Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 014 del 26/03/2010
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Opinión Jurídica 014
 
  Opinión Jurídica : 014 - J   del 26/03/2010   

26 de Marzo de 2010


OJ-14-2010


 


 


Señora


Hannia M. Durán


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Ambiente


Asamblea Legislativa


 


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio AMB-200-2009 de fecha 6 de octubre de 2009, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el proyecto de “LEY DEL REFUGIO NACIONAL DE VIDA SILVESTRE OSTIONAL”, tramitado en el expediente legislativo 17.512.


 


Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, sin embargo carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  


 


Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


 


I.                   SOBRE LA CREACIÓN DEL REFUGIO NACIONAL DE VIDA SILVESTRE OSTIONAL


 


Previamente a referirnos al fondo de lo consultado, conviene señalar que a partir de la emisión del Decreto Ejecutivo 13200 del 15 de diciembre de 1981, se declaró área protegida para el desove y reproducción de tortugas marinas, la zona marítimo-terrestre comprendida desde la desembocadura del río Nosara (provincia de Guanacaste), coordenadas 216680 N-352040 E, Hoja Cartográfica 3045-1, hasta la desembocadura de la quebrada Rayo (provincia de Guanacaste), coordenadas 222000 N-347670 E, Hoja Cartográfica 3056 II, así como las aguas territoriales del mar Pacífico, comprendidas entre esos puntos.” (artículo 1)


Siguiendo lo anterior, el transitorio único de la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre, Ley 6919 del 17 de noviembre de 1983, creó el “Refugio Nacional de Fauna Silvestre de Ostional”, y lo ubicó en los doscientos metros de la zona marítimo-terrestre que se extiende desde la margen derecha de la desembocadura del Río Nosara hasta la Punta India.”


 


Posteriormente, con la intención de ampliar los límites del refugio para proteger la anidación de tortugas, se promulgó el Decreto Ejecutivo N°16531-MAG del 18 de julio de 1985, que lo fijó en “el área de 200 metros, contados a partir de la pleamar ordinaria, comprendida desde u margen izquierda de la desembocadura del río Nosara hasta la Punta Guiones.” (artículo 1) Esta extensión fue ratificada en el transitorio I de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, 7317 del 30 de octubre de 1992.


 


Finalmente, ante la necesidad de ampliar el refugio a las aguas costeras, se emitió el Decreto Ejecutivo 22551-MIRENEM del 4 de setiembre de 1993, el cual señala en su artículo 1 lo siguiente:


 


“Se amplía el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional creado por Ley 7317 de 7 de diciembre de 1992, de manera que en adelante comprenderá el área delimitada por los siguientes linderos, según las hojas cartográficas Cerro Brujo; 3046-11 y Garza- 3045-1, escala 1:50.000: Partiendo de Punta India, en las coordenada 222550 N y 346750 E (Hoja Cerro Brujo) se toma el suroeste por la línea de mojone-que demarcan la zona pública, en la Zona Marítima Terrestre, hasta Punta Guiones .v coordenadas 210400 N y 353150 E (Hoja Garza); se continúa al oeste Franco, 3 milla.-marítimas hasta el punto de coordenadas 210400 N y 347594.45 E; se sigue luego en dirección noroeste por una línea paralela a la costa y distante de la misma 3 millas marítimas, hasta el punto de coordenadas 218621.63 N y 342821.63 E; y a partir de este punto se continúa en rumbo 45° E hasta Punta India, origen de esta del imitación”


 


De lo anterior, se deduce que desde el momento de la creación del Refugio de Vida Silvestre Ostional se ha ido ampliando progresivamente su área de protección, por lo que cualquier proyecto de ley que se pretenda aprobar para establecer un régimen especial de regulación, reduciendo la protección ya existente, debe quedar debidamente justificado en razones técnicas o sociales que respalden la decisión.


 


      Sin perjuicio de lo anterior, cualquier análisis que se realice debe partir además, de que aun existiendo motivos que justifiquen las modificaciones, estas tienen que pasar el examen de razonabilidad y proporcionalidad, y el principio de protección al ambiente, lo cual a fin de cuentas sólo puede quedar determinado en forma definitiva por la Sala Constitucional, en ejercicio de su competencia constitucional.


 


 


II.                SOBRE LA FINALIDAD DEL PROYECTO CONSULTADO


 


De la exposición de motivos del proyecto consultado, se desprende que la intención de las señoras y señores legisladores, es crear una ley suficiente para regularizar la situación de los ocupantes del Refugio de Vida Silvestre Ostional y así acabar con la problemática social que implicaría el desalojo de cientos de familias, que en muchos casos ocupan el lugar desde hace décadas, algunas de ellas con títulos de propiedad o autorizaciones administrativas.


 


Para lograr lo anterior, se pretende modificar la naturaleza del refugio –de carácter estatal según lo estableció la Sala Constitucional- para fijarlo como uno de naturaleza mixta, por considerarse que la presencia de los ocupantes actuales, no necesariamente es incompatible con los objetivos de conservación del refugio.


 


Dichos ocupantes podrán continuar en el lugar, a través del mecanismo de la concesión y sometiéndose a un plan general de manejo, una vez que hayan demostrado su ocupación por más de diez años o que la autorización administrativa les haya sido otorgada antes del 22 de agosto de 2003, fecha de la sentencia 2003-8742 de la Sala Constitucional donde se ordenó no otorgar autorizaciones en el refugio diferentes a la investigación y protección, por tratarse de uno de naturaleza estatal.


 


A criterio de las señoras y señores legisladores, el proyecto consultado se fundamenta en un estudio técnico específico acerca de las condiciones del área y la capacidad de soportar actividades humanas, a partir del cual se establece la necesidad de protección absoluta de los esteros y manejo de las luces en las Playas de Ostional y Nosara, así como no permitir ningún proyecto de construcción dentro de las zonas montañosas de las Puntas Rayo, Nosara y Guiones, no autorizar ningún uso humano en la zona de manglar situada en los alrededores del Estero Río Rempujo, y tratar de mitigar todo lo posible las edificaciones nuevas dentro de la cercanía de las playas, por medio de “muros de vegetación” con el fin de mantener el estado natural de la zona.


Señalan que dicho estudio, establece recomendaciones según la zonificación de fragilidad ambiental de las diferentes áreas, por lo que si el plan de manejo respeta esas recomendaciones, los diferentes tipos de actividades humanas no provocarían efectos negativos respecto a las poblaciones de tortugas en peligro de extinción.


 


      En conclusión, el proyecto indica que pretende crear un marco legal que faculte alcanzar objetivos de conservación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, y al mismo tiempo regularizar la situación de los ocupantes según el plan general de manejo. 


 


 


III.             OBSERVACIONES GENERALES DEL PROYECTO


 


La primera discusión general que deriva del proyecto consultado es en cuanto a la modificación que se pretende de la naturaleza del Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que pasa de ser estatal a mixto.


 


En el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Ley 7317 del 30 de octubre de 1992, se establecen las categorías de refugios nacionales clasificadas en: a) refugios propiedad estatal; b) refugios propiedad mixta y; c) refugios propiedad privada. En el caso de estas dos últimas, se establece que: Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar actividades o proyectos de desarrollo y de explotación de los recursos naturales, comprendidos en los refugios de tipo b y c, requerirán de la autorización de la Dirección General de Vida Silvestre. Dicha autorización deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta "sostenibilidad" en la protección de los recursos naturales y se analizará mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo la metodología técnico científica que se aplica al respecto…”


 


En el caso específico del Refugio de Vida Silvestre Ostional, su extensión coincide con la zona marítimo terrestre, además se trata de patrimonio forestal del Estado por disposición del artículo 13 de la Ley Forestal. Por lo anterior, a manera de principio, dichos terrenos no son susceptibles de propiedad privada, aunque no puede obviarse que según la exposición de motivos, en el lugar existen títulos de propiedad otorgados con anterioridad a la Ley de Zona Marítimo Terrestre y a la creación del refugio, y que en consecuencia, quedan excluidos del principio general de inalienabilidad que caracteriza a los bienes de dominio público. Así lo reconoció la Sala Constitucional en la sentencia 2020-2009 de las 8:30 horas del 13 de febrero de 2009, en la cual indicó:


“En función de su naturaleza demanial y su correlativa afectación para el resguardo de la flora y fauna de la zona, los terrenos que integran la reserva no pueden ser apropiados por los particulares. En otras palabras, ninguna persona física o jurídica puede alegar algún derecho de posesión ni mucho menos un derecho de propiedad sobre algún inmueble ubicado dentro de la reserva, salvo, que se traten de terrenos ocupados por particulares con anterioridad a la declaratoria del Área Silvestre Protegida, mediante la Ley No. 6919 del 17 de noviembre de 1983, respecto de los cuales deberán iniciarse los trámites para la expropiación, si mediara oposición del titular para someter el bien al régimen, en apego a lo dispuesto por el artículo 84 y 87 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre” (La negrita no forma parte del original)


 


De lo anterior, se deduce que la existencia de propiedad privada en el refugio, no necesariamente resulta incompatible con su naturaleza pública.


 


Asimismo, en la sentencia 2003-8742 de las 8:52 horas del 22 de agosto de 2003, la misma Sala definió el carácter estatal de dicho refugio, indicando lo siguiente:


 


“Indudablemente, la Administración ha concretado una interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, por lo demás, aceptada por el informante y ratificada por un posterior informe suyo. Las leyes que se relacionan con el ambiente (Ley Orgánica del Ambiente, Ley de Conservación de la Vida Silvestre y su Reglamento, la Ley Forestal y la Ley de Zona Marítimo Terrestre, por ejemplo),  no prevén que al Refugio de Vida Silvestre Ostional se clasifique como un refugio de propiedad mixta a partir del cual se puedan autorizar actividades o proyectos de desarrollo o de explotación de los recursos naturales.  Los informes que han detallado parcialmente, plantean la interpretación errónea y aplicación indebida de la Ley, pues, mientras el primero señala que el Refugio es de propiedad mixta (estatal y particular), el segundo señala que el Refugio de Vida Silvestre Ostional es patrimonio natural del Estado. El patrimonio natural del Estado está constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio. Sugiere esto, sin duda alguna, que aunque se ubiquen en el Refugio de Vida Silvestre Ostional personas con terrenos ocupados con anterioridad a su creación, inicialmente por la Ley N.°  6919, que luego por la N.°   7317 dispuso mantenerlo, lo cierto es que, conforme lo impone esta Ley, si los terrenos en que se ubican aquellos forman parte del Refugio y se cuenta con la autorización del propietario, solo en caso de oposición, deberá decretarse la correspondiente expropiación. Precisamente, porque su creación deriva de la Ley que exceptúa un acto voluntario del propietario del terreno (arts. 84  y 87 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre). Lo que significa, que el Refugio solo tolera, como lo refiere el Director informante, a aquellos propietarios de terrenos que los ocupaban con anterioridad a su creación, lo que no lo hace mixto” (La negrita no forma parte del original)


 


De lo transcrito puede destacarse que la Sala Constitucional consideró al Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional como de carácter estatal, a partir de las regulaciones legales existentes al momento de emitir su sentencia, considerando que la propiedad privada dentro del refugio sólo es tolerada a aquellos cuyo derecho fue inscrito con anterioridad a su creación, pero que ello no lo convierte en mixto. Esto es claro, por cuanto para que un refugio creado sobre terrenos de dominio público como en este caso, pueda ser considerado como mixto, debe estar expresamente consignado en la ley, poniéndose en evidencia la voluntad del legislador de que coexistan propiedades estatales con particulares y que se autoricen ciertas actividades más allá de las de investigación, capacitación y ecoturismo, sin que exista además la obligación de expropiar en todos los casos.


 


Es precisamente eso lo que se pretende con el proyecto consultado, a partir del cual el legislador, dentro del ámbito de discrecionalidad que le ampara, pretende permitir la coexistencia de propiedad particular con propiedad estatal en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, otorgando reconocimiento legal a una situación que existe desde hace muchas décadas. Según se desprende de la exposición de motivos del proyecto, actualmente existen 138 propiedades inscritas en el Registro Público en el refugio, además de 306 ocupaciones que pretenden ser regularizadas con el proyecto consultado, siempre y cuando se cumplan los requisitos dispuestos. 


 


Es claro que al momento del voto de la Sala, no existía una norma especial que definiera al refugio de otra forma, y por encontrarse en zona marítimo terrestre, propiedad del Estado, la clasificación de “estatal” era la única posible. Sin embargo, es precisamente eso lo que pretende modificar el proyecto consultado, lo cual considera esta representación se encuentra dentro del ámbito de acción del legislador, que frente a la existencia de una problemática social, puede adoptar las medidas que considere oportunas para afrontarla en aras del interés público. Sin embargo, debe asimismo, valorar si resulta necesario o no modificar la naturaleza pública del refugio, toda vez que la propia Sala Constitucional ha reconocido que la existencia de propiedad privada no resulta incompatible con esa naturaleza.


 


En todo caso, a pesar de que el refugio se encuentra en su totalidad sobre terrenos de naturaleza pública, ello no descarta la posibilidad de que sobre él se establezca un refugio de naturaleza mixta. Esta naturaleza la da por un lado la existencia de títulos de propiedad anteriores a la Ley de Zona Marítimo Terrestre y a la creación del refugio, así como la posibilidad de otorgar concesiones para el uso del bien de dominio público, claro está, cuando esto no sea incompatible con el fin conservacionista que debe prevalecer en el lugar y cuando existan criterios técnicos que lo justifiquen. La naturaleza mixta del refugio no se refiere a criterio de esta representación, a la naturaleza del terreno, sino a la confluencia de intereses públicos y privados en el lugar, así como al régimen de protección que tendrá en cuanto a las actividades permitidas.


 


No obstante lo indicado, es claro que pasar un refugio de naturaleza estatal a uno de carácter mixto, significa una reducción de las garantías de protección, que sólo puede estar justificada en la medida que existan razones técnicas o sociales que respalden la decisión. Así se reconoce en el artículo 40 de la Ley Forestal en cuanto al patrimonio natural del Estado al indicar:


 


"El área de las reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, refugios de vida silvestre, reservas biológicas del patrimonio forestal, sólo podrá ser reducida por ley de la República, previos estudios técnicos correspondientes que justifiquen esta medida." (La negrita no forma parte del original)


 


Por lo anterior, resulta fundamental que en el trámite legislativo del proyecto, queden plasmados los razonamientos de índole técnico que justifican el cambio de naturaleza, así como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. Para determinar esto último, la decisión debe ser necesaria, idónea y proporcional al fin que se persigue y no puede responder a criterios antojadizos o arbitrarios.


 


Si bien la determinación de la naturaleza de un refugio no es de índole constitucional sino legal, lo cierto es que cualquier disminución en la protección que se pretenda aprobar por parte del legislador en ejercicio de su competencia, debe ser a través de una justificación objetiva y razonable desde el punto de vista técnico, para que la norma pase el análisis de razonabilidad y no se considere violatoria de intereses jurídicos superiores como lo es el ambiente. Por tal motivo, resulta indispensable la ponderación del interés social de la comunidad de Ostional, con el derecho fundamental a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.


Las implicaciones de reconocer el Refugio de Vida Silvestre Ostional como uno de carácter mixto como pretende el proyecto en cuestión, nos llevan a analizar la segunda interrogante general que surge con su aprobación. Esta tiene que ver precisamente con los usos y actividades que podrían autorizarse a futuro en el refugio.


 


            El artículo 18 de la Ley Forestal establece en forma taxativa los usos que pueden ser autorizados en el patrimonio natural del Estado, indicando:


 


“ARTICULO 18.-


Autorización de labores En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley.”


 


De dicho artículo se desprende que en la actualidad, los usos permitidos legalmente en el patrimonio natural del Estado, se reducen a labores de investigación, capacitación y ecoturismo, que además deben ser aprobadas por el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Dichas restricciones no tienen rango constitucional, por lo que es claro que podrían modificarse con una norma de la misma naturaleza, tal como sucede con el proyecto que se pretende aprobar al no existir un principio de “inmutabilidad del ordenamiento jurídico”.


 


Sin embargo, debe reiterarse que tratándose de la disminución de las garantías de protección, tal como sería autorizar otras actividades que actualmente no están permitidas, resulta indispensable que existan criterios técnicos que lo justifiquen, pues de lo contrario, la decisión se convertiría en arbitraria y violatoria del Derecho de la Constitución, específicamente del derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En esa misma línea, cualquier actividad que se autorice realizar en el refugio, no puede ser incompatible con la protección ambiental que se pretende garantizar con su creación, pues se estaría desnaturalizando su razón de ser.


 


Así las cosas, para ampliar el rango de actividades permitidas en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, no sólo debe contarse con los estudios técnicos que lo justifiquen, sino que además, las actividades a realizar no pueden ser incompatibles con la vocación ambiental de los terrenos ni poner en riesgo el desove de tortugas en el lugar. Sólo con el cumplimiento de estos requisitos, podría conseguirse que el interés colectivo y el problema social que se pretende tutelar, no lo sea en menoscabo del ambiente, como interés jurídico superior.


Cabe resaltar, que el proyecto consultado protege en forma absoluta los esteros, manglares, la franja de cincuenta metros de ancho medidos horizontalmente a partir de la línea de la pleamar ordinaria, las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja, los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar, lo cual constituye una garantía a favor del ambiente.


 


El tercer aspecto general que debe valorarse y que tiene relación con lo indicado anteriormente, es si es posible que exista un régimen especial para el Refugio Nacional de Vida Silvestre Ostional, que no necesariamente coincide en el resto del país.


 


Para justificar cualquier diferenciación desde el punto de vista constitucional, ésta debe basarse en razones objetivas y razonables, pues de lo contrario podría convertirse en un caso de discriminación. De ahí la importancia que en este proyecto queden plasmadas las razones de carácter social, económico o de cualquier otra índole, que justifiquen el tratamiento diferenciado que se pretende dar al área del refugio de Ostional, con relación a otros refugios.


 


Resulta indispensable que quede consignado en el trámite legislativo, la excepcionalidad de la realidad existente en el Refugio de Vida Silvestre Ostional, así como la necesidad de que la Asamblea Legislativa resuelva la problemática social del lugar. Lo anterior, lógicamente a través de un balance entre la protección ambiental que debe darse al refugio y la situación social existente. 


           


 


IV.             SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO


 


Expuestas las observaciones generales sobre el proyecto consultado, procederemos a referirnos a aquellos artículos que ameriten alguna discusión particular.


 


 


Artículo 5


 


Llama la atención el concepto de “playa” dispuesto en el proyecto que se consulta, el cual la establece como “Ribera del mar, de superficie casi plana, formada de arena, con leve declive o pendiente hacia el agua marina . Esta definición, en nuestro criterio es insuficiente, y resultaría contraria a la tesis que la Procuraduría, ha venido sosteniendo en sus diferentes dictámenes.


 


En efecto, esta representación ha venido manejando un concepto distinto de playa, entendiendo que son aquellas constituidas por riberas rocosas o abruptas (acantilados, riscos, peñascos); o materiales como piedras pequeñas, conchas, guijarros, etc., transportados a la costa y moldeados por el movimiento de las olas; o bien por una faja arenosa, descubierta durante la marea baja, de dimensiones variables, en función de los diferentes factores naturales a que está sometida (C-002-99, C-026-2001, OJ-210-2003, OJ-253-2003 y OJ-014-2004). 


 


De lo anterior surge la inquietud de si por playa se entiende únicamente la arena, o si puede incluir otros sedimentos o materiales que también la conforman. Esto precisamente se está discutiendo en sede judicial en un proceso que lleva la Procuraduría sobre Ostional, por lo que el concepto que escojan las señoras y señores legisladores en este proyecto, incidirá directamente en el resultado del proceso.


 


Artículo 7.


 


Este artículo es precisamente el que establece que el Refugio de Vida Silvestre Ostional será de propiedad mixta, en la medida que está conformado por espacios propiedad del Estado o de otros entes públicos, y por terrenos propiedad de particulares, al ser ambos tipos de propiedad compatibles con los objetivos de conservación.


           


Según se explicó en los comentarios generales del proyecto y tal como queda consignado en la exposición de motivos, existen derechos de propiedad inscritos en el Refugio, que son anteriores a su creación. La existencia de estas propiedades no necesariamente resulta incompatible con la naturaleza pública del refugio, por lo que debe valorarse si resulta necesario modificar su naturaleza sobre todo si se trata de una regulación especial la que se pretende establecer con el proyecto en cuestión. Se entendería que esta calificación se estaría haciendo para determinar, a falta de regulación de algún tema, cuál sería la legislación aplicable supletoriamente y el tipo de actividades a autorizar.


            Lo anterior, sin embargo, se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, el cual deberá necesariamente justificar su decisión en razones objetivas y razonables, tal como se explicó en el apartado general de este pronunciamiento.


 


Artículos 8 y 9.


 


El proyecto establece que la administración del Refugio le corresponde al Área de Conservación respectiva. Sin embargo, luego se señala que el Área de Conservación puede compartir con actores interesados el manejo del Refugio. No queda claro, para esta representación a qué se refiere el proyecto con el concepto de “manejo”, y si este está incluido o no dentro del concepto de “administración”.


 


Pareciera que la “administración” es un concepto más amplio que el “manejo compartido” y si se establece –correctamente- que la administración la mantiene el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, no existe claridad en qué va a consistir el manejo compartido.


 


Artículo 10


           


Este artículo señala que el refugio debe contar con un plan general de manejo que debe contener la zonificación del refugio y el respectivo reglamento de desarrollo sostenible; una guía sobre las limitantes y potencialidades técnicas para cada zona o subzona identificada; y el reglamento de uso público del refugio.


 


            Aquí sería conveniente agregar que debe contarse con el amojonamiento respectivo.


 


Artículo 13


 


En este artículo se establece un área de protección de quince metros alrededor de manglares y esteros, lo cual en realidad se trata de un límite discrecional fijado por el legislador, sin que exista constancia de las razones para fijar esa distancia.


 


Artículo 16


 


Dentro de los usos realizables dentro del refugio por parte del Estado o de los demás entes públicos, se establece el uso sostenible de los recursos naturales para fines de la administración del mismo.


Dicha disposición es confusa y no existe claridad en cuanto a su alcance, específicamente en cuanto a qué facultades se otorgan para el uso de los recursos naturales o de qué forma serían empleados.


 


Artículo 17


 


El artículo 17 establece los usos autorizables dentro del refugio, en bosques, terrenos forestales y ecosistemas de humedales propiedad del Estado o demás entes públicos. Para ello, el Director del Área de Conservación respectiva podrá otorgar un permiso de uso dentro de dichas áreas y definir si se requiere de evaluaciones de impacto ambiental en ciertas actividades.


 


Pareciera inconveniente que se establezca como una competencia discrecional y subjetiva del Director de Área, la determinación de si debe realizarse la evaluación de impacto ambiental. Por tal motivo, se recomienda a las señoras y señores legisladores valorar si se deben seguir los criterios regulados en la Ley Orgánica del Ambiente y en la reglamentación que rige a SETENA sobre la procedencia de estas evaluaciones.


 


Artículo 18


 


            El artículo 18 del proyecto, establece lo usos que pueden ser autorizados por el Estado en el sector de playa, los cuales son bastante similares a la regulación actual.


 


            En el inciso b) se establece dentro de los usos compatibles con los objetivos de conservación del refugio el: “Manejo de poblaciones y hábitats”. Si bien entendemos que no se trata de poblaciones humanas, sería conveniente aclarar el concepto para efectos de evitar problemas futuros de interpretación de la ley.


 


            Por otro lado, el inciso c) de este artículo establece los usos potencialmente compatibles con los objetivos de conservación del refugio, señalando los siguientes:


 


“1) Ecoturismo.


2) Actividades deportivas fuera de las zonas de anidación de las tortugas marinas.


3) Atracaderos para lanchas de pescadores locales artesanales fuera de las zonas de anidación de las tortugas marinas.”


 


En cuanto a los incisos 1 y 2 citados, debemos señalar que tal como está regulado en el proyecto de ley, si se está en el sector de playa lo que se otorgaría es un permiso. El permiso, por su propia naturaleza, es esencialmente revocable y presupone que las instalaciones que se realicen no puedan ser permanentes, precisamente por esa naturaleza precaria que tiene el permiso.


 


Por lo tanto, las construcciones que allí se permiten serían removibles, por lo que en esta zona no podría entenderse que las actividades de ecoturismo o las actividades deportivas permitan construcciones permanentes, por ser incompatibles con la naturaleza misma del permiso. Así se dejó plasmado en el dictamen C-077-2001 del 19 de marzo del 2001, en el cual esta representación indicó en lo conducente:


 


“…El libre acceso a la costa, en condiciones paritarias, es manifestación de la libertad individual, del principio de igualdad y del derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado.


"En lo que atañe a la zona pública, la utilización es libre, gratuita e igual para usos comunes, los que deben realizarse con ajuste a las disposiciones que pautan la materia y las de policía que sean aplicables. A fin de que los ciudadanos puedan ejercer el uso público, la Ley introduce una serie de medidas que garantizan el acceso a la costa. Los usos privativos o especiales, que excluyen o restringen el de los demás en la porción ocupada, se califican de excepcionales".


Excepciones en que estarían los casos del artículo 18 y 21 de la Ley 6043, que aparte de las autorizaciones habilitantes ahí especificadas, debe seguirse el procedimiento de concesión ordinaria en desarrollos que implican ejecución de obras o edificaciones permanentes con adherencia fija al suelo(La negrita no forma parte del original)


 


Lo anterior, debe ser valorado por las señoras y señores diputados, sobre todo en el caso del ecoturismo, que normalmente permitiría la realización de cabañas rústicas, o sea, construcciones permanentes, que no son susceptibles de ser aprovechadas a partir de un permiso de uso.


 


Sin embargo, no debe olvidarse que la viabilidad del proyecto, dependerá del tipo de actividad que se autorice en la playa, pues es lógico pensar que si no existen construcciones permanentes, no se produce un impacto igual que en el caso de que sí existan.


 


En cuanto al punto 3) referente a los atracaderos para lanchas de pescadores artesanales, habría que determinar si las instalaciones son removibles o no, pues de no serlo, el mecanismo a utilizar sería el de la concesión y no el permiso. Pareciera que el concepto mismo de  atracadero implica una permanencia de una instalación y para esto lo que se requiere es una concesión y no un permiso.


 


 


Artículo 19


 


            El artículo 19 del proyecto establece los usos que puede autorizar el Estado en los terrenos de su propiedad que no sean bosques, terrenos forestales, ecosistemas de humedales, ni el sector del playa. Para esto, el Director del Área de Conservación puede otorgar concesiones para los siguientes usos:


 


“a) Uso agropecuario.


b) Uso habitacional.


c) vivienda recreativa


d) cabinas y albergues


e) uso comercial (restaurantes, tiendas y otros)


f) infraestructura para investigaciones científicas o culturales y capacitación


g) instalaciones para servicios comunales y públicos, tales como escuelas, templos religiosos, cementerios y centros de salud”


 


 


Sobre los usos descritos anteriormente, deben realizarse varias observaciones.


 


En primer lugar, se autoriza un uso agropecuario dentro del refugio, pero no está claro dentro del proyecto cuál es la necesidad de autorizar este tipo de actividad y si responde o no a razones de índole social. En otras palabras, deben las señoras y señores legisladores valorar la necesidad de establecer el uso agropecuario dentro del refugio, sobre todo tomando en cuenta que este artículo habla de terrenos estatales.


 


En cuanto al uso habitacional, debe quedar plasmado en el trámite legislativo, la necesidad social existente para autorizarlo, así como los criterios técnicos y/o sociales en que se fundamenta la decisión. Sólo de esta forma, se podría realizar una ponderación entre el interés público y la protección al ambiente.


 


En cuanto a permitir dentro del refugio el uso para la vivienda recreativa, esta representación no encuentra justificación alguna para permitirla en propiedad del Estado. El área en cuestión está destinada a la protección, conservación y manejo de determinados recursos naturales, por lo que resulta incompatible el uso de vivienda recreativa con los objetivos de protección del refugio.


 


Se entiende que se esté autorizando un uso habitacional, dada la problemática social existente en el lugar, sin embargo, no resulta razonable ni proporcional al fin perseguido, que se autorice la vivienda de carácter recreativo en terrenos del Estado.


 


Por otro lado, los incisos d) y e) autorizan la construcción de cabinas y albergues, así como el uso comercial, entendido como restaurantes, tiendas y otros. No queda claro en la propuesta qué tipo de construcciones y actividades se están autorizando, lo cual podría comprometer seriamente la viabilidad del proyecto consultado.


 


Por lo anterior, esta representación recomienda sustituir los incisos d) y e) por el concepto de “ecoturismo”, el cual permite la construcción de cabañas e incluso de restaurantes que atiendan a turistas, pero son actividades de bajo impacto ambiental, que no comprometen los objetivos conservacionistas del refugio. Podría tratarse de estructuras rústicas de bajo impacto al ambiente, que no produzcan una concentración masiva de personas, pues de lo contrario, se estaría dejando una amplitud muy grande en cuanto a las actividades permitidas.


 


            Con la propuesta planteada por esta representación, el proyecto regularía dos tipos de actividades de ecoturismo: una en la playa, a través de permisos de uso y construcciones removibles; y otra en los terrenos del Estado que no sean bosques, terrenos forestales, humedales, playa, esteros, manglares, los cuales tendrían una vocación de permanencia y serían autorizadas a través del mecanismo de la concesión. 


           


Finalmente, en cuanto a los incisos f) y g), no se realiza observación alguna, toda vez que ellos responden a la necesidad social existente en el lugar.


 


 


Artículo 20


 


El artículo 20 del proyecto, señala que el uso de los recursos marinos dentro del refugio puede ser autorizado de acuerdo al plan general de manejo. Sin embargo, se omite señalar quién autoriza dicho uso, por lo que se recomienda respetuosamente que se otorgue la competencia al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, como órgano rector de la materia.


 


Artículo 22


           


Este artículo señala que podrán otorgarse permisos de uso en el refugio a las universidades, centros de investigación acreditados y organizaciones comunales de la localidad, sin embargo, la redacción del artículo es confusa, pues no queda claro si sólo a esos sujetos puede otorgarse la autorización.


 


Artículo 23


           


En este artículo se establecen las características del permiso de uso, pero se omite incluir lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a que por su naturaleza son revocables por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, lo cual resulta conveniente indicar para no desvirtuar su razón de ser.


 


Artículos 24 y 33


 


En cuanto al otorgamiento de permisos y concesiones sujeto al plan de manejo, debe señalarse que resulta importante que dicho plan cuente con estudios de capacitad de carga, en cuanto a determinar cuánto soporta el ecosistema, cuántas personas pueden ubicarse en el lugar (habitantes y visitantes), entre otros. Este requisito resulta indispensable para efectos de hacer viable el proyecto, pues si se supera la capacidad de carga del lugar, cualquier regulación que se establezca más allá de este estudio técnico sería violatoria del derecho al ambiente.


 


Artículo 26


 


            Este artículo establece un plazo para el permiso de uso que será fijado vía reglamentaria. Sin embargo, esto parece contradictorio con la propia naturaleza del permiso, el cual es revocable en cualquier momento por la Administración. Pareciera que establecer un plazo al permiso, le otorga un derecho al interesado, a pesar de que se trata de la playa, donde no deberían existir derechos permanentes a favor de particulares.


 


Por otro lado, no debe ser la Administración la que prevenga sobre el vencimiento del permiso, sino el propio interesado debe renovarlo bajo su entera responsabilidad.


 


Artículo 27    


 


Por las razones anteriormente indicadas, también debería eliminarse el plazo como razón de extinción del permiso de uso.


 


Artículos 28 y 56


 


            Los artículos 28 y 56 establecen las causales taxativas de cancelación de los permisos de uso y de las concesiones. Sin embargo, en ambos artículos se omite incluir el incumplimiento a lo dispuesto en el plan de manejo como causa de cancelación.


 


Asimismo, debe valorarse introducir como causal de cancelación, la violación a otras normas ambientales que resultan aplicables por no contravenir lo indicado en esta Ley.


 


Artículo 36


 


Dentro de los criterios para ser concesionario, el proyecto establece en el inciso a) de este artículo la condición de “ocupantes pobladores”, haciendo referencia a quienes ocupan el lugar sin tener autorización previa.


 


            Es claro que las personas que se encuentran en esos terrenos quedarían en una situación distinta y más favorable que otros que también han invadido zonas de dominio público del Estado, pues para el resto del país, la Ley de la Zona Marítimo Terrestre únicamente reconoce a los ocupantes que ingresaron antes del año 1977 y les permite continuar bajo ciertos requisitos. De ahí la importancia por un lado, que quede constancia en el expediente de las razones técnicas o sociales que justifican el tratamiento diferenciado, y que ameritan la regulación especial en este caso.


 


            Asimismo, el concepto de poblador que se maneja en la Ley de Zona Marítimo Terrestre es diferente al que se plantea en este proyecto. El artículo 70 de dicha ley establece lo siguiente:


 


“Artículo 70.- Los pobladores de la zona marítimo terrestre, costarricenses por nacimiento, con más de diez años de residencia en ella, según información de la autoridad de la Guardia de Asistencia Rural local o certificación del Registro Electoral sobre el domicilio del solicitante, podrán continuar en posesión de sus respectivos lotes siempre que fuere su única propiedad. Sin embargo, deberán sujetarse a la planificación de la zona, a cuyo efecto podrán ser reubicados e indemnizadas sus mejoras de acuerdo con esta ley. En todo caso deberá respetarse la zona pública.”


 


            Dado lo anterior, para evitar confusiones, se recomienda respetuosamente cambiar en este artículo y en el resto del articulado del proyecto el término “poblador” por “ocupantes no autorizados anteriormente”.


 


            De igual forma, en cuanto al inciso a.3 del artículo 36, se recomienda cambiar la palabra “poseyendo” por “ocupando”, toda vez que no cabe posesión en bienes de dominio público, corrección que debe realizarse en todo el articulado del proyecto.


 


Finalmente, el inciso b) del artículo 36, establece que se podrá otorgar una concesión a aquellas personas que han contado con algún tipo de autorización o permiso administrativo para ocupar el terreno antes del 22 de agosto de 2003, que es la fecha de la sentencia dictada por la Sala Constitucional donde prohibió emitir más autorizaciones.


 


En este punto, debe valorarse si resulta conveniente únicamente que aquellos permisos o autorizaciones legalmente otorgadas sean los susceptibles de generar derechos, o si lo que se pretende es regularizar la condición incluso de los ocupantes ilegales, lo cual en la actualidad es sancionado penalmente. Este aspecto es discutible y por lo tanto debe justificarse técnicamente con razones objetivas y razonables.


 


Artículo 38 y siguientes


 


Estos artículos intentan regular el procedimiento mediante el cual se otorgaría la concesión, sin embargo, a criterio de este órgano asesor, las normas establecidas no son suficientes. A manera de ejemplo, no se prevé la posibilidad de que se haga una publicación para garantizar los derechos de terceros interesados, ni tampoco un trámite de oposiciones y su resolución, lo cual en la práctica podría generar conflicto si existen dos o más personas que alegan derechos sobre el mismo inmueble.


 


 


 


Artículo 39    


 


El inciso a) del artículo 39 establece los documentos que deben aportarse con la solicitud de concesión, sin embargo no menciona la constancia de la Guardia de Asistencia Rural o la certificación del Registro Civil sobre domicilio, lo cual resulta indispensable para demostrar la ocupación. Aun cuando el inciso a.4 es abierto, sería conveniente referirse a esta documentación de manera específica para garantizar que se otorguen los derechos a las personas que de verdad deben recibirlos.


 


Artículo 40


 


            Este artículo faculta al Director del Área de Conservación la denegatoria del otorgamiento de la concesión, cuando exista una duda razonable o bien la certeza de que el solicitante no cumple los requisitos para ser concesionario, a pesar de la presentación de todos los requisitos y documentos exigidos en la ley.


 


Surge la duda aquí de si la denegatoria debería ser un acto reglado y si se deben establecer en forma taxativa todos los motivos por los cuales se rechazaría la solicitud, sin dejar margen a criterios subjetivos por parte del Director del Área.


 


Artículo 41


 


El artículo 41 establece la visita de verificación de información por parte del Director del Área de Conservación respectiva o a quien éste designe, por lo que debería agregarse que debe tratarse de un funcionario calificado para realizar esa visita y determinar que el área que se solicita concesionar pueda serlo.


 


Asimismo, debería incluirse que en la visita deben constatarse las características del inmueble, tales como uso o naturaleza, medidas, colindancias, deslinde, localización del terreno, si el inmueble está ocupado y por quién, amojonamiento de la zona pública, entre otras.


 


Artículo 44


 


            En cuanto a este artículo debe reiterarse que no debería imputarse a la Administración la responsabilidad de notificar sobre el vencimiento del plazo de la concesión, pues es obligación del interesado solicitar la renovación antes de su vencimiento.


 


 


Artículos 47 y 50


 


            El proyecto consultado establece la obligación del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones de reubicar a aquellos ocupantes que ingresaron por necesidad y que no puedan permanecer en el área por existir una incompatibilidad.


 


Asimismo, se establece que no puede haber derribo ni desalojo si no se reubica, con lo cual se traslada por completo al Estado, la obligación de reubicación de una situación que actualmente es ilegal. 


 


            El problema de mantener esta obligación, es que podrían pasar muchísimos años sin que se solucione el conflicto existente, dada la imposibilidad de reubicar, lo cual comprometería claramente los objetivos de conservación del refugio y podría resultar contrario a lo dispuesto en el plan de manejo, perdiéndose el sentido de la ley.


 


            Sería importante establecer un plazo de tolerancia mientras se intenta la reubicación, pero una vez vencido el plazo debe desalojarse. Así el interesado también puede buscar otras alternativas, sin que se prolongue indefinidamente la ocupación irregular, evitándose el daño ambiental.


 


            En cuanto al artículo 47 también debe aclararse a qué se refiere con el plan de readecuación, ajustes e incentivos del Plan de Manejo, pues no existe claridad en la redacción.


 


Artículo 48


 


            En lo que respecta al proceso de desalojo que establece la ley, debería valorarse la conveniencia de hacer la remisión al procedimiento establecido en el artículo 13 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre o establecerse una similar en la legislación que se pretende aprobar.


 


Artículos 52 y 68


 


En cuanto a estos dos artículos, debe señalarse que tienen errores de técnica legislativa al contener una redacción confusa.


 


Artículo 53


           


Este artículo hace referencia a la imposibilidad de los concesionarios de arrendar el terreno concesionado, su casa de habitación, o cualquier edificación existente, salvo las cabinas y albergues. Aquí de nuevo debe llamarse la atención sobre la necesidad de que se haga alusión al término de ecoturismo, para no dejar abierta la posibilidad a cualquier tipo de cabina o albergue.


 


Artículo 54


 


            Cuando el concesionario se trata de una persona jurídica, el proyecto autoriza el traspaso por una única vez a una persona física que sea su accionista, por lo que respetuosamente se recomienda a las señoras y señores legisladores valorar la necesidad de solicitar una autorización previa para realizar dicho traspaso, lo cual omite el proyecto consultado.


 


Artículo 56


 


Este artículo establece las causales de cancelación de la concesión, sin embargo, sería importante agregar dentro de los supuestos, el no pago de los créditos para vivienda regulados en el artículo 62.


 


Artículo 59


 


            El artículo 59 del proyecto se refiere a la transmisión mortis causa de concesiones otorgadas a ocupantes anteriormente autorizados, otorgando la competencia al Director del Área de Conservación respectiva, para autorizar el traspaso siguiendo un orden de prelación. Sobre este artículo, esta representación considera inconveniente que se deje la determinación de los herederos a un funcionario de conservación que no tiene conocimiento en Derecho sucesorio y civil. En los casos de conflicto entre parientes, debería establecerse un procedimiento donde se puedan apersonar los interesados y que cuando haya conflicto, se remita el asunto a la vía civil a dilucidar el mejor derecho de los eventuales herederos.


 


Artículo 60


           


El proyecto establece que las concesiones otorgadas adquirirán “validez” a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Inmobiliario, sin embargo, desde el punto de vista técnico jurídico la inscripción es un requisito de eficacia y no de validez.


 


 


Artículo 68


 


Este artículo tiene problemas de técnica legislativa dada su redacción confusa.


 


Artículo 72


           


El proyecto establece la obligatoriedad de solicitar permisos de construcción a las municipalidades previo visado del Área de Conservación, tanto para terrenos particulares como para terrenos propiedad del Estado. Sin embargo, omite exceptuar de dichos permisos a las construcciones del Estado y sus instituciones, tal como actualmente se regula en los artículos 75 y 80 de la Ley de Construcciones. 


 


Transitorio III


 


            El proyecto establece que una vez que entre en vigencia la presente ley, el Sistema Nacional de Aéreas de Conservación tendrá un plazo de nueve meses para concluir y oficializar todos los censos, mapeos y demás estudios técnicos que sean necesarios para determinar la situación real de la tenencia de la tierra, así como para concluir y oficializar el plan general de manejo del Refugio. Este tema genera discusión, pues como se ha venido indicando, es necesario que la aprobación de la ley se justifique en criterios de índole técnico y social y que así quede consignado en el trámite legislativo para efectos de defender su constitucionalidad. Esto obliga a que los estudios deban ser realizados en forma previa a la aprobación del proyecto, por lo que resulta discutible si éstos pueden realizarse en forma posterior como se plantea.


 


            Aun cuando existan otros estudios en los que se basa el presente proyecto, se deja planteada la inquietud de esta representación, sobre todo frente a una eventual consulta o acción de inconstitucionalidad que se presente ante la Sala.


 


Transitorio IV


           


Este transitorio establece que hasta tanto no sean resueltas las solicitudes de concesión, no se iniciará ningún proceso de desalojo y se suspenderán aquellos ya iniciados.


 


Nótese que este transitorio se refiere únicamente al caso de las concesiones, pero también debe recordarse que en el sector de playa según lo establece el proyecto, no pueden existir construcciones puesto que únicamente se otorgan permisos de uso. De ahí la importancia de que se incluya un transitorio más para establecer que los ocupantes ilegales de la playa o de lo que sería la zona de cincuenta metros, deberán ser desalojados de una vez, puesto que cualquier ocupación en estas zonas sería ilegal.


 


 


V.                CONCLUSIÓN


 


En virtud de lo expuesto, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados valorar las observaciones indicadas en este pronunciamiento, sobre todo tomando en consideración la eventual discusión que puede generarse ante la Sala Constitucional, que será en definitiva la que resuelva en forma vinculante sobre su constitucionalidad, sea a través del mecanismo de consulta o de acción de inconstitucionalidad según corresponda.


 


                                                                     Atentamente,


 


 


 


 


Silvia Patiño Cruz


                                                                                Procuradora Adjunta