23 de marzo de 2010

C-050-2010

 

Licenciado

Hernando París  R. Ministro

Ministerio de Justicia

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio número DMJ-2646-11-2009 de fecha 18 de noviembre de 2009, recibido en esta Institución el día 26 del mismo mes y año, por medio del cual se solicita el dictamen favorable exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), dentro del procedimiento administrativo ordinario seguido en contra del ex servidor xxx, cédula xxx, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución administrativa Nº 241-2006 de las 08:15 horas del 15 de mayo de 2006, emitida por el Poder Ejecutivo –entiéndase el señor Presidente de la República y la entonces Ministra de Justicia-, por la que se le reconocieron a su favor el pago de los extremos laborales.

Lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes del expediente que nos cita en su nota, se logra colegir que en el presente caso se incumplieron no solo formalidades sustanciales del procedimiento administrativo que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado,  referidas especialmente a la falta de emplazamiento o notificación personal del inicio del procedimiento administrativo, sino que también falta en todas las actuaciones el elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que ordenó prematuramente la apertura del procedimiento administrativo.

I.-  Antecedentes

De los documentos que constan en el expediente que nos fuera remitido al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:

-Que el señor xxx, cédula xxx trabajó para el Ministerio de Justicia del 01 de enero del 2000 al 3 de marzo del 2006 como vigilante penitenciario (Folio 5).

-El 25 de abril de 2006, el señor xxx presenta el documento denominado “Formulario de Reclamo Administrativo” en el    que solicita el pago de los extremos laborales de auxilio de cesantía, preaviso, vacaciones y aguinaldo e indica lugar para recibir notificaciones (Folio 3).

-La Dirección de Recursos Humanos, Proceso de apoyo y desconcentración del  Ministerio de Justicia emite la certificación fechada 4 de mayo de 2006 y suscrita por el Coordinador Rafael Montero Chávez, en la que se indica, entre otros temas relacionados, “5. Que del periodo 2005-2006 se le adeudan 20 días de vacaciones (hábiles), el que inició el 02-01-2005 y finalizó el 16-12-2005. Además del periodo 2006-2007 se le adeudan 4.46 días de vacaciones (proporcionales), el que inició el 14-12-2005 y finalizó el 03-03-2006.”(Folio 5).

-A las 8 horas 15 minutos del 15 de mayo de 2006, se emite la resolución 241-2006, suscrita por el Presidente de la         República y la Ministra de Justicia, en la que se resuelve en lo que interesa: “acoger parcialmente el reclamo incoado por el ex funcionario  xxx (…) con respecto a la suma de ¢139.570.90 (ciento treinta y nueve mil quinientos setenta colones con noventa céntimos) por concepto de vacaciones, conforme al Considerando II de esta resolución” (Folios del 7 al 10).

-El 21 de julio de 2006, los señores Hannia Barrantes Solano, Sonia Ma. Ruiz Cruz y Rómulo Castro  Víquez, respectivamente Encargada de Vacaciones, Coordinadora a.i. y Director de la Dirección de Recursos Humanos, Proceso de Evaluación y Control del Ministerio de Justicia, dirigen a la Directora de la Dirección Jurídica de ese mismo ministerio el oficio PCE-UV-139-06, en el que le solicitan suspender la resolución emitida (241-2006) debido a que con posterioridad a la emisión de su certificación ya citada, el día 20 de julio de 2006, se recibió en ese despacho la boleta de vacaciones N°3273 donde se le autorizaba el disfrute de 20 días de vacaciones correspondientes al periodo 2005-2006 (Folio 11).

a-      -El 25 de julio de 2006, el Coordinador de Asesoría Jurídica de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia pone la situación en conocimiento del Director General de Adaptación Social mediante oficio DRH-PAJ-0836-06 (Folios 12 a 15).

b-       

-Mediante resolución N°N.A. 01-2006 de las 13:00 del 17 de mayo de 2006, Alexander Vega Cerdas, en su calidad de órgano Director del Procedimiento Administrativo, pese a no haberle sido formalmente delegada la instrucción del procedimiento por parte del órgano decisor, resuelve la imputación e intimación de cargos al señor xxx, para anular en sede administrativa la citada resolución 241-2006, y se le cita a comparecencia oral y privada el 20 de junio de 2007. Dicho oficio lo suscribe como “Órgano Director” (Folios del 19 al 22).

c-      -Mediante oficio D.J. 06-2359 del 20 de diciembre de 2006, recibido en el Despacho de la Ministra el 21 de diciembre de 2006, la Jefe de Procedimientos Administrativos de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, solicita a la Ministra de Justicia que, junto con el Presidente, ordene la apertura de un procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 241-2006 (Folio 16).

d-      

-No es sino hasta el 20 de diciembre de 2006, que mediante resolución 626-2006 de las 09:00 hrs., el Presidente de la República y la Ministra de Justicia ordenan la apertura del expediente NA-01-2006, tendiente a la determinación de la verdad real en cuanto a si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 241-2006, y nombran como Órgano Director del Procedimiento Administrativo a Alexander Vega Cerdas, funcionario de la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia, para instruya formalmente dicho procedimiento (Folio 18).

e-      -Que a folio 17 del expediente administrativo aparece la constancia de de las 10:25 del 30 de mayo de 2007, en la que se indica que hasta esa fecha se notificaron las citadas resoluciones 626-2006 del órgano Decisor y NA-01-2006 del órgano instructor. No obstante se advierte que sin la firma del notificador, la comunicación y entrega personal de dichas resoluciones se hizo a una tercera persona que no es el señor xxx, identificada como xxx, cédula xxx, con la indicación de que firma por xxx.

f-        

-Según constancia visible a folio 23, a las 9 horas del 19 de junio de 2006, se celebra un día antes de lo señalado en resolución N°N.A. 01-2006 op. cit., la audiencia oral y privada, sin que se presentara el interesado xxx.

g-       

-Interesa indicar que en el expediente constan numerosos oficios de seguimiento dirigidos al señor Alexander Vega (órgano instructor) por parte del Departamento de Servicios Técnicos del Ministerio de Justicia, a fin de conocer el estado procesal del procedimiento, sin que conste respuesta alguna de su parte; lo cual evidencia que el procedimiento estuvo aparentemente paralizado, injustificadamente, por más de dos años (Oficio DJ-407-1631 de 30 de mayo de 2007 (Folio 25); DJ-08-0862 de 21 de abril de 2008 (Folio 26); DJ-08-2388 de 22 de setiembre de 2008 (Folio 27); DJ-09-1166 de 19 de mayo de 2009 (Folio 31); DJ-09-1531 de 30 de junio de 2009 (Folio 33); DJ-09-1645 de 9 de julio de 2009, la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia le pide formal respuesta al órgano director y que en definitiva establezca fecha de conclusión (Folio 32); DJ-09-1688 de 10 de julio de 2009, Departamento de Procedimiento Administrativo informa que apenas se está en análisis para emitir recomendación en “caso pendiente de antigüedad considerable” (Folio 34).

h-       

-El 21 de setiembre de 2009, mediante resolución NA-002-2007, el órgano director del procedimiento recomienda al órgano decisor solicitar el dictamen previo de esta Procuraduría General, a efectos de declarar la nulidad del acto de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (Folio 35).

-Mediante resolución final 03-NA-2006, el señor Alexander Vega, suscribiendo esta vez como Órgano Decisor Unipersonal, recomienda al Poder Ejecutivo solicitar a esta Procuraduría dictamen favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 241-2006 (Folio 37 a 42).

-Mediante oficio DJ-09-2473 de 5 de noviembre de 2009, el Departamento de Procedimientos Administrativos remite al Ministro de Justicia para lo pertinente el expediente del procedimiento aludido (Folio 43).

-Con fecha 26 de noviembre de 2009, por oficio DMJ-2646-11-2009 de fecha 18 de noviembre de 2009, el Ministro de Justicia solicita esta Procuraduría General el dictamen previo y favorable para la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución 241-2006 op. cit.

 

II.- La revisión oficiosa para anular en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos: Una potestad excepcional inexorablemente sujeta a las reglas y principios del Debido Proceso.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y además debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la LGAP; lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.

Interesa destacar que la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe realizarse con sujeción a las reglas y principios del Debido Proceso, pues el propio artículo 173 de la LGAP obliga a la Administración a realizar previamente, con carácter eminentemente garantista, un procedimiento administrativo ordinario (arts. 308 y ss. de la LGAP).

En nuestro medio la tramitación preceptiva de aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, garantiza al administrado el debido proceso sustantivo, así como el ejercicio legítimo y efectivo de su derecho de defensa –lo que comprende el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-, pues es innegable que la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide negativamente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, asegura que  la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico.

Por todo ello, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto sin sujeción a ese procedimiento y sus corolarios, sea por omisión de formalidades sustanciales previstas, sería absolutamente nula en los términos de la citada Ley General (artículo 176 inciso 6), y además dudosamente constitucional en virtud de que  violentaría el debido proceso.

Así, en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, es que la Procuraduría General de la República se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con las Administraciones públicas y los asuntos propios que estas tramitan, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 de la LGAP. Y en este caso, del expediente remitido al efecto, podemos extraer las siguientes violaciones de formalidades sustanciales del procedimiento administrativo, que van en detrimento de las garantías de los derechos individuales del administrado.

 

III.- Falta de emplazamiento o notificación personal del auto inicial del procedimiento administrativo y el vicio grave por incompetencia temporal de aquel acto de incoación por parte del órgano director.

 

El ejercicio de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación en el seno de los procedimientos administrativos sancionadores y en general, frente al ejercicio de potestades ablatorias que pueden tener como resultado la pérdida de derechos subjetivos, presuponen, obviamente que el implicado sea emplazado o le sea notificado personal y debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción al ordenamiento administrativo que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga la tramitación de un expediente en el que la parte o el interesado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas de descargo que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho subjetivo o interés legítimo convenga (art. 217 de la LGAP).

 

Con base en las disposiciones normativas contenidas en los artículos 239, 243 y 334 LGAP, la más calificada doctrina del Derecho Público, y conforme a la jurisprudencia constitucional y administrativa, este órgano superior consultivo ha determinado que en los procedimientos administrativos incoados de oficio por la Administración, la resolución inicial del órgano director debe hacerse, de manera preferente, en forma personal (entrega personal) porque ese es el medio idóneo para poner en conocimiento del afectado la situación, y de esa forma garantizarle el efectivo ejercicio del derecho de defensa, si así lo desea (Dictámenes  C-122-2002 de 16 de mayo de 2002, C-320-2003 de 9 de octubre de 2003, C-219-2005 de 14 de julio de 2005, C-266-2005 de 27 de julio de 2005, C-434-2005 de 16 de diciembre de 2005, C-021-2008 de 22 de enero de 2008, C-244-2008 de 15 de julio de 2008).

 

Ahora bien, en la documentación que nos fuera remitida al efecto, no consta notificación personal de la apertura del expediente de anulación oficiosa al señor xxx, sino que en el acta de notificación visible a folio 17 frente, sin firma del notificador (art.243.2 LGAP) consta recibo por parte de xxx, aparentemente madre de aquél;  lo cual nos hace presumir que el señor xxx no tuvo conocimiento real de la tramitación de un expediente administrativo de anulación oficiosa que perjudicaba su esfera subjetiva de intereses, ni de los subsiguientes trámites, ya que incluso no hubo personación en la audiencia oral y privada convocada al efecto, la que además se realizó un día antes de la fecha señalada (acta de comparecencia visible a folio 23); es decir, ningún dato tangible existe en las actuaciones documentadas en el expediente que permita afirmar que dicho señor tuvo conocimiento formal y real de la existencia de este procedimiento administrativo.

 

Y en todo caso, según hemos reseñado en el dictamen C-122-2002 op. cit., refiriéndose a la notificación personal, la Sala Constitucional ha manifestado que, en los procedimientos administrativos sancionadores, la entrega del acto de apertura a un sujeto distinto del interesado, invalida la actuación, debiendo realizarse de nuevo hasta asegurarse que la misma es entregada al interesado (resolución 2000-11194 de las 15:23 horas del 19 de diciembre de 2000).

 

Al no emplazar (notificar) personalmente al señor xxx en el procedimiento administrativo (art. 239 y 243 LGAP), es claro que la Administración no ha actuado con la diligencia que le era exigible y sin duda ha generado a la parte una evidente situación de indefensión legal y constitucionalmente relevante, pues con dicha omisión injustificada le ha colocado en una evidente situación de indefensión, al conculcar garantías esenciales del debido proceso (de contradicción o audiencia y de defensa), al impedirle no sólo conocer el expediente sancionador (intimación e imputación), sino también formular oportunamente alegaciones y proponer pruebas en el mismo; es decir, no pudo ejercer de forma efectiva y oportuna su defensa.

 

En definitiva, al no haber sido emplazado personalmente el señor xxx, estimamos que en el presente caso se han incumplido injustificadamente trámites esenciales en cualquier procedimiento administrativo ablatorio como el de marras, con la grave consecuencia de que se han conculcado los derechos a conocer o ser informado de la acusación y de defensa, aplicables a dicho tipo de procedimiento (art.223 LGAP).

 

Nuestra conclusión no puede ser otra más que la indicada, pues si se admitiera que la Administración puede incidir en la esfera jurídica de los ciudadanos imponiéndoles cargas o trastocando negativamente su esfera legítima de derechos e intereses, sin observar procedimiento contradictorio alguno y, por tanto, sin posibilidad efectiva de defensa previa a la toma de la decisión respectiva, no quedaría jamás resguardadas las garantías esenciales del debido proceso, máxime cuando se estatuye expresamente como garantía indeclinable en estos casos que “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (art.173.3 LGAP).  Sin obviar que, según dijimos: “La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199”. (art.173.5 LGAP).

 

A juicio de este órgano contralor de legalidad administrativa, aquella omisión no sólo produce una seria violación al debido proceso, sino también una clara y contundente limitación al ejercicio de la defensa efectiva del interesado, pues no se le notificó personal y debidamente la incoación del procedimiento. Y en ese sentido, el numeral 254 de la citada Ley General es claro en imponer que las citaciones defectuosas por omisión de alguno de los requisitos exigidos por el numeral 249, serán nulas, y así habrá que declararlo en este caso.

Pero cabe mencionar que el procedimiento deberá retrotraerse no sólo al momento de la notificación personal omitida, sino que deberá incluso ir un poco más atrás, pues deberá confeccionarse un nuevo auto de abocamiento o de incoación del procedimiento, por parte del órgano director, pues el que consta en autos a folio 19, por haber sido confeccionado y suscrito por el órgano, de forma prematura, cuando todavía su competencia instructora no le había sido conferida por delegación del órgano decisor (Poder Ejecutivo), es claro que es inválido por contener un vicio sustancial en el sujeto que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio, lo cual deriva en la nulidad absoluta de este, toda vez que aquel acto dictado por el órgano competente al efecto, es un presupuesto procesal y de garantía de los derechos de las personas beneficiadas por la resolución cuya existencia se pretende suprimir del ordenamiento jurídico.

Véase que el auto inicial emitido por el órgano director, materializado en la resolución de fecha resolución N°N.A. 01-2006 de las 13:00 del 17 de mayo de 2006 (Folios del 19 al 22), es ocho (8) meses anterior a la resolución Nº 626-2006 de las 09:00 hrs. de 20 de diciembre de 2006, por la que el Presidente de la República y la entonces Ministra de Justicia, ordenan la apertura del expediente administrativo anulatorio y delegan su instrucción en aquél. Obviamente, al momento de la emisión del auto inicial, el órgano que lo emitió no era competente al efecto; lo cual viola flagrantemente el ordinal 129 de la LGAP que estatuye que “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto”.

Y como lo hemos reconocido en otras oportunidades (dictámenes C-189-2004 de 10 de junio de 2004 y C-071-2005 de 17 de febrero de 2005), el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, como en este caso, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

De la relación armónica de los preceptos normativos contenidos por los artículos 129 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, existe la ineludible obligación en nuestro caso –como contralores de legalidad- de señalar y acusar, de oficio, la invalidez de un acto cuando se presente un vicio relacionado con el sujeto, como en el sub judice.

Así, con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado con los efectos pertinentes, y nos obliga a devolver el expediente sin el dictamen favorable que fuera requerido en aplicación del supracitado artículo 173.

Y en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto materializado en la supra citada resolución Nº 241-2006 de las 08:15 horas del 15 de mayo de 2006, del Poder Ejecutivo, consideramos conveniente señalar también que “ el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho...”  Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros, los dictámenes C-166-85 de 22 de julio de 1985 , C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-140-2004 del 7 de mayo del 2004, C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004,   C-240-2007 de 19 de julio del 2007, C-054-2007 de 22 de febrero de 2007 y C-361-2008 de 6 octubre de 2008 y, especialmente, el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009.

Y en este caso, por un paralelismo de formas, referido al órgano que emitió el acto que se busca anular administrativamente, sin lugar a dudas el competente para declarar la nulidad, evidente y manifiesta, y por ende, para también remitir el asunto a este despacho para lo procedente, no es más que el Poder Ejecutivo –entiéndase el Presidente de la República y el Ministro de Justicia conjuntamente- y no solamente el Ministro del ramo.

IV.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir aquél acto declaratorio, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006), es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).

Sin embargo, por la fecha en que fue emitido el acto que se pretende anular oficiosamente en sede administrativa, esto es: 15 de mayo de 2006, es muy probable que sea posible realizar oportunamente un nuevo procedimiento administrativo, pues obviamente el plazo de cuatro años previsto en el texto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública vigente en el momento de la emisión del acto que se pretende anular, vencería el 15 de mayo próximo.

Ante esa situación la Administración activa podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente; todo esto en el entendido de que deberá hacerlo antes del 15 de mayo próximo.

V.- Consideraciones finales atinentes a la paralización injustificada del procedimiento y su eventual caducidad.

Es a nuestro juicio reprochable, no sólo que en este procedimiento se hayan conculcado flagrantemente las garantías de debido proceso y de defensa, sino también que no haya sido tramitado de manera célere, oportuna y eficiente, pues según se evidencia de los autos del expediente administrativo remitido al efecto, sin justificación aparente se mantuvo paralizado por más de dos años (Folios 25, 26, 27, 31, 32, 33 y 34); situación que conforme a la reforma legal operada al artículo 340 de la LGAP, por  el artículo 200, incido 10) de la citada Ley N° 8508 (Código Procesal Contencioso Administrativo), podría haber producido su caducidad y obligado archivo.

Y siendo que por los vicios graves apuntados, en este caso el procedimiento administrativo deberá eventualmente retrotraerse –si así se quiere- a su incoación por parte del órgano director, y por la cercanía de cumplirse el plazo fatal de caducidad de la potestad anulatoria administrativa, es ahora evidente que todo ello podría dar al traste con el ejercicio efectivo de la potestad revisora oficiosa en este caso.

Lo anterior obliga a recordar que conforme a lo dispuesto por el ordinal 225.1 de la LGAP, el órgano director tiene el deber de conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia, dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses de los administrados, por lo que serán responsables la Administración representada (art. 282.3 Ibídem) y el o los servidores designados como órgano director, por cualquier retraso grave e injustificado (art. 225.2 Ibídem); sin obviar también que el ordinal 114.2 Ibídem. Establece que la demora u omisión inexcusable en el ejercicio de la competencia, constituye una falta sancionable.

Deberá entonces la Administración activa valorar lo acontecido y proceder de conformidad, según encuentre o no mérito para ello.

Conclusión:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que lo actuado en el correspondiente procedimiento administrativo resulta absolutamente nulo.

En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con el expediente administrativo que nos fuera remitido al efecto, para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se enderece oportunamente el procedimiento correspondiente o bien se proceda con el trámite de lesividad.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                   Licda. Cristina Naranjo Galloni

PROCURADOR                                                     Abogada de Procuraduría

 

 

LGBH/CNG/gvv