancia ésta, que no ha sido prevista en el ordenamiento municipal vigente, tal y como lo ha advertido esta Procuraduría en el recién citado pronunciamiento, al señalar:

“Resta advertir finalmente que este Órgano Consultivo comprende la difícil situación expuesta también por esa Municipalidad, sobre los trastornos que puede provocar el tener por infructuoso un concurso, al no poder completarse los tres candidatos que exige la ley para conformar la terna. Al respecto, en la solicitud de reconsideración se expresa que “…habrá que repetir de nuevo el concurso, teniendo ya cuatro meses sin poder llenar la plaza, pues aunque se puede nombrar de manera interina, el problema es que dicha opción tampoco es viable…”. No obstante, y a pesar de que la Municipalidad podría llevar razón en esos reparos en algunos casos, bajo las condiciones legales actuales lamentablemente resulta jurídicamente imposible nombrar cuando se tenga sólo 1 ó 2 candidatos. Ello por cuanto, según se ha establecido, la normativa que exige un número mayor no deja lugar a duda alguna.

Igualmente, cabe agregar que una posible solución al problema que afecta a las municipalidades, podría encontrarse en el proyecto de ley N° 17.420, que pretende reformar y adicionar varios artículos al Código Municipal. En ese sentido el artículo 224 que se refiere al “Registro de elegibles”, establece en el inciso 2) que para esos fines (de selección y nombramiento de personal) varias municipalidades podrán organizarse de manera mancomunada con el propósito de determinar la oferta idónea de posibles servidores municipales que existan en su área de influencia geográfica o material. Desde luego que por tratarse tan solo de un proyecto de ley, la posible solución apuntada dependerá de su aprobación definitiva.”

Como puede sustraerse de lo transcrito, ciertamente existe un proyecto de ley ante el Poder Legislativo, que pretende reformar algunas disposiciones del Código Municipal, dentro de las cuales se encuentra la que en alguna medida y para el futuro, podría solventar situaciones como la explicada en el anterior párrafo.

Por ahora, es de observar, que si bien, en virtud del artículo 130 del Código Municipal y mientras se realice el concurso interno o externo correspondiente, el alcalde podría autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, e incluso puede prorrogarse ese plazo cuando se susciten procedimientos concursales infructuosos, (véase en ese sentido, el citado Dictamen No. C-124-2009) ciertamente, al tenor del carácter que tiene la relación de servicio entre la Administración Pública y sus servidores en general,- como ya se ha indicado- no pueden permanecer servidores interinos ocupando puestos vacantes por un tiempo muy prolongado o indefinido, pues como lo ha vastamente indicado el Tribunal Constitucional, ello podría incluso constituir un medio fácil de burlar la obligación del Estado de dar estabilidad a los servidores públicos, consagrada en el artículo 192 de la Constitución Política. Por lo que,  en esa concordancia, es nuestro criterio, que resultaría procedente, en el caso de consulta, la repetición de un concurso externo, siempre y cuando la administración considere que existen razones válidas que justifiquen nuevamente su apertura; pues de lo contrario, podría ser absurdo e infructuoso repetirlo, cuando ya ha quedado suficientemente comprobada a través de los anteriores concursos,  la escasez de personal que cumpla con los requisitos mínimos de un determinado puesto o puestos.

En consecuencia, si la inopia persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, a lo sumo, se recomendaría, en virtud del artículo 125 del Código Municipal[1], que la Municipalidad solicite la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige, previo a ocupar algún puesto en la Administración Pública. [2]

-En relación con la segunda inquietud, es decir si “Bajo el supuesto de que en una plaza vacante para la cual se requiere como requisito un año de experiencia específica en el puesto, por falta de oportunidad en el desarrollo de los procesos concursales se nombra por un espacio aproximado de un año a un funcionario externo (nombramiento irregular según mi criterio), en el caso de que se saque a concurso la plaza y dicho funcionario participe y ofrezca como experiencia la adquirida producto de dicho nombramiento irregular.  ¿ Se debe considerar esta experiencia como válida o por el contrario al haberse adquirido bajo tales circunstancias, debería en atención al principio jurídico de que el error no engendra derecho, desestimarse al menos para este concurso en específico?”

La circunstancia de que un servidor público, se le haya tenido en forma interina, ocupando un puesto vacante por más tiempo del plazo previsto en el artículo 130 del Código en estudio, en nada vendría a contrarrestar la validez de la experiencia que adquirió en la función pública durante ese lapso, que en todo caso, es o fue  la administración quien lo  mantuvo bajo esa condición; y,  como tal, no se le podría dejar de lado el tiempo laborado en la Administración Municipal, como uno de los elementos a evaluar en el respectivo concurso. Incluso, a mayor abundamiento, puede recordarse que esa antigüedad es útil para el reconocimiento de ciertos rubros salariales, como lo sería el estipulado en el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública- reformada por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982-, y toda la doctrina en torno a su contenido.[3]

 II.- CONCLUSIONES:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con los artículos 128, 129  y 130 del Código Municipal, la Municipalidad deberá llenar las plazas vacantes, siguiendo de manera ordenada, los tres mecanismos, claramente determinados en dicha normativa. En primer lugar,  deberá recurrir a un ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si el puesto es del grado inmediato;  o bien ante inopia comprobada en esa etapa, debe convocar a un concurso interno entre todos los empleados de la institución; o en su defecto, convocar, finalmente a un concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.

2.- Es posible la repetición del concurso externo, a que refiere el artículo 128 del mencionado Código, si la administración considera que existen razones válidas que lo ameriten; pues de lo contrario, podría ser absurdo e infructuoso repetirlo, cuando ya ha quedado suficientemente comprobado a través del o de los anteriores concursos,  la escasez de personal que cumpla con los requisitos mínimos de un determinado puesto o puestos.

Si la inopia comprobada persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, es recomendable, en virtud del artículo 125 del Código Municipal, que la Municipalidad solicite la colaboración a la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige para la ocupación de los puestos en la Administración Pública.

3.- La circunstancia de que un servidor público se le haya tenido en forma interina, ocupando una plaza por más tiempo del plazo previsto en el artículo 130 en cuestión, en nada vendría a contrarrestar la validez de la experiencia que adquirió en la función pública durante ese lapso, que en todo caso, es  la administración quien lo mantuvo bajo esa condición; y, como tal, no se le podría dejar de tomar en cuenta el tiempo laborado en la Administración Municipal, como uno de los elementos a evaluar en la eventual ocupación del puesto en concurso.

De la forma expuesta, quedan evacuadas las interrogantes formuladas en su Oficio.

Cordialmente,

Ms. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv