OJ-015-2010

26 de marzo, 2010

 

 

Lic. Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio número CPAS-490-17116 de fecha 30 de noviembre del 2009, mediante el cual solicita el criterio de este órgano asesor, en torno al proyecto de ley denominado “Ley de Regulación de Mecanismos de Acceso a Barrios Residenciales, con el Fin de Garantizar el Derecho Fundamental a la ley de Tránsito”, el cual, se tramita en el expediente legislativo número 17116.

 

De previo a rendir el criterio peticionado, valga aclarar que el contenido que se expondrá, no constituye un dictamen vinculante para el consultante, lo anterior, por cuanto, lo cuestionado no hace referencia a la actividad de carácter administrativo que realiza la Asamblea Legislativa, por el contrario se relaciona con la función que le endilga la Constitución Política, a saber, la emisión de leyes.

 

En consecuencia, la posición de este órgano asesor se circunscribe a una opinión jurídica y se emite como una colaboración institucional en la difícil labor de legislar.

 

En otro orden de ideas y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría, “… al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY

 

El ex diputado Carlos Avendaño, promovente del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indica lo siguiente:

 

Tomado en consideración que la inseguridad ciudadana se constituye un problema que tiende a aumentar constantemente y que las comunidades han optado por diversos mecanismos de seguridad, con la finalidad de resguardar sus bienes y familias, entre otros, la contratación de seguridad privada, procurando obtener entornos más seguros y reducir la delincuencia, propuso el expediente administrativo sujeto a análisis, por medio del cual, propugna la autorización de construcción de casetillas e instalación de mecanismos que impidan el libre ingreso, verbigracia cadenas y agujas.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO

 

Analizado que fuere el proyecto sometido al escrutinio de este órgano asesor, se denota la existencia de posibles vicios de constitucionalidad, como se expondrá infra.

 

Siendo así, deviene relevante analizar el instituto denominado dominio público y el derecho fundamental a la libertad de Tránsito, direccionado el estudio al tema que nos ocupa.

 

Tocante a las vías de comunicación como bienes de demaniales, la Sala Constitucional, ha sostenido:

 

II.- EL CONCEPTO DEL DOMINIO PUBLICO Y DE LOS MEDIOS JURIDICOS PARA INTEGRARLO.-  Por dominio público se entiende el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectados o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos.  La doctrina reconoce el dominio público bajo diferentes acepciones, como bienes dominicales, bienes dominiales, cosas públicas, bienes públicos o bienes demaniales.  Sobre este concepto la Sala ha expresó en su Sentencia No. 2306-91 de las 14:45 horas del seis de noviembre de mil novecientos noventa y uno lo siguiente:

 

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.  Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.  Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.  En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.  Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio... En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres..."

 

Puede advertirse, en consecuencia, que ya la Sala ha reflexionado sobre la naturaleza de los bienes públicos y todo ello, con íntima vinculación a lo que disponen los artículos 261, 262 y 263 del Código Civil y con fundamento en esos precedentes y la doctrina del Derecho público sobre el tema, la Sala arriba a la conclusión de que el dominio público es un concepto jurídico, lo que significa que su existencia depende del tratamiento expreso que le dé el legislador; sin ley que le sirva de fundamento ningún bien o cosa tendrá ese carácter.  Un bien público puede ser natural o artificial, según se trate de bienes declarados públicos por el legislador considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece (un río por ejemplo), o de bienes declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano (construcción de una calle o un parque público, por ejemplo).  En nuestra legislación para definirlo, el artículo 261 del Código Civil sigue el concepto de la afectación al fin público, al expresar que "Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público".-  [1]

 

De lo expuesto se sigue sin mayor dificultad que las vías de comunicación, indistintamente de su denominación, forman parte del dominio público y por ende, se encuentran fuera del comercio de los hombres, perteneciendo a la colectividad, sin que tal pertenencia pueda recaer sobre un sujeto o grupo de estos.

 

Por otra parte, respecto de la Libertad de Tránsito y su limitación con objetos, como agujas y cadenas, entre otros, el Tribunal Constitucional, ha sostenido:

 

“IV.- Sobre la instalación de agujas y el derecho al libre tránsito.  En relación con esta temática, en sentencia número 2009-001337 de las 12:59 horas del 30 de enero de 2009, esta Sala señaló lo siguiente:

 

V.- Sobre los caminos públicos.  De relevancia para la resolución de fondo de este asunto, conviene señalar lo que regula la Ley General de Caminos Públicos No. 5060:

 

“Artículo 2. Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos; existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. (...)”

 

“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda e virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la Municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o a las disposiciones de esta ley (...)”

 

Asimismo, resulta de relevancia indicar que de conformidad con el artículo 169 de la Constitución Política, le corresponde a los Gobiernos Locales de cada cantón, la administración de los intereses y servicios locales, incluyendo según el ordenamiento infra constitucional, la tutela y el correcto uso de los caminos encomendados al uso público, los cuales son bienes demaniales que se encuentran al servicio y uso de todos.  Respecto a este tema, la Sala dispuso en lo conducente:

 

“A partir de lo anterior, considera esta Sala que la actuación de la autoridad recurrida al ordenar el derribo de la aguja de seguridad existente en la Urbanización Danza del Sol no resulta arbitraria, sino por el contrario, se apega a los dispuesto en el ordenamiento jurídico.  Es claro que al tratarse de vías destinadas al servicio público, la autoridad recurrida debe garantizar el libre acceso a la Urbanización toda vez que su naturaleza no permite ningún tipo de limitación.  Ahora bien, comprende esta Sala la necesidad de los vecinos del lugar de velar por la seguridad de quienes habitan en el lugar, sin embargo, en aras de esa seguridad no resulta justificado limitar el ingreso de ninguna personal al lugar en cuestión, por cuanto se trata de calles públicas” (sentencia No. 2003-02595 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del 26 de marzo del 2003).”

 

VI. Caso concreto.  La libertad de tránsito que se invoca como transgredida es el derecho que le asiste al ciudadano de transitar libremente dentro y fuera del territorio nacional, siempre y cuando no exista una responsabilidad por parte de éste que le obligue a someterse a algún tipo de restricción de ese derecho.  Si bien es cierto, la libertad de tránsito es una de las consecuencias del principio general de la libertad personal, ésta puede ser limitada en nombre de un peligro eventual a la sanidad, a la seguridad pública o al ambiente conforme lo indica el artículo 28 Constitucional.  En efecto, en este caso, esta Sala estima que existe una amenaza real a la libertad de tránsito del recurrente, en el sentido que el amparado tiene derecho de transitar libremente por las calle públicas que se encuentran en los terrenos estatales arrendados a la Compañía Palma Tica S.A., en razón de que la libertad es un derecho fundamental de la persona humana, inherente a la dignidad intrínseca de cada persona, reconocido así, incluso, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.  No es posible aceptar que, tal derecho fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar un portón y regular el paso por unas calles, que tanto el Alcalde como el Presidente de la Municipalidad de Aguirre, aceptan que son públicas.  En el caso que nos ocupa, la Municipalidad recurrida estaba obligada, contrario a lo sucedido en autos, a vigilar que dentro de su jurisdicción, tanto en lo referente a caminos vecinales como calles, no existan actos que impidan o limiten el libre tránsito, derecho tutelado por el numeral 22 de nuestra Constitución Política.  El permitir e incluso autorizar, que existan puestos de vigilancia en calles que son de uso público, y que en esos puestos existan vigilantes que sean los que decidan si determinada persona puede transitar o no en esas calles o ingresar o no a algún barrio o urbanización, aparte de instalar portones, es violentar a todas luces la libertad de tránsito de los ciudadanos, lo que esta Sala no puede tolerar.  Las autoridades municipales pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo en resguardo del orden público, pero no pueden imponer limitaciones a la libre circulación por tales vías, ni autorizar a sujetos de derechos privado a ejecutarlas.”

 

En igual sentido, en un caso en el que también figura como parte recurrida la Municipalidad de Curridabat, por sentencia número 2009-004572 de las 8:40 horas del 20 de marzo de 2009, este Tribunal indicó:

 

"III.- Referente a la libertad de tránsito: (…) No es posible aceptar que, tal derecho fundamental protegido y regulado por el Estado en beneficio de todos los ciudadanos, pueda ser violentado por particulares o autoridades, como es el caso que nos ocupa, al instalar una aguja en una calle pública.  Sobre el tema que nos ocupa este recurso, la Sala en sentencia No 0731-96 de las nueve horas veintiún minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y seis dispuso lo siguiente: "… El artículo 2° de la Ley General de Caminos Públicos dispone que "... serán propiedad del Estado los caminos vecinales, cuya construcción queda al cuidado del mismo Ministerio.  La conservación y vigilancia corresponden a las Municipalidades, para lo cual deberán tener un Departamento especializado en esos trabajos, sin perjuicio de la colaboración que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes pueda prestarles.  Serán de propiedad de las Municipalidades las calles de su jurisdicción cuya construcción y mantenimiento quedan a su cargo."  En el caso que nos ocupa, la Municipalidad recurrida estaba obligada a vigilar que dentro de su jurisdicción, tanto en lo referente a caminos vecinales como calles, no existan actos que impidan o limiten el libre tránsito, derecho tutelado por el numeral 22 de nuestra Constitución Política.  El permitir que existan puestos de vigilancia en calles que son de uso público, y que en esos puestos existan vigilantes que sean los que decidan si determinada persona puede transitar o no en esas calles o ingresar o no a algún barrio o urbanización, es violentar a todas luces la libertad de tránsito de los ciudadanos, lo que esta Sala no puede tolerar…".  [2]

 

Consecuentemente, no cabe duda que la utilización de los mecanismos descritos al inicio del desarrollo de este tema, resultan abiertamente inconstitucionales.

 

Partiendo de la premisa citada, se estima que los ordinales numerados del primero al catorce de la propuesta sometida a estudio, podrían ostentar vicios de inconstitucionalidad.

 

Véase que, si bien es cierto, el numeral primero establece como objeto de la Ley garantizar la libertad de tránsito, lo es también, que la restringe imponiendo “… la instalación de mecanismos de vigilancia de acceso a las personas y vehículos en caminos vecinales, localizados y  no clasificados en la red vial cantonal…”, limitando así, no solo el derecho fundamental citado, sino también la posibilidad que le concede el ordenamiento jurídico a todas las personas de utilizar los bienes de dominio público, siendo que, como se dijo, estos pertenecen a la colectividad en pleno, sin resulte posible conceder su uso a la voluntad de unos pocos.

 

Igual suerte corre el canon segundo del proyecto que se analiza, el cual, pese a propugnar por la protección de la Libertad de Tránsito, autoriza la instalación de mecanismos que impiden el disfrute pleno de esta. Ante tal circunstancia, debe tenerse claro que, pese a la posibilidad de restringir un derecho fundamental mediante la Ley, el principio de proporcionalidad debe imperar en procura de que la afectación al derecho sea la menor posible.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional, ha sido conteste al afirmar:

 

V.- SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD.  Esta Sala, en reiterados pronunciamientos, ha indicado que este principio constituye, incluso, un parámetro de constitucionalidad de los actos sujetos al derecho público (leyes, reglamentos y actos administrativos en general), razón por la cual, se ha preocupado de su análisis y desarrollo.  En el Voto No. 732- 01 de las 12:24 hrs. del 26 de enero de 2001, este Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:

 

“(…) V.- DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD COMO PARÁMETRO CONSTITUCIONAL.  La jurisprudencia constitucional ha sido clara y conteste en considerar que el principio de razonabilidad constituye un parámetro de constitucionalidad.  Conviene recordar, en primer término, que la "razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso sustantivo"(substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial "debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos.  Al finalizar el siglo XIX, sin embargo, se superó aquella concepción procesal que le había dado origen y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo.  A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva.  La superación del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución.  Para realizar el juicio de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada "razonabilidad técnica" dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.).  Una vez establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado.  Superado el criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la "razonabilidad jurídica".  Para lo cual esta doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin, en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos por el legislador con su aprobación.  Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal.  De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (…).”

 

Siguiendo la doctrina alemana, esta Sala Constitucional ha considerado que los componentes básicos de la proporcionalidad lo son la legitimidad, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto.  Así, en el Voto No. 3933-98 de las 09:50 hrs. del 12 de junio de 1998, indicó lo siguiente:

 

“(…) La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado, no debe estar al menos legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido.  La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona.  La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, es decir, no le sea "inexigible" al individuo(…).”

 

En el Voto No. 8858-98 de las 16:33 hrs. del 15 de diciembre de 1998, este Tribunal volvió a mencionar los componentes referidos, al indicar lo siguiente:

 

“(…) Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional.  La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación.  Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida.  La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada.  La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión.  Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad.  De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (…).”

 

En el Voto No. 1739-92 de las 11:45 hrs. del 1° de julio de 1992, esta Sala estimó que debe distinguirse entre

 

“(…) razonabilidad técnica, que es, como se dijo, la proporcionalidad entre medios y fines; razonabilidad jurídica, o la adecuación a la Constitución en general, y en especial, a los derechos y libertades reconocidos o supuestos por ella; y finalmente, razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales, en el sentido de no imponer a esos derechos otras limitaciones o cargas que las razonablemente derivadas de la naturaleza y régimen de los derechos mismos, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la vida de la sociedad…” [3]

 

Atendiendo a lo expuesto, se recomienda a los señores diputados, el estudio de la restricción que se pretende imponer ponderando el respeto al principio de proporcionalidad exigida por el ordenamiento jurídico.

 

Tocante al primer párrafo del artículo tercero, valga establecer que, teniendo claridad de la posibilidad que detentan las Municipalidades de otorgar permisos de usos en precario sobre bienes de dominio público, el único aspecto a resaltar es que debe respetarse la distancia de metro veinte centímetros para garantizar el libre tránsito.

 

Distinto sucede con el párrafo segundo del canon citado, cuya finalidad es “…vigilar el acceso de personas y vehículos en las vías de ingreso a caseríos, barrios o residenciales…”. Véase que no obstante, reitera la intención del legislador de velar por el respeto al derecho de libre tránsito, impone un control permanente, respecto de la posibilidad del transeúnte de utilizar la vía pública.

 

Control respecto del cual, este órgano técnico asesor ha sostenido:

 

“…En el ejercicio de sus competencias, las municipalidades pueden reglamentar el uso de las vías públicas a su cargo por motivos de orden público, en protección de la moral o en tutela de derechos de terceros, pero sin afectar el ejercicio del derecho a la libre circulación. Puede, además, tomar medidas de policía, concretas y provisionales por los mismos motivos. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“VII.- EL USO DE LAS VIAS PUBLICAS.- Desde luego que resulta una verdad de perogrullo, afirmar que en oportunidades el uso de los caminos pueden dañarlos y resultar deteriorados, especialmente cuando se utilizan por vehículos con pesos superiores a los que las especificaciones de construcción, recomiendan. En estos supuestos la autoridad competente (artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos) puede disponer el cierre provisional, como medida cautelar, hasta que el daño o la amenaza del daño desaparezca o bien limitar el tránsito, en razón de no ser la vía apta para la circulación de vehículos excedidos.  Se trata, en todo caso, de medidas del poder de policía que tienden a la tutela o protección material o física del bien del dominio público.  Antes que una medida excesiva o desproporcionada, se entiende que es de buena administración, previsoria, aconsejada por las especiales circunstancia del caso concreto y se justifica en razón de las cuestiones de hecho que la motivan, cuya apreciación depende de la discrecionalidad de la administración y que desde luego, está sujeta, esa decisión final, al control del juez. La doctrina del Derecho Público reconoce que el uso de una vía pública, al igual que sucede con el uso de los demás bienes públicos, puede ser regulado sobre la base de requisitos derivados de la seguridad y sanidad públicas, así como por razones que conciernen al buen régimen de la cosa pública o a su conservación y esto quiere decir, por supuesto, que el ejercicio del poder de los poderes de policía sobre bienes destinados al uso público, no es susceptible de implicar derogaciones de derechos constitucionales. Se trata más bien, de la aplicación de facultades emanadas directamente de la afectación pública del bien, atribuidas al titular de la misma, y dirigidas precisamente al mantenimiento del uso público en los términos establecidos. Y lo dicho se entiende si se repara en que corresponde a la Administración definir el tipo o la forma de utilización del bien o de afectación, ya sea que se trate de una vía peatonal exclusivamente, de uso indiscriminado, reservada a alta velocidad, prohibida a peatones y bicicletas, etc.

 

VIII.- EL DERECHO DE CIRCULAR EN LAS VIAS PUBLICAS. En razón de la naturaleza del bien, para el usuario la utilización de una vía pública es un poder legal ejercitable erga omnes.  La Administración no puede impedir ni general ni singularmente, el paso de personas de tal manera que podríamos llamar "normal", a menos que se desafecte el bien, por los medios que el ordenamiento jurídico ha previsto, o sea, por decisión legislativa.  Recuérdese que la característica esencial de la utilización de las vías públicas es precisamente la libre circulación, pero paralelamente, la Administración tiene encomendada una facultad general de reglamentación del uso de la vía, que se conceptualiza como la competencia para definir los medios por los que se ejercita el derecho a circular y las normas que regulan la circulación, además del poder de policía general, a que nos hemos referido en considerandos anteriores. Pero en principio, la Administración no puede adoptar medidas de carácter absoluto o permanente que impidan, dificulten o limiten el derecho de circulación; pero en cambio sí puede velar por el mantenimiento del orden público de la circulación, lo que se traduce en medidas restrictivas, que para su aplicación válida, deben tener un contenido apropiado de razonabilidad y proporcionalidad y consecuentemente, también puede adoptar las medidas necesarias para la propia conservación del bien demanial.  Esto implica la conclusión básica en este asunto : por principio de Derecho Público, aún sin la norma que se cuestiona, siempre habría tenido la municipalidad de la jurisdicción respectiva, la competencia para regular el tránsito sobre caminos vecinales, como derivada de la naturaleza misma del bien y de las demás normas jurídicas conexas que se citan en esta sentencia.  En resumen, el derecho de transitar o circular sobre las vías públicas, solamente puede ser limitado cuando están de por medio razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien y la norma que autoriza esa regulación, debe, desde luego, ser razonable y proporcionada en sí misma. No advierte la Sala, en consecuencia, que se viole con la disposición de cuya constitucionalidad se duda, la libertad de tránsito, como se alega”. (Sentencia número 846-95, de las quince horas cincuenta y cuatro minutos del catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco.) [4]

 

A partir de lo expuesto y en razón del contenido de los artículos identificados con la numeración que corre del cuatro al catorce, estos también podrían contener roces de constitucionalidad al regular los mecanismos de acceso a las vías públicas, el procedimiento para obtener el permiso para utilizarlos, la forma de manipulación de estos y las consecuencias jurídicas del incumplimiento de lo dispuesto por la normativa cuyo análisis se peticiona.

 

Por último, respecto de la reforma que propone mediante el artículo quince del proyecto, nótese que la modificación legal que se impulsa, ya había objeto de análisis por esta Procuraduría al propugnarse una muy similar mediante el proyecto de ley número 15.648. En aquel momento se expuso:

 

Este proyecto de ley introduce varios cambios respecto al texto vigente del artículo 32 de la ley de caminos públicos, el cual establece:

 

“Artículo 32.- Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley.  La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

 

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

 

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).”

 

El primero de los cambios está contenido en el párrafo primero del artículo propuesto, que dispone:

 

“Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles públicas o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija”.

 

De acuerdo a esta redacción, la prohibición para “cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando” se mantiene pero únicamente respecto a los “caminos y calles públicas, o al del propietario o vecinos de una localidad”, excluyendo a aquellas vías entregadas por ley o de hecho al servicio público, las cuales sí están contempladas en el artículo vigente.  Sobre este punto, consideramos que la reforma es inconveniente ya que desprotege vías que aún sin haber sido declaradas públicas, han sido utilizadas como tales. Al respecto resulta importante mencionar lo que establece el código civil en su artículo 261:

 

“Artículo 261. Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezca al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona”. (El resaltado no es del original).

 

Por otro lado, la modificación al párrafo primero del artículo 32 presentaría roces con lo que dispone el artículo 33 de la ley de caminos públicos respecto al procedimiento previsto para la reapertura de vías que estuvieron al servicio público por más de un año. Dispone el artículo 33 citado:

 

“Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente.  Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

 

De la resolución que tome el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad cabrá recurso de apelación ante el Juzgado Penal de Hacienda dentro de los tres días siguientes a la publicación de aquella en el Diario Oficial, sin que tal recurso impida la ejecutoriedad del acto administrativo.  Esta información regirá únicamente para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública, pero en lo judicial no tendrá otro valor que el que concedan los Tribunales de conformidad con sus facultades.”

 

Lo anterior, por cuanto al eliminar en el proyecto la referencia a las vías entregadas de hecho al servicio público que contiene actualmente el artículo 32 de la ley general de caminos, respecto de las cuales no habría prohibición para estrecharlas o cerrarlas, se vuelve inaplicable el procedimiento del artículo 33 en relación con estas vías.

 

Por otra parte, el proyecto de ley en comentario también elimina la frase “dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley” en relación con las resoluciones judiciales a que hace referencia la norma.  Es decir, elimina la participación del Estado y las municipalidades.  No obstante, es conveniente tener presente que el Estado y las municipalidades tienen el deber de aplicar los procedimientos previstos por la ley con el fin de evitar detentaciones y usos indebidos por parte de particulares. Y aún más, están legitimados para participar en los procesos en los que se discutan derechos sobre un camino público, ya sea de la red vial nacional o de la red vial cantonal.

 

Otro de los cambios significativos del proyecto, es el contenido en el párrafo segundo, que dispone:

 

“No obstante lo anterior, las municipalidades podrán autorizar la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de barrios o urbanizaciones que tengan un único acceso, con el objeto de controlar el ingreso de personas y vehículos. Será condición indispensable para otorgar su instalación, el que se cuente con personal que los maneje de manera permanente. Estos dispositivos no pueden impedir o prohibir el tránsito de personas o vehículos”.

 

Precisamente la finalidad del proyecto es permitir la instalación de dispositivos de seguridad a la entrada de los barrios y urbanizaciones que tengan un único acceso. No obstante, no se aclara qué tipo de mecanismos se estarían permitiendo, ya que por la redacción del texto pareciera que no se limita a la instalación de dispositivos tales como agujas o brazos mecánicos, sino que podrían utilizarse cámaras de video en las que se capte la imagen de los vehículos y las personas que ingresen por el puesto de control. Aunado a lo anterior, consideramos que la norma es ambigua, ya que no establece claramente si solamente los vehículos y sus ocupantes, o también los peatones quienes estarían sujetos a un control previo a ingresar a un barrio o urbanización que cuente con este tipo de seguridad.

 

En relación con las vías públicas o calles públicas, hay dos aspectos a considerar. Uno tiene que ver con el carácter demanial de estas y el otro con el ejercicio del derecho fundamental al libre tránsito (artículo 22 de la Constitución Política). Son dos aspectos distinguibles para fines analíticos pero que están unidos o ligados en el tanto la afectación al uso público de las vías públicas como bienes demaniales lo es, precisamente, para garantizar el disfrute de ese derecho.

 

Por lo anterior, cualquier regulación legal que, sin variar su naturaleza demanial, someta a condiciones el uso público que se le de a un camino o vía pública, debe ser valorada en relación con el ejercicio de un derecho garantizado y tutelado por la constitución.  Esto quiere decir que el legislador no puede regular de cualquier manera lo relacionado con el uso público a que está afecto un camino o una vía pública porque las limitaciones impuestas en dicha regulación deben ser razonables y proporcionadas y respetar el contenido esencial del derecho a la libertad de tránsito…

 

A lo dicho se añade la circunstancia de que, según la redacción propuesta, los gobiernos municipales podrían autorizar a sujeto de derecho privado para instalar los mecanismos de control y operarlos.  Es nuestra opinión que esto también es inconstitucional.

 

Nuevamente, es importante tener presente que estamos frente al ejercicio de un derecho fundamental y que como tal puede ser sometido a limitaciones.  Obviamente, sólo los poderes públicos pueden establecerlas normativamente porque sólo éstos ostentan potestades normativas que tengan ese alcance. Más aún, en virtud del principio de reserva de ley, sólo el poder legislativo puede establecerlas normativamente.

 

Tal es la interpretación que la jurisprudencia constitucional ha hecho del artículo 28 de la Constitución.  Pero, en una correcta inteligencia de esta norma constitucional, y su interpretación jurisprudencial, hay que concluir que sólo los poderes públicos pueden ejercer potestades que afecten el ejercicio de derechos fundamentales con base en limitaciones normativamente establecidas, porque ello implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas.  Es decir, que en el supuesto de que una norma autorice controlar el libre tránsito de la personas por vías y calles públicas en forma permanente, y sin perjuicio de lo dicho sobre la inconstitucionalidad de una norma tal, sólo una autoridad pública podría ejercer dicho control.

 

Por lo dicho, consideramos que el proyecto de ley propuesto contraviene el derecho al libre tránsito de las personas, consagrado en el artículo 22 de la constitución política, ya que limita el derecho de libre circulación, es decir, no sometida a ningún tipo de control, sin que medien razones de orden público, sanitarias o por motivos esenciales para la conservación del bien.

 

Pero además, y en tanto la reforma propuesta abre la posibilidad de que municipalidades la competencia para autoricen a sujetos privados para instalar y operar dispositivos de control al libre tránsito, se violenta lo establecido en el artículo 28 constitucional…” [5]

 

 

 

 

De la cita realizada se desprende que, ciertamente la reforma propuesta al ordinal 32 de la Ley de Caminos, contravendría lo dispuesto por la Carta Magna.

 

 

 

 

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

En los términos planteados se observa la existencia de roces de constitucionalidad que pueden afectar la propuesta cuyo pronunciamiento jurídico se solicita.

 

 

 

 

Atentamente,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

 

Área Derecho Público

 

LAR/mcg