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Texto Dictamen 017
 
  Dictamen : 017 del 25/01/2010   

25 de enero de 2010


C-017-2010


 


Señor


Bernardo Portuguez Calderón


Secretario del


Concejo Municipal de Cartago


 


Estimado señor:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su Oficio de 4 de noviembre de 2009, en que transcribe el acuerdo del Concejo Municipal de Cartago tomado en la sesión ordinaria celebrada el 27 de octubre de 2009, acta No. 267-09, artículo 12, donde se solicita nuestro criterio sobre si los titulares de lotes comerciales de una urbanización están obligados a construir precisamente establecimientos comerciales, y por lo tanto, si no pueden dar a esos lotes otro destino que no sea el comercial, por ejemplo, construir una vivienda.


 


Mediante la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, y otros instrumentos normativos complementarios, se busca que los cantones administrados por las Municipalidades del país puedan desarrollarse de una manera armónica y planificada, y en la que el bienestar individual de las personas, a todo nivel, se alcance sin desmedro de los intereses colectivos y públicos existentes.


 


Así, con procesos ordenados de planificación urbana se promueve “a) La expansión ordenada de los centros urbanos; b) El equilibrio satisfactorio entre el desenvolvimiento urbano y el rural, por medio de una adecuada distribución de la población y de las actividades económicas; c) El desarrollo eficiente de las áreas urbanas, con el objeto de contribuir al mejor uso de los recursos naturales y humanos; y d) La orientada inversión en mejoras públicas” (artículo 2° de aquella Ley).


 


Para alcanzar estos objetivos se utilizan distintos instrumentos de desarrollo, destacándose de entre ellos, el denominado plan regulador:


 


“Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor.


 


Sobre los planes reguladores ha indicado nuestra Sala Constitucional:


 


“...este Tribunal debe referirse a la potestad de las Municipalidades de elaborar y aprobar los Planes Reguladores de su cantón para el mejor ordenamiento no solo de los recursos sino de las necesidades y desarrollo sostenible. Es así como el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les asiste no sólo la facultad sino el deber de garantizar, defender y preservar el orden social y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En ese sentido, el cometido constitucional encomendado a los gobiernos locales, en lo que respecta la administración de los intereses y servicios locales, nace la obligación de velar por un orden social y urbanístico de su jurisdicción territorial. En virtud de esa competencia genérica, a los gobiernos locales les corresponde disponer lo necesario para que el disfrute de los recursos públicos –como calles, parques etc.- se hagan de manera ordenada, manteniendo siempre una relación armónica. De lo dicho, queda claro que a las municipalidades les corresponde ejercer las funciones no sólo de vigilancia, sino también de creadora de planes con los cuales establezca de manera concreta las normas que deben respetarse en su determinada circunscripción territorial, por ello es necesario la formación de los llamados planes reguladores, que desarrollan lo relacionado con el uso de suelo por actividades concretas –residencia, comercial, industrial, protección, etc.- y, el entorno urbanístico –condición de las edificaciones-, en síntesis todo aquello tutelado por el numeral 50 constitucional.” (Voto No. 11900-2007 de 21 de agosto de 2007.


 


Como plan regulador, la Ley de Planificación Urbana entiende “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”  (artículo primero).


 


En ese orden de cosas, las urbanizaciones que se ejecuten dentro de la jurisdicción territorial de las municipalidades deben ajustarse a lo dispuesto en los respectivos planes reguladores:


 


“El desarrollo  de terrenos mediante su fraccionamiento o urbanización será permitido siempre que reúna las siguientes condiciones:


 


I.1.  Que los usos proyectados estén conformes con las normas de zonificación establecidas por el Plan Regulador o en su defecto, por organismo competentes.” (Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).


 


A su vez, los planos de las urbanizaciones definen el modo en que van a ser desarrolladas éstas y deben ser reflejo de las políticas establecidas en el plan regulador respectivo, sin que puedan apartarse de los objetivos pretendidos con la Ley de Planificación Urbana. En virtud de ello, deben tomar en cuenta un gran número de aspectos tendentes a ese fin:


 


         “(…) Los planos de construcción incluirán necesariamente lo siguiente:


 


         a-)  Un plano de conjunto o diseño de sitio con las debidas dimensiones, mostrando el trazado y ancho de las carreteras y calles; el tamaño y la forma de los bloques, los lotes y áreas comunales o especiales; los cuerpos de agua, las servidumbres y restricciones que hubiere y otros datos de interés, junto con un cuadro de resuma, en metros cuadrados y en porcentajes, la cantidad de terreno destinado a cada uso, el número de lotes, el área mínima y promedio de ellos.  Dicho plano de conjunto deberá mostrar los linderos de la propiedad y su topografía mediante curvas de nivel a intervalos no mayores de un (1) metro, referidas a las coordenadas e hitos de nivelación del Instituto Geográfico Nacional si los hubiere.


 


         En este plano se deberán mostrar los árboles existentes que deban conservarse, según la Dirección Forestal del MAG.  En el caso de que el movimiento de tierras ponga en peligro la vida y estabilidad de dichos árboles se deberán acompañar detalles sobre los trabajos que se requieran para su estabilización, ya sea porque se está subiendo o bajando el nivel del terreno alrededor de los mismos y en ningún caso se permitirá dejar expuestos o semi enterrados.  También se mostrará el plan de reforestación que exija la Dirección Forestal.


 


         b-)  Un plano índice que reproduzca el diseño de sitio en escala uno a cinco mil (1:5000) en hojas de 21 X 28 para efectos de archivo e inclusión en los planos generales del país.


 


         c-)  Planos de ejes de calles indicando rumbo de los mismos; deflexiones de las intersecciones y estacionamientos; datos  de  curvas  horizontales si las hubiere; elevaciones de hilos de amarre vertical y otros datos que el diseñador considere importante indicar;


 


         D-)  Planta de perfil de cada calle de la urbanización mostrando la rasante propuesta y el terreno en su forma natural, los pozos y líneas de conducción de aguas negras y pluviales (de acuerdo a normas de A Y A).


 


         E-)  Los planos completos del sistema de distribución de agua potable indicando el diámetro de las tuberías a usar, las válvulas y sus cajas, los hidrantes, el lugar donde se hará la conexión a la red, las previstas domiciliarias, la clase de materiales a emplear y todos los demás requisitos y normas que fije el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados o el Ministerio de Salud en su caso.


 


         Los planos completos, en planta y perfil del alcantarillado sanitario y pluvial, indicando el diámetro y clase de tubería a utilizar, sus gradientes y longitudes; la ubicación de pozos de registro, con elevaciones de tapa y fondo; de tragantes y previstas domiciliarias y en su caso, el sitio y las obras de descarga; el sistema de tratamiento de aguas negras, si se requiere y todos los demás requisitos y normas que fije A  y A o el Ministerio de Salud.


 


         f-)  Diseño estructural y especificaciones de construcción de los pavimentos de calles.


 


         G-)  Según se necesiten: planos de detalle de elementos varios como aceras, cordones y cunetas, tragantes, pozos de registro, cajas de sifón y cubre válvulas, hidrantes, cabezales, alcantarillas de cuadro y cualesquiera otros que las instituciones o el urbanizador consideren pertinentes.


 


         h-)  En terrenos de topografía variable se exigirá un plano de terraceo del terreno mostrando los niveles de lotes que se proponen, lo mismo que las pendientes de taludes, áreas de  préstamo y relleno, muros de retención y alteración de los escurrimientos naturales especificando sitios donde se proyecte colocar la tierra vegetal y la de capas más profundas.


 


         i-)  Plano o planos mostrando aspectos especiales de la urbanización.


 


         J-)  Plano o planos de las áreas públicas indicando el tipo de acondicionamiento de las mismas, la arborización existente y el plan de reforestación que se propone, así como la porción o porciones de áreas destinadas a juegos infantiles con su correspondiente equipamiento y detalle de cada juego a instalar, pavimentos, vallas, instalación de agua, refugios y cualquier otro detalle pertinente; (…)” (artículo VI.3.3 ibíd.).


 


 


Dentro de este conjunto de variables, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo permite la existencia de áreas comerciales dentro de urbanizaciones con el propósito de “promover una interacción social entre las mismas, evitando que estos centros se conviertan en simples dormitorios”.


 


A ese respecto, señalan los artículos III.3.4 y III.3.5.2 de ese Reglamento:


 


“III.3.4.        Áreas Comerciales:  Los lotes para comercio podrán ser de dimensiones menores a las establecidas para áreas residenciales, siempre y cuando formen parte de un conjunto o centro comercial debidamente planeado para el cual se provean facilidades de estacionamiento público y de carga o descarga de mercaderías fuera de la calles.”


 


“III.3.5.2. Usos Mixtos: Un proyecto de urbanización puede incluir a la vez áreas residenciales, comerciales, industriales o especiales, aparte de las de uso comunal, siempre que los usos sean compatibles.  En estos casos deberá designarse claramente cada uso y guardar conformidad con las normas de zonificación.  Las áreas de usos industriales o las comerciales de actividad nocturna o de aquellas que generen excesivo tráfico de vehículos, se deben separar de las residenciales mediante franjas intermedias con ancho no menor de treinta (30) metros.  Dichas franjas serán destinadas a áreas verdes, permitiéndose establecer en ellas vías con un ancho no mayor de veinte (20) metros, con localización recargada hacia la zona de uso industrial o comercial.  Todo esto salvo que el reglamento de zonificación lo defina distinto.”


 


Como puede apreciarse, esta última norma concede una gran importancia a que las áreas comerciales deben guardar conformidad con las normas de zonificación (plan regulador y reglamentos de zonificación) y quedar claramente establecido su uso comercial en los planos de las urbanizaciones.


 


Y es que estos planos, así como el plan regulador define a nivel macro las políticas de planificación territorial en los cantones y las plasma en una zonificación, aquellos determinan el modo en que las urbanizaciones se van a desarrollar, en ajuste al plan cantonal, y concretando una zonificación a menor escala. Tan es así, que lo que se disponga en ellos en cuanto a áreas comunales y vías, de acuerdo con la Ley de Planificación Urbana, se integra como Mapa Oficial, con sus consecuencias a nivel de afectación al dominio público:


“Artículo 1°.- Para los fines de esta ley se entenderá que (…)


Mapa Oficial, es el plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales. (…)”


“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; (…)”


“Artículo 43.- El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.”


“Artículo 44.- El dominio municipal sobre las áreas de calles, plazas, jardines, parques u otros espacios abiertos de uso público general, se constituye por ese mismo uso y puede prescindirse de su inscripción en el Registro de la Propiedad, si consta en el Mapa Oficial. (…)”


         IV.6.4 Los planos construidos aprobados para una urbanización constituyen un Mapa Oficial en lo referente a vías y áreas públicas e indican una zonificación pre-establecida,…” (Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo).


 


Precisamente, y por la importancia que reviste lo consignado en los planos de las urbanizaciones respecto a la zonificación para el desarrollo debido de las mismas y su correcta inclusión dentro del proceso de planificación a nivel cantonal, es que el principio rector en cuanto a usos debe ser el de un respeto a lo establecido en dichos planos, no permitiéndose cambios antojadizos de esos usos al margen de la ley. Debe recordarse que tales planos han pasado por un proceso de revisión y aprobación a través de varios organismos competentes, como la Municipalidad de la jurisdicción respectiva y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, por lo que, en principio, constituyen instrumentos objetivos y adecuados de planificación territorial; y una modificación en ellos podría atentar contra los fines perseguidos en este ámbito.


 


Con base en estas consideraciones es que este Órgano Asesor considera que los titulares de lotes destinados a comercio dentro de urbanizaciones sí están obligados a construir establecimientos comerciales, sin que les sea dable cambiar el destino de sus terrenos para usarlos en otros fines como el de construcción de una vivienda. Permitir lo contrario iría en contra del proceso de planificación aprobado y en detrimento de las condiciones de vida de los usuarios de la urbanización. Recuérdese, como ya lo señalamos, que uno de los objetivos de estos locales comerciales es promover la interacción social a lo interno de las urbanizaciones, por lo que, un menor número de esos locales al inicialmente determinado, afectaría el acceso de los habitantes de ellas a esas opciones comerciales, debiéndose desplazar, probablemente, fuera de las urbanizaciones para encontrarlas, que es lo que se pretende evitar con la creación de estos lotes comerciales.


 


Incluso, el Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, prevé la posibilidad de aumentar el número de locales comerciales en las urbanizaciones, pero una vez que se hayan agotado los inicialmente dispuestos para ese fin:


 


     IV.6.4 (…), por lo tanto en la actualidad a todas las urbanizaciones no se les  otorgarán nuevos permisos para uso comercial o de servicios particulares hasta tanto no se hayan utilizado las destinadas para este fin.


 


IV.6.4.1.            En urbanizaciones que no tengan área comunal o de servicios particulares definida o en aquellas en que ya se agotó, se podrá hacer cambios de uso siempre y cuando se presente:


(…)


F) Los interesados en solicitar un cambio de uso en una urbanización con zona comercial deberán demostrar que el área comercial de la misma, ya ha sido utilizada en su totalidad y que el uso propuesto, es complementario a los existentes.”


 


Con tal disposición no sólo parece reiterarse la importancia que para el ordenamiento jurídico tiene la existencia de locales de comercio dentro de las urbanizaciones, sino también que éstos deben mantener su condición de tales, sin que puedan dedicarse a otro destino. Además, es de interés hacer notar que la norma prevé el cambio de uso de un lote no comercial a otro comercial, pero no al revés, lo que sería otro elemento indicativo de que esta última variación no es aceptable jurídicamente.


 


Una última precisión es debida. Se indica en el Oficio No. UR-156-2009 de 22 de octubre de 2009, suscrito por el Lic. Wilberth Quesada Garita, de la Unidad Resolutora de la Municipalidad de Cartago, que habría una contradicción entre la tesis que sostiene esa dependencia municipal, y con la que coincide el presente dictamen, en cuanto a que no es posible el cambio de uso de los lotes comerciales en urbanizaciones, con la posición de la Procuraduría General de la República en el dictamen No. C-240-2001 de 3 de setiembre de 2001, en donde se concluyó que:


 


“El propietario de un terreno en una urbanización residencial cuyo uso está destinado al comercio de conformidad con lo que establece el ya citado artículo III.3.6.3.2 "Reglamento para el control nacional de urbanizaciones y fraccionamientos", no está legalmente obligado a construir un local comercial y desarrollar una actividad lucrativa en el mismo. No hay ley que haya establecido una obligación de ese tipo como límite al ejercicio del derecho de propiedad privada de naturaleza urbana y a la libertad de comercio.”


 


Esta aseveración no es compartida. La conclusión a que llega el dictamen No. C-240-2001 debe leerse a la luz del contexto de la pregunta a la cual responde. En esa ocasión, la Municipalidad de El Guarco consultó sobre la situación jurídica de los lotes comerciales en urbanizaciones que no eran puestos por sus propietarios al servicio de los usuarios de la urbanización.


 


El dictamen No. C-240-2001 aclara que la libertad de comercio es una libertad y no un deber constitucional, por lo que ninguna limitación impuesta por ley a ella conlleva la obligación de ejercerla, ni tampoco la obligación de edificar.


 


En otras palabras, si bien es cierto que a los propietarios de locales comerciales dentro de urbanizaciones no se les puede obligar a edificar o a que ejerzan la actividad comercial; en el momento en que quieran utilizar sus locales, sólo lo podrán hacer para el comercio, sin que sea posible otro tipo de uso como el residencial.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


Los titulares de lotes destinados a comercio dentro de urbanizaciones sí están obligados a construir establecimientos comerciales, sin que les sea dable cambiar el destino de sus terrenos para usarlos en otros fines como el de construcción de una vivienda.


 


 


De usted, atentamente,


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


Procurador Agrario


 


VBC/hga