10 de marzo de 2010

C-038-2010

Licenciado

Antonio Araya Madrigal

Director Ejecutivo

Fondo de Apoyo a la Educación Superior y Técnica del Puntarenense

Estimado Señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DE 101-2009 del 1° de octubre del 2009, mediante el cual solicita criterio técnico jurídico respecto a la interpretación del transitorio V de la ley N° 8461 Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacifico, por cuanto a su criterio, “existen dos leyes que obligan a INCOP a dar un destino específico a sus recursos, y siendo la Ley N° 7667, anterior a la ley N° 8461, que es lo procedente a seguir para cumplir con el principio de apego a la legalidad que deben actuar las instituciones, según la Ley de Control Interno”.

            Se adjunta a la consulta el oficio DFOE-OP-0463 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, en el cual el órgano contralor analiza el transitorio en cuestión frente a lo dispuesto por el numeral 14 de la Ley N°7667, Ley que Crea el Fondo de Apoyo para Educación Superior y Técnica del Puntarenense, concluyendo lo siguiente: 

“Conforme a lo expresado, debe necesariamente confluirse que el porcentaje establecido por el legislador en la Ley Nro. 7667 debe efectuarse sobre recursos que no tienen ninguna finalidad específica.”

Antes de entrar al conocimiento del punto consultado, debemos advertir que la consulta presentada  no viene acompañada del criterio jurídico del Departamento Legal del órgano consultante, como lo prevé el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. No obstante, en atención a que en la documentación presentada se acompaña el oficio de la Contraloría General de la República antes citado, evacuaremos la consulta presentada.

I.-      Análisis de  Fondo:

Con la promulgación de la ley N° 7667 del 9 de abril de 1997, se crea el Fondo de Apoyo para la Educación Superior y Técnica del Puntarenense, con el fin de financiar a la población puntarenense, mediante becas y programas, estudios universitarios, técnicos y de posgrado, contribuyendo con ello al mejoramiento de los índices de empleo y pobreza en general de las comunidades de la provincia de Puntarenas.

El financiamiento de dicho fondo se abastecería económicamente a partir de las fuentes que estipula el artículo 14 de la Ley, el cual dispone:

“ARTÍCULO 14.- Financiamiento

Para financiar el Fondo, se contará con los siguientes recursos:

a) Un veinte por ciento (20%) del superávit financiero y de operación del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.

b) DEROGADO  por el artículo 2 de la Ley N° 8036 del 19 de octubre del 2000.

c) Los aportes de organismos y entidades nacionales e internacionales, en general.

d) Las donaciones que reciban las municipalidades de la provincia de Puntarenas, para lo cual quedan expresamente autorizadas.

e) Los rendimientos financieros del Fondo y las recuperaciones de cartera.”

Al tenor de lo dispuesto en el artículo de cita, el fondo para la educación superior y técnica de los puntarenenses está financiado a partir de aportes económicos de diferentes organizaciones, así como de los rendimientos financieros que el propio fondo produzca; es de importancia para la presente consulta lo dispuesto en el apartado a) del citado numeral, ya que según lo dispuesto en este inciso, el veinte por ciento (20%) del superávit financiero y de operación del Instituto, debe ser destinado para dotar de recursos al fondo, sin embargo el legislador mediante el Transitorio I impone un tope a dicho fondo (¢2.000.000.000,00) a partir del cual se releva al Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico del aporte previsto en el inciso a). Dice el Transitorio I:

“TRANSITORIO I.- El aporte del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, aludido en el inciso a) del artículo 14 de esta ley, cesará cuando el capital semilla del Fondo ascienda a la suma de dos mil millones de colones (¢2.000.000.000,00), calculados en moneda constante hacia el futuro, según determinación de la Contraloría General de la República, tomando como punto de partida la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.”

            Dentro de este análisis es necesario tener presente que el “superávit” por definición es “el exceso de los ingresos sobre los gastos o del haber sobre el debe (surplus)” (Lozano Iruestre, José María. “Breve Diccionario de Economía”. Ediciones Pirámide S.A, Madrid, 1994. Página 225), siendo que para la obtención de éste, los ingresos percibidos tienen que ser mayores a los egresos por cumplir, de suerte tal que el “superávit financiero y de operación” que indica la norma en cuestión, no es otra cosa que el monto excedente en el haber después de satisfechas todas las obligaciones contraídas por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, en un periodo de tiempo determinado. En suma, el superávit financiero o de operaciones del INCOP se encuentra compuesto por el resultado de restarle a los ingresos del Instituto, aquellos gastos u obligaciones a cargo de éste, cualquiera que sea la naturaleza de estas erogaciones, de tal forma que el Instituto pueda contar con eso recursos libres superavitarios una vez realizado dicho cálculo.

            En el caso que nos ocupa, el artículo 2° inciso ñ) de la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, ley N° 8461 del 20 de octubre del 2005, establece la obligación a cargo del INCOP de destinar el cien por ciento (100%) de los ingresos provenientes de las concesiones otorgadas al financiamiento de obras y equipo para proyectos de mantenimiento, construcción de infraestructura, ornato, limpieza y seguridad ciudadana, con énfasis en la actividad turística. Precisa la citada norma:

“Artículo 2º— 

Para cumplir los objetivos, corresponderán al Instituto los siguientes deberes y atribuciones:

(…)

ñ. Destinar los ingresos provenientes de concesiones otorgadas por medio de la Ley Nº 7762, en un cien por ciento (100%) al financiamiento de obras y equipo para proyectos de mantenimiento, construcción de infraestructura, ornato, limpieza y seguridad ciudadana, con énfasis en la actividad turística. A estos proyectos también se destinará al menos un veinticinco por ciento (25%) de los ingresos provenientes de las concesiones otorgadas o de las que sean otorgadas directamente por el Incop en el futuro; su Junta Directiva quedará autorizada para aumentar este porcentaje hasta alcanzar el cincuenta por ciento (50%) de estos ingresos. Los ingresos definidos en este inciso, en ningún caso podrán utilizarse para financiar proyectos o actividades relacionados con las concesiones otorgadas. 

(…)”

            A partir de lo anterior, es dable afirmar que los ingresos provenientes de las concesiones que el INCOP otorga al amparo de la ley N° 7762, no llegan a formar parte del superávit financiero u operacional del Instituto, toda vez que si bien las concesiones producen ingresos a favor del INCOP, la ley crea una obligación de destinar la totalidad estos ingresos a un destino específico, siendo que por mandato de la ley, los ingresos provenientes de las concesiones van directamente a saldar la obligación legal establecida en el inciso ñ) del artículo 2 de la ley N°8461. Al respecto, debe tomarse en cuenta que contablemente, los ingresos provenientes de las concesiones no pueden llegar a incluirse dentro del superávit financiero o de  operación del INCOP, ya que estos ingresos ni siquiera pueden ser tomados en cuenta para realizar el cálculo del excedente contable, por estar -el cien por ciento ellos- sujetos directamente a la satisfacción de una obligación legal a cargo del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, tal y como lo dispuso el legislador.

Se solicita en la consulta planteada que nos refiramos a la interpretación del Transitorio V de la ley N° 8461 del 20 de octubre del 2005, el cual literalmente establece:

“Transitorio V.—Si a la entrada en vigencia de la presente Ley, el Incop no ha girado los fondos establecidos en la Ley Nº 7667, la Institución deberá tomar las previsiones presupuestarias y financieras necesarias, reservando en una cuenta especial los montos adeudados, a fin de que dichos montos sean girados en su totalidad al Fonap; lo anterior, en un plazo máximo de un año, contado a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.”

Debemos tomar en cuenta que por un lado, el artículo 14 y el Transitorio I de la ley N° 7667, establece la obligación de INCOP de aportar al Fondo el veinte por ciento (20%) de su superávit  financiero y de operación hasta que el capital semilla del Fondo ascienda a la suma de dos mil millones de colones (¢2.000.000.000,00); por otra parte el artículo 2 inciso ñ) de la ley N° 8461 dispone la obligación por parte del Instituto de destinar los ingresos provenientes de concesiones otorgadas por medio de la Ley Nº 7762, en un cien por ciento (100%), al financiamiento de obras y equipo para proyectos de mantenimiento, construcción de infraestructura, ornato, limpieza y seguridad ciudadana, con énfasis en la actividad turística. Como se puede apreciar no hay contradicción entre ambas normas, toda vez que los recursos a cargo del INCOP por mandato de la ley N° 7667, provienen del superávit presupuestario y operativo que se obtenga, mientras que los recursos que ordena destinar la ley N° 8461 son los provenientes de las concesiones otorgadas al amparo de la ley N° 7762, y como se dijo anteriormente estos no forman parte del superávit financiero o de operación del INCOP.     

Así las cosas, el Transitorio V de la Ley N°8461 debe ser aplicado por el INCOP en los términos y condiciones en que esta norma se estipula, ya que este transitorio no se opone a lo dispuesto por la ley N°7667, ni viceversa, y por el contrario, con esta norma transitoria se ordena que el INCOP tome las previsiones presupuestarias y financieras necesarias para que se le giren al Fondo, los montos del “capital semilla” adeudados a la fecha, en un plazo máximo de un año contado a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 8461.   

II.-  Conclusiones.

De conformidad con lo expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1.-        El artículo 14 de la Ley N° 7667 establece la obligación a cargo del INCOP de destinar al Fondo de Apoyo para Educación Superior y Técnica del Puntarenense, un veinte por ciento del superávit financiero y de operación del Instituto, teniendo como un límite de la suma de dos mil millones de colones (¢2.000.000.000,00).

2.-        El superávit financiero o de operaciones del INCOP se encuentra compuesto por el resultado de restarle a los ingresos del Instituto, aquellos gastos u obligaciones a su cargo.

3.-        El artículo 2° inciso ñ) de la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, ley N° 8461 del 20 de octubre del 2005, establece la obligación a cargo del INCOP de destinar el cien por ciento de los ingresos provenientes de las concesiones otorgas, al financiamiento de obras y equipo para proyectos de mantenimiento, construcción de infraestructura, ornato, limpieza y seguridad ciudadana, con énfasis en la actividad turística.

4.-        Los ingresos provenientes de las concesiones que el INCOP otorga al amparo de la ley N° 7762, no forman parte del superávit financiero o operacional del Instituto.

5.-        En cuanto a los recursos con destino específico a cargo del INCOP, debe el Instituto dar cumplimiento a lo estipulado tanto por la ley N°7667 como por la ley N° 8461, toda vez que estos cuerpos legales no se contradicen entre sí.

Atentamente,

Lic. Juan Luis Montoya Segura                                         Lic. Esteban Alvarado Quesada

Procurador Tributario                                                      Abogado Procuraduría

JLMS/EAQ/Smpu

Código 89611