11 de marzo, 2010

C-037-2010

 

Señor

Gerardo Porras Sanabria

Gerente General Corporativo

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-0187-2010 de 2 de febrero último, por medio del cual consulta en relación con la posibilidad de una fusión de la Operadora de Pensiones de ese Banco con una operadora privada. En su criterio, el legislador previó la posibilidad de que una operadora de pensiones absorbiera a otra, indistintamente de su naturaleza, porque todas compiten en igualdad de condiciones. Por lo que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Complementarias del Banco Popular podría fusionar por absorción a una operadora de pensiones de capital privado, con lo cual prevalecería la sociedad de carácter público. Agrega que es interés del Banco absorber operadoras que decidan su venta, independientemente de su naturaleza, motivando la decisión en consideraciones financieras. Por lo que consulta “si es factible el que la Asamblea de Accionistas de la Operadora de Pensiones Complementarias del Banco Popular pueda autorizar la fusión por absorción de otra empresa participante en el mercado, sea de carácter público o de carácter privado, como parte de su giro normal del negocio, y siempre y cuando se cuenten con las autorizaciones requeridas del Superintendente de Pensiones y de la Comisión de Defensa Efectiva del Consumidor COPROCOM”.

 

 

Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica del Banco, oficio CJ-0212-2010 de 1 de febrero anterior. Es criterio de la Asesoría que al estarse en presencia de sociedades anónimas constituidas para operar en un mercado competitivo es posible la fusión por absorción entre una sociedad operadora de pensiones de capital público y una de índole eminentemente privado. La decisión de fusionar por absorción debe ser una decisión propia de empresa. Lo contrario desvirtuaría la razón para la que fueron constituidas esas sociedades anónimas, ya que son instrumentos para actuar en un mercado competitivo. La operación de la Sociedad Operadora de Pensiones no puede ser restringida basándose en su naturaleza pública. La decisión debe tomarse desde una óptica financiera en donde se acredite que con ella se fortalece la empresa.

 

El Banco Popular consulta el criterio de la Procuraduría General, porque considera que el mercado de pensiones puede presentar una tendencia hacia la fusión de las empresas participantes en el sistema. Tendencia de la cual quieren participar, de manera de posicionarse en el mercado correspondiente. De allí el interés en determinar si existen limitaciones para que una operadora de pensiones de naturaleza pública participe en fusiones con otras empresas privadas del sector.

 

Las Ley de Protección al Trabajador contempla la posibilidad de que las entidades que participan en el mercado de pensiones se fusionen. Una decisión en ese sentido no depende de las entidades supervisadas sino que está sujeta a autorización previa de la Superintendencia de Pensiones a efecto de que no se dañe ni la libre concurrencia en el mercado ni los derechos de los afiliados a los fondos de pensiones. En el caso de las operadoras públicas, además,  la decisión de fusionarse no puede conllevar una  desnaturalización de la entidad y de los límites establecidos por el legislador para su creación.

 

 

A.-       UNA FUSIÓN SUJETA A AUTORIZACIÓN

 

            La fusión de operadoras de pensiones es susceptible de generar concentración en el mercado de seguro y de afectar los intereses y derechos de los afiliados. Es por ello que no existe libertad de las empresas para fusionarse. Es por ello que se sujeta a autorización.

 

1.-        En cuanto a la fusión

 

El desenvolvimiento del mercado conduce a las empresas a diversos cambios en su estructura social, los cuales pueden tender a mantener su capacidad de operar dentro de ese mismo mercado. Para enfrentar de una manera más efectiva los cambios que se producen, las empresas pueden realizar acuerdos de fusiones.

 

La fusión es la reunión de dos o más empresas con disolución de alguna o todas ellas. Se ha definido como:

 

“… la unión jurídica de dos o más sociedades que se compenetran recíprocamente para que una sola de ellas, como organización jurídica unitaria, sustituya la pluralidad de entes de derecho…”. J. I. NARVAEZ GARCIA: Teoría General de las sociedades. LEGIS, 2008,  p. 233.

 

 

La fusión es una operación unitaria compuesta, sin embargo, de varias fases,  que conduce a que una sociedad transfiera a otra el conjunto de su patrimonio para luego disolverse sin liquidación. De esa forma se fusionan los patrimonios de dos o más sociedades y los socios se integran a la sociedad que resulte. En palabras de Sánchez Calero (Instituciones de Derecho Mercantil, Mc Graw Hill, 2000, p. 551) “se produce la compenetración de varias organizaciones autónomas en una única organización”.

 

 

La fusión puede realizarse  por absorción o por consolidación. En el caso de fusión por consolidación o fusión estricto sensu, dos o más sociedades se disuelven para unir sus patrimonios a efecto de formar una nueva persona jurídica. Las sociedades que se fusionan se extinguen, subsistiendo una única y nueva sociedad. Por consiguiente, los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmiten a la nueva sociedad, que adquiere por sucesión universal los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen. La personalidad jurídica de la nueva sociedad es distinta de aquélla de las sociedades disueltas.

 

 

En la fusión por absorción, una o más sociedades se incorporan a otra ya existente manteniendo esta última la personalidad jurídica y absorbiendo el patrimonio de las otras sociedades que intervienen en la fusión. En este proceso no existe creación de una nueva sociedad, sino que una de las sociedades absorbe e incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de la otra u otras sociedades absorbidas. Estas se disuelven y se extinguen, desapareciendo de la vida jurídica y económica. Por el contrario, la absorbente continúa existiendo bajo la misma denominación y personalidad jurídica. Su capital social aumenta puesto que incorpora el patrimonio de la absorbida.

 

 

Sobre el tema se ha pronunciado el Tribunal Contencioso Administrativo. Así, en resolución N° 149-2001 de 15:40 hrs. de 25 de mayo de 2001, manifestó:

 

“IV.-En doctrina, se habla de fusión para aludir al fenómeno jurídico de mezcla de empresas sociales y se distinguen dos tipos: 1.- fusión por integración, cuando dos o más sociedades se disuelven, se unen sin liquidarse y constituyen una nueva sociedad y 2.- fusión por absorción o incorporación, que se da cuando la sociedad absorbida se incorpora a otra, y sus socios reciben la correspondiente participación social en la sociedad prevaleciente. En todo caso, la nueva sociedad o la prevaleciente adquiere la titularidad de la totalidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, al producirse la transferencia de patrimonio. (….).

De conformidad con los artículos 19, 235 a), así como los supracitados, todos del Código de Comercio, la fusión para tener pleno efecto jurídico, debe no sólo ser consignada en escritura pública y publicado un extracto en el periódico oficial, sino también estar debidamente inscrita en el Registro Mercantil. En consecuencia, el proceso comprende tres momentos: a.- los acuerdos internos de fusión de cada una de las sociedades; b.- publicación de dichos acuerdos en el periódico oficial, y c.- inscripción en el Registro. No basta la realización del contrato de fusión o su presentación al Diario del Registro Público, para tener por desaparecidas a las empresas fusionadas y constituida a la vida jurídica la nueva sociedad (fusión por integración), o bien la disolución de la sociedad absorbida y la permanencia de la que subsiste, la cual ve modificada su capital social, número y cuantía de acciones (fusión por absorción o incorporación). Por supuesto que la fusión plantea a los acreedores el problema de la substitución de deudor, por lo que pueden oponerse a ella. Sin embargo, el único efecto de la no oposición es que se considera la existencia de un consentimiento tácito, que en todo caso, no afecta el crédito y la nueva sociedad asume las obligaciones de la fusionada”.

 

En el mismo sentido, resolución N° 95-2009 de 16:07 hrs. de 30 de octubre de 2009,  Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena.

 

 

Puesto que la consulta ha sido planteada respecto de la fusión por absorción, importa referirse a las características de este proceso. Normalmente se indica que la sociedad absorbida se disuelve sin liquidación, que hay traspaso del patrimonio de la disuelta a la sociedad absorbente, con una ampliación del capital de la sociedad absorbente producto de la emisión de acciones (sin derecho preferente para los accionistas de la absorbente). Además, un elemento que en la consulta adquiere relevancia: las nuevas acciones se entregan a los accionistas de la sociedad absorbida. Como se indicó antes, estos accionistas devienen en nuevos socios de la sociedad absorbente. Sobre este punto se ha indicado:

 

  “Los socios de las sociedades que se extinguen se convierten en asociados de la absorbente o de la nueva sociedad. Sin embargo, este factor no excluye la posibilidad de que algunos ejerzan el derecho de receso”. Narvaez García, op. cit. p. 235.

 

De modo que si no ceden o venden sus acciones, liquidando su participación, los socios de la sociedad absorbida permanecerán como socios de la absorbente.  

 

La regulación general sobre fusiones se encuentra en el Código de Comercio. En ese sentido, su artículo 220 contiene una definición de fusión y se refiere a las dos clases a las que hemos hecho referencia:

 

 

“ARTÍCULO 220.-

Hay fusión de sociedades cuando dos o más de ellas se integran para formar una sola.

Las sociedades constituyentes cesarán en el ejercicio de su personalidad jurídica individual cuando de la fusión de las mismas resulte una nueva.

Si la fusión se produce por absorción, deberá modificarse la escritura social de la sociedad prevaleciente, si fuere del caso”.

 

El mismo Código dispone el procedimiento que deben seguir las sociedades para llegar a la fusión. El acuerdo de fusión deberá ser aprobado por cada sociedad conforme el trámite establecido en sus estatutos para la modificación, artículo 221. La fusión no es inmediata ya que surte efectos un mes después de publicado el aviso en el diario oficial y una vez inscrita en la Sección Mercantil del Registro Público.  Se ha previsto, además, que cualquier interesado pueda oponerse a la fusión, interponiendo demanda judicial, artículo 222.  En cuanto a los efectos de la fusión, dispone el artículo 224:

 

“ARTÍCULO 224.-

Los derechos y obligaciones de las sociedades constituyentes serán asumidos de pleno derecho por la nueva sociedad o por la que prevalezca.

Ni la responsabilidad de los socios, directores y funcionarios, ni los derechos y acciones contra ellos, serán afectados por la fusión.

En los procedimientos judiciales o administrativos en que hubiere sido parte cualquiera de las sociedades constituyentes, lo seguirá siendo, la nueva sociedad o la que prevalezca”.

 

El procedimiento establecido por la legislación comercial tiende a proteger los terceros y el orden público. De manera que las sociedades no pueden ignorar los trámites establecidos. Máxime que este proceso puede encubrir o producir una concentración que afecte el mercado. Es el caso de la fusión dirigida a crear una firma con posición dominante que ejerce el poder de mercado o bien, que refuerza la posición dominante existente. O bien, la fusión que afecte la competencia efectiva en el mercado por reducción de las firmas participantes.

 

Dispone la Ley de Promoción de la Competencia:

 

“ARTÍCULO 16.- Concentraciones.

Se entiende por concentración la fusión, la adquisición del control o cualquier otro acto en virtud del cual se concentren las sociedades, las asociaciones, las acciones, el capital social, los fideicomisos o los activos en general, que se realicen entre competidores, proveedores, clientes u otros agentes económicos, con el objeto o efecto de disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia, respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.

En la investigación de las concentraciones, deben seguirse los criterios de medición de poder sustancial en el mercado relevante, establecidos en esta Ley, en relación con las prácticas monopolísticas relativas”.

 

Supuesto bajo el cual, la Comisión para Promover la Competencia podrá realizar las investigaciones que considere procedentes y, en su caso, imponer sanciones. Una de las cuales consiste en suspender, corregir o suprimir la concentración de que se trate o desconcentrarse parcial o totalmente cuando se haya concentrado indebidamente, más la imposición de multas, artículo 28 de la Ley supra citada.

 

La ausencia de libertad para fusionarse y los riesgos para el mercado han sido también considerados respecto de las fusiones de entidades financieras y, en particular de las operadoras de pensiones.

 

2.-        La fusión en el mercado de pensiones

 

Dispone la Ley de Protección al Trabajador en lo que interesa:

 

“ARTÍCULO 47.-

Fusiones y cambios de control accionario. Las fusiones y los cambios de control accionario de las operadoras o las organizaciones sociales autorizadas o de fondos administrados por estas (sic) requerirán la autorización previa del Superintendente, con base en el reglamento que dicte para tal efecto la Superintendencia. El objetivo de esta obligación es velar porque el proceso de fusión no lesione los intereses de los afiliados ni los niveles de competencia. Para tal efecto, el Superintendente deberá consultar a la Comisión para la promoción de la competencia, según el trámite dispuesto en el reglamento correspondiente.

En caso de fusión de operadoras u organizaciones sociales autorizadas o de fondos, los afiliados tendrán derecho a solicitar la transferencia de sus cuentas a una operadora u organización social autorizada de su elección, aun cuando no hayan cumplido con el tiempo mínimo de permanencia fijado por la Superintendencia”.

 

 

La Ley remite a un reglamento de la Superintendencia a efecto de que regle el procedimiento de fusión. Pero, además, sujeta a autorización de ese órgano supervisor la fusión. Fusionarse no es una facultad de las operadoras, ya que esa fusión no puede realizarse sin la autorización del Supervisor, lo que se entiende en la lógica de constitución de las operadoras. En efecto, no puede olvidarse que, en principio, la constitución y funcionamiento de una operadora requieren la autorización de la Superintendencia (artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983 de 16 de febrero de 2000 y 38 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995). Por demás, el legislador patentizó que el acto que se requiere del supervisor es una autorización y no una aprobación. Para tal efecto usó el término “autorización previa”, como si la autorización pudiera ser a posteriori. Importa destacar, asimismo, que la fusión de operadoras no provoca un traslado de los afiliados. Por el contrario, a estos se les reconoce el derecho de solicitar la transferencia de sus cuentas a otra operadora u organización social autorizada, “aun cuando no hayan cumplido con el tiempo mínimo de permanencia fijado por la Superintendencia”, disposición que no solo reconoce el derecho de elección del afiliado sino que pretende actuar sobre la concentración del mercado. De modo que la transferencia de las cuentas depende de la decisión del trabajador y no puede considerarse una consecuencia inmediata y automática del proceso de fusión.

 

El artículo 47 tiende a proteger efectivamente la competencia dentro de ese mercado. En su momento se estableció que la decisión del Superintendente se sujeta a una formalidad consultiva ante la Comisión para la Promoción de la Competencia, según lo que establezca el reglamento. Es de advertir, sin embargo, la relevancia que adquiere esa consulta a partir de la reforma introducida a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. En efecto, esta Ley le adicionó un artículo 27 bis en el cual se reguló la relación entre la Comisión y los Supervisores del Sistema Financiero, por ende, de la SUPEN:

 

 

“Artículo 27 bis.- Relación con los supervisores del Sistema Financiero

       La relación entre la Comisión para Promover de la Competencia y la Superintendencia General de Entidades Financieras, la Superintendencia General de Valores, la Superintendencia de Pensiones y la Superintendencia General de Seguros, en adelante las superintendencias, se regirá por las siguientes normas:

 

a)      Procesos de concentración

       Corresponde a las superintendencias la obligación de autorizar, previamente, las cesiones de carteras, fusiones, adquisiciones, cambios de control accionario y demás procesos de concentración definidos en esta Ley, que sean realizados por las entidades bajo su supervisión.

       Recibida la solicitud de autorización, las superintendencias deberán consultar a la Comisión para Promover la Competencia en relación con los efectos que dichos procesos de concentración puedan tener sobre el nivel de competencia.

       La opinión de la Comisión deberá ser rendida en un plazo máximo de quince días hábiles, contado a partir de la solicitud de la Superintendencia. Dicha opinión no es vinculante, sin embargo, la Superintendencia deberá motivar su resolución en caso que decida apartarse de tal opinión.

 

b)     Apertura de procedimientos sancionadores

       Corresponde a la Comisión para Promover la Competencia , las potestades para determinar y sancionar prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados supervisados por las superintendencias.

       Ante la apertura de un procedimiento sancionador por parte de la Comisión por hechos contrarios a esta Ley y en los cuales haya participado alguna entidad supervisada del Sistema Financiero, se solicitará criterio a la superintendencia respectiva.  Dicho informe se rendirá en un plazo máximo de quince días hábiles, contado a partir de la solicitud de la Comisión.

       La opinión de la Superintendencia no tendrá carácter vinculante para la Comisión; no obstante, en los casos en que la Superintendencia advierta expresamente la necesidad de evitar que una acción sancionadora ponga en riesgo la estabilidad del Sistema Financiero, la Comisión deberá motivar su resolución para separarse válidamente de la opinión del órgano técnico.

 

c)    Obligación de los superintendentes

       Los superintendentes deberán denunciar ante la Comisión para Promover la Competencia, las prácticas contrarias a la competencia tipificadas en esta Ley que lleguen a conocer por parte de los entes supervisados y de las empresas integrantes, o relacionadas con los grupos o conglomerados financieros a que pertenezcan.  La Superintendencia podrá intervenir como parte interesada en los procedimientos correspondientes”.

 

La norma reafirma la competencia de la Superintendencia para autorizar la fusión y extiende esa competencia a las cesiones de cartera, adquisiciones, cambios de control accionario y cualquier proceso en que pueda producirse una concentración. No obstante, se produce una reducción del ámbito del reglamento que esta debe emitir en materia de fusiones, por cuanto el artículo adicionado regula la consulta a la Comisión, particularmente en cuanto a sus efectos. Si bien no se trata de una consulta vinculante, la Superintendencia sí debe razonar su decisión de separarse del criterio de la Comisión en cuanto a los efectos de la fusión sobre la libre competencia. El valor que a esta se atribuye determina la necesidad de que determinadas decisiones sean apreciadas a la luz de la libre competencia, apreciación en la cual debe participar el órgano técnico en la materia. En ese sentido, se refuerza también la competencia sancionadora de la Comisión respecto de las prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados supervisados por las superintendencias. De ese modo, las amplias facultades de regulación y supervisión sobre las entidades financieras encuentran como límite las competencias de la Comisión para Promover la Competencia.

 

 

Puesto que la Ley ha sujetado la fusión de operadoras de pensiones y, en general, de entidades financieras a una autorización e implícitamente, al criterio de la Comisión, todo con el objeto de que se valoren las consecuencias de la fusión sobre los derechos de los afiliados y la competencia en el mercado, se sigue que la autorización no es un acto reglado. Por el contrario, en la medida en que la autorización está sujeta a la valoración técnica, financiera y social, se sigue que estamos ante una decisión que depende de la discrecionalidad técnica. Es decir, la Superintendencia cuenta con una libertad de elección entre diversas alternativas válidas, sujeta a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley General de la Administración Pública (Cfr. resolución N° 019-F-97 de las 14:40 hrs. del 2 de abril de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).  Por ende, que debe responder a criterios técnicos, a los fines de la Ley de Protección al Trabajador y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Y es en aras de mantener la libertad de valoración y apreciación al momento de decidir, que la Procuraduría ha considerado conveniente no darle audiencia respecto de la consulta que nos ocupa. En orden a lo expuesto, importa destacar que si bien legalmente puede ser procedente una fusión, esa conclusión no obliga a la Superintendencia a otorgar la autorización. Existen otros elementos que debe ponderar para otorgarla. Máxime que en tratándose de una operadora de naturaleza pública los aspectos legales relativos a su naturaleza y organización no pueden dejar de ser considerados.

 

 

B.-       EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LAS EMPRESAS PUBLICAS INCIDE EN LA FUSION

 

Ha señalado el consultante que el artículo 47 antes transcrito no diferencia entre operadoras de naturaleza pública y aquéllas privadas para efectos de la fusión. Por lo que, en su criterio, una operadora pública puede ser sujeto de un proceso de ese tipo, absorbiendo entidades privadas.

 

La creación por los entes públicos de una operadora de pensiones organizada como  sociedad anónima responde a los imperativos de participación en un mercado competitivo. No obstante, el carácter instrumental de la sociedad no elimina la existencia de limitaciones propias del ente público financiero. Aspecto que no puede descuidarse cuando de una fusión se trata. 

 

1.-        En cuanto a la instrumentalidad

 

Sostiene el consultante que, a efecto de participar en un mercado competitivo, el legislador autoriza a los entes públicos financieros, entre ellos el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, a constituir sociedades anónimas que, en consecuencia devienen un instrumento de la entidad financiera.

 

 

Como es sabido el origen de la participación del Banco consultante en el mercado de las pensiones mediante una sociedad anónima encuentra autorización expresa en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, que dispone:

 

“ARTÍCULO 55.-

Constitución de sociedades El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa”

 

La ley autoriza a los entes públicos que indica a constituir sociedades anónimas, para permitir a la Administración Pública participar en un determinado tipo de actividad empresarial (en este caso, la venta de servicios respecto de los sistemas de pensión complementaria) sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y  toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público. En ese sentido, en el dictamen C-058-2005 de 11 de febrero de 2005 se puso de relieve que el interés en el desarrollo del sistema financiero ha justificado la creación de estas empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, llamadas a desarrollarse en un régimen de igualdad con las empresas de origen y naturaleza privada,  de manera tal que no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al interno del ente que constituya el plan o fondo de pensión. Además, se dispuso la igual aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de regulación. Indicamos en el citado dictamen:

 

“En ese sentido, cabe afirmar la existencia de un régimen uniforme de funcionamiento tanto para las entidades públicas como privadas. No sólo las normas legales sobre funcionamiento no diferencian la naturaleza de la entidad, sino que la regulación administrativa que se emite pretende una uniformidad de régimen. Así, por ejemplo, las inversiones que pueden realizar las entidades autorizadas están regidas por un conjunto de principios que se imponen a quienes se constituyan en “entidades autorizadas y reguladas” por la Superintendencia, sin que para ese efecto interese la naturaleza pública o privada de la entidad. De ese modo, en materia de inversión de los recursos (artículo 60 de la Ley de Protección al Trabajador) la exclusión de las disposiciones de regulación del Banco Central es general, comprensiva de todas las entidades. El deber de invertir los fondos para el beneficio de los trabajadores o el imperativo de seguridad, rentabilidad y liquidez del fondo son uniformes. En igual forma, el régimen de responsabilidad de las operadoras es uniforme (artículos 40 y 41 de la citada Ley). Y obviamente, toda operadora pública o privada se somete a la función reguladora del CONASSIF y de la Superintendencia de Pensiones, aún cuando estos sean órganos desconcentrados del Banco Central. Y ello es así porque para que el mercado funcione eficaz y eficientemente, cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia.

El interés en la libre competencia justifica que el legislador haya considerado improcedente que el ente público participe directamente en la gestión de los planes, fondos de pensiones o fondos de capitalización. Por el contrario, ha considerado que esa participación debe darse por medio de sociedades anónimas, artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador. Esa pretensión tiende a asegurar que las distintas operadoras de fondos de pensión o fondos de capitalización actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. La participación en el mercado bajo una forma de organización pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y la igualdad entre los diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia. Resulta claro que no puede considerarse que existe libre competencia si se establece un régimen jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos, como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado”.

 

 

Afirmamos la existencia de un mercado competitivo por cuanto los distintos agentes pueden participar activamente en él en igualdad de condiciones. Igualdad de condiciones en el operar para los agentes privados entre sí, igualdad de los agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo en el que los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final. Esa igualdad está referida, como se ha indicado, a la operación de la empresa, a las condiciones bajo las cuales se participa en el mercado. Lo que no impide la existencia de diferencias no sólo respecto de ese funcionamiento, sino también en materia de organización.

 

 

Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de mérito, los entes públicos participan en el mercado bajo una forma societaria propia del Derecho Privado. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Una sociedad anónima cuyo capital es enteramente público, lo que determina la condición de empresa pública. La configuración del capital social presenta, por otra parte, la particularidad de que la sociedad se constituye con un único socio, con excepción al principio asociativo y al funcionalismo propio de la sociedad anónima, en tanto ésta como sociedad responde a dicho principio. En efecto, el requisito de constitución con al menos dos socios es abandonado para dar preeminencia al principio institucional de personificación, con redundancia del carácter instrumental de la sociedad.

 

 

Ergo, la personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la sociedad anónima. Recuérdese que:

 

“en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos” OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999.

 

 

Desde el punto de vista económico esa instrumentalidad se manifiesta en la creación de una corporación en la que el conjunto de las empresas constituye una sola unidad económica. La base está en que la independencia jurídica de las empresas del grupo va unida a la pérdida de autonomía económica, lo que origina una administración que obedece a motivaciones y a impulsos externos a cada una de las empresas del grupo, las cuales se sujetan a una dirección económica única.

 

Aspecto que es importante en tratándose de una reestructuración de la empresa, como la que propone el Banco Popular para su Operadora de Pensiones.

 

2.-        La fusión no puede desnaturalizar la empresa pública

 

El Banco Popular como propietario de Operadora de Pensiones Complementarias Popular Pensiones S. A. tiene interés en realizar una fusión por absorción de otras operadoras de pensiones que operan en el mercado.

 

Se indicó anteriormente que la fusión puede ser por absorción o bien por constitución de una nueva entidad. El Banco Popular, ente público, da por establecido que la fusión por constitución resulta prohibida para los entes públicos y, por consiguiente, no pretende este tipo de fusión.

 

Sobre la posibilidad de creación de una sociedad baste recordar que la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional establece prohibiciones en su artículo 73 a los bancos comerciales:

 

“Artículo 73.-

 

Queda estrictamente prohibido a los bancos comerciales:

(….).

 

3)    Participar directa o indirectamente en empresas agrícolas, industriales, comerciales o de cualquier otra índole, y comprar productos, mercaderías y bienes raíces que no sean indispensables para su normal funcionamiento.

Se exceptúa de esta disposición la participación que los bancos pudieran llegar a tener en el capital de las instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse y los bancos que establecieren Almacenes Generales de Depósito de acuerdo con la respectiva ley, o que, a la fecha de la promulgación de la presente ley tuvieren ya participación en ellos, y únicamente con respecto a los negocios y operaciones que resulten del funcionamiento de tales almacenes.

Exceptúanse también de estas disposiciones aquéllos casos en que los bancos comerciales del Estado, conjunta o separadamente, constituyan o empleen personas jurídicas de su exclusiva propiedad para la prestación exclusiva de servicios para ellos mismos, previa autorización de la junta directiva del Banco Central de Costa Rica o para la administración de bienes adjudicados en juicio”.

 

 

Al referirnos a esta prohibición, indicamos en el dictamen N° C-234-2008 de 7 de julio de 2008:

 

“De la norma transcrita se deriva como principio la prohibición de constituir o de participar en empresas de cualquier índole. Regla que tiene sus excepciones: la participación de capital en "instituciones financieras de orden público o semipúblico que llegaren a crearse"; la operación de almacenes generales de depósito y la constitución de empresas, de exclusiva propiedad de los bancos, para la prestación exclusiva de servicios para los mismos bancos o para la administración de bienes adjudicados en juicio. Esta última posibilidad se refiere a la creación de empresas de servicios para los bancos, lo que excluye obviamente, la constitución de entidades que realicen funciones bancarias respecto de personas diferentes a los bancos, así como cualquier otra actividad cuyo consumidor o usuario sea distinto al banco.

Los bancos estatales pueden crear y participar en instituciones financieras, con lo cual queda incólume el principio de especialidad: la participación financiera del banco está enmarcada dentro de su fin y esfera de acción. Esa institución financiera puede ser de naturaleza bancaria o no bancaria.  Lo importante es que en razón de su objeto social pueda ser considerada una entidad financiera y que como tal se sujete a las prescripciones establecidas para la autorización de un intermediario financiero.  Por entidad financiera debe entenderse aquélla que tiene por objeto la prestación de servicios financieros y, en particular, intermediación financiera. En ese sentido, se trata de entidades que participan en los mercados financieros, sean estos monetarios o de valores.

 

(….).

 

Agregándose que a los bancos les está prohibido constituir empresas privadas incluso si estas son financieras. En efecto, la autorización para constituir empresas de orden público o semipúblico está referida a empresas públicas en las que el capital social es dominado por la entidad bancaria. Ergo, no puede constituirse una entidad financiera si el capital social estará mayoritariamente en manos de entidades privadas. Dicho en otras palabras, la participación de un banco estatal en una entidad financiera requiere que el capital social de la nueva sociedad esté total o mayoritariamente en manos públicas. No pueden los bancos estatales participar en entidades financieras como socios minoritarios o bien en un plano de igualdad con el socio privado”.

 

Estimamos que esta disposición no puede ser ignorada al momento en que se pretenda una fusión de empresas de los bancos públicos. Los bancos sólo pueden constituir empresas públicas de carácter financiero. Un proceso de fusión no puede conducir a una “privatización” de la empresa del banco. Por el contrario, la empresa debe mantener su naturaleza pública. Ello implica que la empresa que resulte de la fusión debe poder ser considerada una empresa pública en razón de su capital social. Esta restricción en orden a la naturaleza de la entidad se aplica exclusivamente a los bancos comerciales de naturaleza pública. Sencillamente, para que el banco público pueda participar en una empresa de naturaleza privada o que no sea dominada por el capital público requiere autorización legal expresa y esta no existe respecto de las operadoras de pensiones. Estas solo pueden ser creadas como entes públicos.

 

El punto es si lo anterior se aplica solo a los bancos públicos estatales o si también resulta aplicable a los bancos públicos no estatales, en concreto al Banco Popular.

 

El artículo 73 tiene pretensión de regir todo banco comercial. En el tanto en que el Banco Popular ejerza la actividad bancaria propia de un banco comercial (cfr. dictámenes C-086-2005 de 25 de febrero y C-187-2005 de 16 de mayo, ambos de 2005), le resulta aplicable. Máxime que el artículo 47 de su Ley de creación dispone:

 

“Artículo 47.- El Banco forma parte del Sistema Bancario Nacional y tendrá las mismas atribuciones, responsabilidades y obligaciones que le corresponden a los bancos, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Banco Central, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, a excepción del artículo 4, y las demás leyes aplicables. Sin embargo, las disposiciones del capítulo III de esta ley seguirán siendo aplicables”.

 

Por otra parte, el artículo 2 de su Ley dispone que el Banco se rige por disposiciones de Derecho Público. Por lo que en ausencia de una norma de excepción, le resulta aplicable la prohibición del artículo 73 de mérito. En consecuencia, cualquier entidad financiera que el Banco constituya debe ser de carácter financiero y de capital público o semipúblico, sea una sociedad mixta en que el Banco domine el capital social y la gestión de la empresa. Lo anterior significa que de entrar en un proceso de fusión, el Banco Popular tendría que asegurarse que, en razón del capital social y del poder de gestión, la empresa resultante será una entidad de naturaleza pública. Esta limitación resulta aplicable tanto a la creación de una nueva empresa como a la absorción de alguna existente.

 

Como se deriva de la consulta, el interés del consultante no es crear una nueva empresa sino absorber empresas existentes. 

 

En la fusión por absorción la sociedad absorbida se disuelve y su patrimonio pasa a la sociedad absorbente. Esta amplía su capital social emitiendo acciones que son entregadas a los ex socios o accionistas de la sociedad absorbida. En principio, estos se integran a la nueva sociedad. Si bien la sociedad absorbente mantiene su personalidad jurídica, se produce un cambio sustancial en su estructura en el tanto en que los socios de las empresas que desaparecen pasan a ser sus socios. Ergo, está implícito que se amplía el número de socios a menos que estos cedan o vendan su participación social. Esta es una diferencia sustancial de la fusión respecto de la adquisición, ya que en esta una empresa adquiere todo o parte del capital social de otra empresa, de forma tal que esta puede subsistir y no ser disuelta y sus socios no se integran a la sociedad adquirente.

 

Aplicado lo anterior a la fusión de la Operadora de Pensiones del Banco Popular, tendríamos que esta pasaría de ser una sociedad propiedad exclusiva del Banco para constituirse en una sociedad con socios privados (se exceptúa el caso en que los socios cedan o vendan sus acciones).

 

Ahora bien, la fusión se pretende en el mercado de pensiones. Ambito en el cual el legislador adoptó disposiciones específicas que conllevan la participación necesaria del Banco Popular en el mercado y una participación en condición de socio único.

 

Socio único: de lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y de las distintas disposiciones de la Ley de Protección al Trabajador, no es posible derivar que la Operadora de Pensiones del Banco Popular pueda tener socios o accionistas privados. No se ha autorizado al Banco  a entrar en sociedad con socios privados. Posibilidad que, repetimos, existe  en la fusión por absorción. Una Operadora de Pensiones del Banco Popular con socios privados violentaría lo dispuesto en el  artículo 55 antes transcrito y el 74 de la Ley de Protección al Trabajador, que autoriza al Popular para constituir una sociedad anónima con “el único fin de crear una operadora de pensiones”, sin que en modo alguno se haya evidenciado la posibilidad de que esa autorización se ejerza en asocio con otras personas.  Lo que implica que esa Operadora solo puede tener un socio: el Banco Popular.

 

El carácter necesario de la Operadora de Pensiones del Banco Popular. Conforme lo dispuesto en la Ley de Protección al Trabajador, en caso de que un trabajador no se afilie a una operadora ejercitando su derecho de elección, el sistema lo afilia en forma automática al Banco Popular. Es preciso recordar que esta disposición del artículo 11 de la Ley responde a los objetivos propios del régimen de pensiones que se crea, en particular del régimen obligatorio de pensiones complementarias. Al imponer la afiliación obligatoria se asegura que el trabajador esté cubierto por el régimen y que, por ende, cuente con una entidad especializada que lo afilie y le suministre los servicios propios de la operadora de pensiones, según resulta del artículo 30 de la Ley. Sobre esa afiliación obligatoria en el Banco Popular manifestó la Procuraduría en el dictamen N° C-205-2000 de 1 de setiembre del 2000.

 

“Por otra parte, tanto de la discusión del proyecto como de la consulta y de la opinión consultiva emitida por la Sala Constitucional (11), queda claro la intención del legislador de establecer un sistema de afiliación automática a favor del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (12). Dentro de la inteligencia del texto normativo que aprobó el parlamento, el sistema de afiliación automática constituye un instrumento esencial para lograr un objetivo clave de la ley, cual es el crear un régimen obligatorio de pensiones complementarias. En otras palabras, si no existiera el mecanismo de afiliación automática difícilmente se podría obtener ese objetivo, porque bastaría con que el trabajador no eligiera una operadora para socavar el sistema.

 

Al disponer  la afiliación  automática en el Banco Popular, implícitamente la disposición obliga al Banco a crear o mantener la Operadora; precisamos: mantener la operadora como propiedad del Banco. Cabría decir, por otra parte, que lo obliga a crearla como socio único, sin posibilidad alguna de que se trate de una sociedad integrada por otros socios. No existe disposición alguna que permita suponer que esa Operadora pueda ser creada o estructurada  en asocio con otras  personas, particularmente privadas.

 

Y es que no puede entenderse que esa elección del artículo 11 responda exclusivamente a elementos de índole financiera (la administración del llamado ahorro obligatorio y de los recursos que resultaban del aporte patronal al Banco Popular) sino que cabe ver en dicha elección la finalidad social tradicionalmente asociada al Banco Popular a pesar de  su carácter de banco comercial. El segundo párrafo del artículo 2 de su Ley continúa disponiendo que el Banco:

 

“El Banco tendrá como objetivo fundamental dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito. Con este propósito procurará el desarrollo económico y social de los trabajadores, para lo cual podrá conceder créditos para necesidades urgentes, así como para la participación del trabajador en empresas generadoras de trabajo que tengan viabilidad económica. Asimismo, podrá financiar programas de desarrollo comunal”.

 

Es por ello que la fusión no puede ser analizada como una simple decisión de empresa.

 

3.-        La fusión no puede afectar los fines del sistema de pensiones

 

El interés del Banco Popular al plantear la consulta responde, según exterioriza, a una decisión de empresa, motivada en consideraciones financieras. La fusión permitiría al Banco un mejor posicionamiento en el mercado.

 

La decisión de entablar un proceso de fusión puede responder a diversos objetivos, como son el aumento de participación en el mercado, la diversificación de servicios u operaciones, etc. La fusión permite ciertamente incrementar el valor de mercado de la empresa y el cumplimiento de otros objetivos económicos y comerciales. Pero la creación del mercado de pensiones no responde solo a objetivos de ese tipo. No solo el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador establece como objetivo fundamental de esta ley y, por ende del sistema nacional de pensiones, el proporcionar protección al trabajador en caso de invalidez, vejez y muerte a través de un mercado competitivo sino que  la participación del Banco Popular en el mercado de valores responde a  una lógica diferente.

 

En diversos dictámenes, la Procuraduría ha enfatizado en que el legislador ha establecido un sistema de pensiones altamente competitivo y regulado. Para que los objetivos del legislador se concreticen se requiere la concurrencia de diversas entidades en situaciones de igualdad, según lo ha indicado. Un proceso de fusión no puede convertirse en un mecanismo para dominar el mercado, posicionándose en él de manera tal que se puedan determinar diversos elementos de la actividad. Frente a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 7983, la fusión no puede constituirse en el medio, legal, para que una operadora de pensiones adquiera un poder en el mercado o fortalezca una posición dominante. Tampoco debe ser el medio para que se afecte la competencia efectiva en el  mercado y en general, la estructura del mercado que como se dijo entraña participación de entidades públicas y privadas.

 

De la misma forma, el proceso no puede dejar de lado los intereses y derechos de los trabajadores, a los cuales debe proteger el sistema de pensiones. Recordemos que:

 

“… No puede olvidarse que el ahorro que hoy se hace tiene como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse a la pensión. En ese sentido, el régimen de pensiones complementarias cumple el rol de “puente” entre el presente y el futuro. El trabajador y los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el legislador para dotar a los primeros “ de un ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no." (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).

 

La protección del trabajador resulta necesaria, además, por cuanto la Ley de Protección al Trabajador le obliga a afiliarse al sistema como una forma de protección ante los riesgos de la vejez y muerte. En tanto la persona tenga la condición de trabajador no tiene opción respecto de la pertenencia al sistema. Incluso, si no adopta las decisiones a que tiene derecho en orden a las operadoras de pensiones, la Ley lo afilia a determinadas operadoras. Ergo, en la Operadora del Banco Popular.

 

Se afirma la existencia de fondos del trabajador. Las operadoras de pensiones administran fondos que son propiedad de los trabajadores. Las entidades cuya constitución se autoriza no se constituyen en propietarios de los aportes de los trabajadores. Su función es administrarlos. Por ello, el sistema de control que se establece tiene como objeto, no el control de un patrimonio propiedad de las operadoras, sino de la administración de un patrimonio de los trabajadores. El sistema no solo tiene finalidades financieras, sino que ante todo tiene una finalidad social por cuanto el propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población trabajadora en el futuro.  Se está ante una finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social (cfr. dictamen C-058-2005 antes citado). Y esa finalidad no puede ser desvirtuada.

 

En aras de la protección del trabajador se ha dispuesto que la fusión no implica traslado automático de las cuentas de los afiliados a la sociedad que resulte de la fusión. El artículo 47 reconoce a los trabajadores el derecho de transferencia de las cuentas, aun cuando no hayan cumplido con el tiempo mínimo de permanencia fijado por la Superintendencia. Aspectos que deben ser considerados cuando se pretende posesionarse en el mercado, ya que no necesariamente los trabajadores afiliados en la operadora absorbida se van a afiliar en la operadora absorbente. Máxime que el artículo 54 de la Ley de Protección al Trabajador prohíbe la compra de cuentas individuales. Por lo que no podría entenderse que la fusión conlleva una cesión o compra de las cuentas individuales de los fondos de pensiones. Se exceptúa el caso de las cuentas de ahorro voluntario. Esta prohibición se justifica por el hecho mismo de que las cuentas individuales no son patrimonio de la operadora ni son un bien de que estas tengan la libre disposición. Por ende, la administración no les permite disponer de las cuentas. Esa disposición sólo corresponde al trabajador mismo y para los fines establecidos en el sistema de pensiones.

 

Si lo anterior se une a la necesidad de mantener el mercado competitivo, cabría afirmar que la fusión no puede ser un mecanismo para imponerle al trabajador ni una operadora determinada (que solo es posible en los supuestos de los artículos 11 y 39) ni para limitar su posibilidad de elección. Limitación que se efectuará si son pocas las operadoras respecto de las cuales puede elegir. Esta situación podría conducir a que esas pocas operadoras impongan sus condiciones dejando de lado los intereses y derechos de los trabajadores, a los cuales se deben. Ergo, la fusión no puede ser vista exclusivamente como una decisión de empresa. Como dijimos, tal como resulta del artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador y 1 de la Ley de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, ese proceso debe ser analizado en relación con la protección de los derechos e intereses de los trabajadores y, en particular, su derecho a esa protección en caso de vejez, invalidez o muerte.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-      El sistema de pensiones complementarias establecido en las Leyes N° 7523 de 7 de julio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, y N° 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, regula la participación de las distintas operadoras de pensiones, públicas o privadas, en régimen de competencia.

 

2.-      Para mantener ese carácter del mercado, el legislador ha regulado las fusiones de las operadoras de pensiones.  Conforme esa regulación, la decisión de fusionarse está sujeta a la autorización de la Superintendencia de Pensiones, quien deberá solicitar el criterio de la Comisión de Promoción de la Competencia.

 

3.-      El procedimiento que establecen los artículos 47 de la Ley de Protección al Trabajador y 27 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472 de 20 de diciembre de 1994, tiene como objeto mantener la efectiva competencia y los derechos e intereses de los trabajadores afiliados al régimen de pensiones complementarias.

 

4.-      Puesto que el interés del legislador es que haya competencia efectiva en el mercado de pensiones, se sigue que la fusión no puede constituirse en un medio para dominar el mercado, posicionándose en él de manera tal que se puedan determinar diversos elementos de la actividad. Pero tampoco debe propiciar la modificación de la estructura ideada por el legislador, sea un mercado en que participan distintas operadoras, públicas y privadas, y organizaciones públicas.

 

5.-      Conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley de Protección al Trabajador, la fusión no puede afectar los derechos de los trabajadores afiliados. La protección de estos derechos requiere no sólo que los afiliados de las empresas fusionadas puedan solicitar la transferencia de sus cuentas a otra operadora u organización social autorizada, “aun cuando no hayan cumplido con el tiempo mínimo de permanencia fijado por la Superintendencia”,  sino que el mercado efectivamente proporcione la posibilidad de elegir entre varias operadoras y planes de pensión diferentes, que garanticen la rentabilidad de los recursos que pertenecen a los trabajadores.

 

6.-      Consecuentemente, las cuentas individuales que pertenecen a los trabajadores no pueden ser transferidas, cedidas o enajenadas como consecuencia de la fusión.

 

7.-      Las disposiciones contenidas en los citados artículos 47 de la Ley de Protección al Trabajador y 27 bis de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva están redactadas de manera general, lo que permitiría concluir que el proceso puede ser realizado por una operadora de naturaleza pública.

 

8.-      No obstante, la fusión queda afectada por el carácter instrumental de esas operadoras de pensiones, ya que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de capitalización laboral dentro de un régimen de mercado competitivo. En el caso de los bancos autorizados, el proceso de fusión debe atender  las limitaciones establecidas para su participación en empresas, artículo 73 de la Ley General de la Administración Pública.

 

9.-      A los bancos comerciales de naturaleza pública les está prohibido constituir empresas financieras de “orden” privado,  por lo que la fusión no puede ser un mecanismo para modificar  la naturaleza pública de sus sociedades. De modo que la fusión solo podría ser posible por absorción y con la empresa pública como sociedad absorbente. De modo que se mantenga el carácter público de la sociedad anónima.

 

10.-    Además, de los artículos 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y 74 de la Ley de Protección al Trabajador no es posible derivar que la autorización que se otorga permita crear una sociedad anónima con participación de capital privado o socios privados.

 

11.-    Por consiguiente, un proceso de fusión en que intervenga una operadora de pensiones creada conforme dichos artículos no podría conllevar la incorporación de socios o accionistas privados. Lo que implica que los socios de la sociedad absorbida tendrían que ceder o vender su participación en el capital social.

 

12.-    El legislador no sólo autorizó al Banco Popular y de Desarrollo Comunal para constituir una sociedad anónima teniendo como socio único el Banco, sino que lo obliga a crear esa sociedad con esa característica. Ello en el tanto en que ha establecido la afiliación automática de los trabajadores en la operadora del Banco y no ha dispuesto que dicha operadora pueda ser creada o estructurada  en asocio con otras personas, particularmente privadas.

 

13.-    Por consiguiente, el proceso de fusión no puede conducir a que la Operadora de Pensiones Complementarias Popular Pensiones S. A. modifique su condición de empresa pública constituida con un socio único.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

C.        Superintendente de Pensiones