7 de abril, 2010

C-061-2010

 

Señora

Janina Del Vecchio Ugalde

Ministra

Ministra de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su Oficio del 19 de marzo del 2010, en el cual nos solicita criterio en torno al órgano competente para aplicar el régimen disciplinario al Director de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.  Señala el oficio en mención, lo siguiente:

 

Sin embargo, al revisar la Ley de Desarrollo de la Comunidad, especialmente su artículo 5, según el cual: “… La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad estará a cargo de un Director, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República...”  (el subrayado es nuestro) y el Dictamen C-284-2002 del 23 de octubre del 2002 de la Procuraduría General de la República, en el que se considera al Presidente de la República como el Superior Jerárquico inmediato del Director de DINADECO, cabe la duda al respecto al correcto proceder tanto en la designación de los órganos directores, así como en la tramitación de los procedimientos y la imposición de sanciones...

…. consideramos conveniente determinar de manera fehaciente a quién corresponde la designación de órgano director, así como la tramitación del procedimiento y la imposición de la sanción si fuese del caso.”

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico de Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, emitido mediante oficio ALG-406-2010 del 19 de marzo del 2010, en el que se concluye lo siguiente:

 

 

“…en los casos en que se trate de un funcionario público cuyo nombramiento haya sido realizado por el Presidente de la República como lo es el caso que nos ocupa (Director de DINADECO), es a éste a quien corresponde resolver la sanción o despido si fuera del caso.”

 

De previo a referirnos a la consulta, nos permitiremos realizar una aclaración en relación con el objeto de la consulta.   El oficio de solicitud requiere del criterio general de esta Procuraduría en relación a todos los directores nacionales adscritos al Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, sin embargo, de una lectura de la consulta y del criterio legal remitido, es claro que la duda surge en relación con el Director de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, por lo que la consulta se enfocará exclusivamente en analizar la situación de DINADECO.

 

 

I.                   PRONUNCIAMIENTOS SOBRE LAS RELACIONES ENTRE EL DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE DESARROLLO DE LA COMUNIDAD Y EL MINISTERIO DE GOBERNACIÓN, POLICÍA Y SEGURIDAD.

 

De conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad, la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad es un “órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía” y cuyas funciones están orientadas a constituirse en un “instrumento básico de desarrollo, encargada de fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social.”

 

Este Órgano Asesor se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la naturaleza jurídica de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y a partir de ésta, de las relaciones que se dan entre la Dirección y el Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad.  Así, en el dictamen C-165-2006 del 26 de abril del 2006, señalamos que:

 

 

“En diversos pronunciamientos de esta Procuraduría General hemos abordado la relación jurídica existente entre el Ministerio de Gobernación y la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.  Haciendo un recuento de los mismos, estimamos que podemos derivar la respuesta a la actual consulta, tal y como pasamos a desarrollar.

En primer término, se había establecido la naturaleza de órgano desconcentrado de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad:

“Analizada la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, puede afirmarse que la Dirección Nacional es un órgano desconcentrado al tenor de lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública.  Se aclara que esa desconcentración tiene relación con las distintas competencias que dicho cuerpo normativo confiere a la Dirección Nacional en su relación con las asociaciones de desarrollo:  autorizaciones para que entes públicos y privados, nacionales y extranjeros desarrollen programas en el país vinculados con el desarrollo de la comunidad bajo la tutela de la Ley (artículo 2); potestad para autorizar la constitución de asociaciones con un número menor de miembros a los fijados por el artículo 16; potestad de vigilancia de la Dirección Nacional sobre el funcionamiento conforme a derecho de las asociaciones (artículo 25); dependencia del Registro Público de Asociaciones a la figura del Director Nacional (artículo 26); competencia expresa para resolver conflictos que se deriven de la representatividad de asociaciones a nivel distrital, cantonal, regional o provincial (artículo 31) y aprobación de los planes anuales de trabajo de las mismas (artículo 32); amén de la potestad de inspección y auditoría financiera sobre dichas personas jurídicas (artículo 35).

El conjunto de disposiciones analizadas no dejan duda a este Órgano Asesor que no existe disposición concreta sobre una posible jerarquía del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad sobre la Dirección, siendo competencias de contenido diferente las que ostentan ambos órganos.  Igualmente se echa de menos cualquier vínculo jerárquico, en lo que atañe al ejercicio de las competencias supra reseñadas, entre el Director Nacional y el Ministro de Gobernación y Policía.”  (C-284-2002 del 22 de octubre del 2002)

Posteriormente, se determinó que entre la Dirección Nacional y el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad no se establecía, vía legal, vinculación o jerarquía de ninguna especie:

“Atendiendo a la regulación contenida en la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad (Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967 y  sus reformas), es dable reafirmar nuestro criterio en torno a la inexistencia de una relación de jerarquía entre los órganos denominados DINADECO y CONADECO.  (…)  

Cabe agregar, ahora, que no sólo no existe similar naturaleza entre las competencias de ambos órganos, sino que pueden ser plenamente diferenciables.  Es patente que las de DINADECO están dirigidas a la parte operativa del sistema de las asociaciones de desarrollo, mientras que las de CONADECO tienen una mayor preponderancia sobre los programas de órganos o entes públicos que, en su accionar normal, desarrollan acciones que inciden directamente sobre las asociaciones de desarrollo, o como se le denomina en el numeral 10, dentro del plan nacional de desarrollo de la comunidad.   Igualmente, consideramos importante no perder la perspectiva que esta distribución de competencias viene establecida por la propia Ley que crea ambos órganos, lo cual tiene importantes consecuencias sobre la potestad reglamentaria que puede ejercitar el Poder Ejecutivo.”  (Opinión Jurídica O.J.-059-2003 del 7 de abril del 2003)

Por último, en fecha reciente establecimos la inexistencia de una competencia para el Ministro de Gobernación que el permitiera dar por agotada la vía administrativa sobre las resoluciones de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad:

“Y es que en el caso que estamos estudiando ocurre que el legislador atribuye a esta Dirección una competencia exclusiva en las materias que se han indicado atrás, sin que tal órgano ocupe la cúspide administrativa del órgano al cual se adscribe.  Estos dos elementos constituyen presupuestos suficientes para tipificarlo como un órgano desconcentrado, pues el jerarca, en este supuesto, el ministro de Gobernación y Policía, no podría revisar, avocar o sustituir la conducta de inferior, de oficio o a instancia de parte, dada que la competencia le es atribuida por ley en forma exclusiva.

En síntesis, estamos ante un caso típico de desconcentración administrativa decretada mediante ley, es decir, ante la atribución de una competencia exclusiva a un órgano que no ocupa la cúspide administrativa.

Determinada la naturaleza jurídica de DINADECO, se hace necesario transcribir, en parte, lo que indicamos en el dictamen C-320-2002 sobre el tema de la desconcentración administrativa y a quién corresponde agotar la vía administrativa en estos casos. Al respecto expresamos lo siguiente:

“En el caso de la desconcentración se quiebra el principio de jerarquía; no en vano la doctrina italiana habla de la descentralización jerárquica, ya que los poderes del jerarca (mando, revisión y avocación) desaparecen. Ahora bien, la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de las potestades que se derivan de la relación jerárquica. El jerarca conserva aquellos poderes que son compatibles con el fenómeno de la desconcentración, es decir, que no incide en la esfera de las atribuciones exclusivas del órgano. Dentro de estas potestades se encuentran la de vigilancia, la disciplinaria y la de dirimir conflictos de competencia.

Esta Procuraduría ha señalado:

‘La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación jerárquica. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados’. (C-026-97 de 12 de febrero de 1997).

La desconcentración constituye una excepción a la relación de jerarquía, técnica jurídico administrativa fundamental de la organización administrativa, sin la cual, difícilmente, podría concebirse una actuación racional, con una unidad de sentido, de parte de la Administración Pública. Esta técnica, junto el principio de asignación de competencias, permiten que una organización tan compleja, diversa y enorme, pueda cumplir, en forma cabal, la función pública, es decir, prestar aquellas actividades necesarias para una adecuada satisfacción del interés público.

Por tal razón, todo rompimiento del principio de jerarquía debe estar fundamentado en verdaderas razones de interés general, las cuales deben ser apreciadas por aquellos funcionarios que ostentan la representación popular o tienen la condición del superior jerárquico supremo (artículo 103 de la Ley General de la Administración Pública). No podemos olvidar, que la desconcentración implica una pérdida de importantes potestades del jerarca, que en una relación normal, le corresponderían a él. Por tal razón, y dejando de lado cuando la desconcentración se decreta mediante ley, es el jerarca quien debe valorar, sopesar y justificar si, en un caso concreto, debe romperse o no la relación jerárquica con el fin de satisfacer, de mejor manera, el interés público.

Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la desconcentración, y al afectar uno de los institutos jurídicos más importantes de la organización y el funcionamiento de la Administración Pública, como es el principio de jerarquía, es lógico y comprensible suponer que el legislador haya establecido que la desconcentración sólo puede operar por ley o por reglamento. Es por ello, que a la Administración Pública no le está permitido utilizar otras vías o alternativas para operar este fenómeno. En este sentido la ley es clara, y al operador jurídico no le queda otro remedio que ajustarse a lo que dispone.

En síntesis, la desconcentración máxima implica que el Ministro de Cultura, Juventud y Deportes no puede avocar las competencias del Museo Nacional, revisar o sustituir lo actuado por sus órganos, ni puede darles órdenes, instrucciones o circulares, de conformidad con el numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública.

D.- ¿Quién agota la vía administrativa en el Museo Nacional de Costa Rica?

De conformidad con el inciso c) del artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, compete a la Junta Administrativa dar por agotada la vía administrativa, en vista de que el Museo Nacional de Costa Rica es un órgano de desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, quien posee una personalidad jurídica instrumental para realizar sus objetivos”.

Siguiendo la tesis antes expuesta, y al disponer el numeral 5 de la Ley n.° 3859 que DINADECO está a cargo de un (a) director (a), de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República no cabe duda de que correspondería a este funcionario como máximo jerarca del órgano agotar la vía administrativa.

Nos inclinamos por este funcionario, y no por el Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, órgano colegiado que se crea en el numeral 8 de la citada ley, pues la competencia de este órgano se limita a  determinar cuáles programas y servicios de los organismos públicos deben entenderse como parte específica del plan nacional de desarrollo de la comunidad; correspondiendo también, a propuesta del Director, nombrar comisiones consultivas, públicas, privadas o mixtas, cuando se considere necesario. Nótese que las competencias de este órgano son muy puntuales, y no tienen la contundencia o fuerza y claridad del numeral 5, donde puntualmente se indica que DINADECO está a cargo del Director (a), de lo cual fácilmente puede deducirse que es el jerarca máximo del órgano.”   (Dictamen C-043-2006 de 6 de febrero del 2006.  Obsérvese, además, que la Sala Constitucional, en Resolución 3669-2006, de las quince horas del quince de marzo del dos mil seis, consideró inconstitucional el agotamiento preceptivo de la vía administrativa, salvo en materia de contratación administrativa y municipal)

En atención a este último criterio, es fácil observar que uno de los presupuestos de la actual consulta estaba errado, sea el que estimaba procedente que el Despacho del Ministro pudiera conocer de los recursos administrativos y dar por agotada la vía administrativa en materias propias de la competencia de la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad.   Precisamente, el fundamento en que se hace descansar la imposibilidad de revisión, y los antecedentes a que se alude en las páginas precedentes, nos llevan a reiterar que no existe relación de jerarquía (artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública) en lo que atañe a las específicas competencias que está llamada a desarrollar la Dirección Nacional (artículos  3, 5, 16, 25, 26, 31, 32 y 35 de la Ley N° 3859).

También se advierte que la precisión que realizábamos en el sentido de que la naturaleza de órgano desconcentrado de DINADECO se refiere precisamente a esas competencias.   Por ende, no abarca otras áreas del accionar administrativo de DINADECO, como lo relacionado con la temática presupuestaria, o incluso las derivadas de la relación de servicio público de los servidores de la Dirección (potestad disciplinaria), aspectos en los que no se ha roto el vínculo jerárquico para con el Ministro de Gobernación.  Retómese, a este efecto, la aseveración que se hacía en el sentido de que la competencia desconcentrada rompe la estructura básica de organización administrativa, por ende, la interpretación de su alcance se restringe a lo que la ley (o en su caso, el reglamento) determine como atribuciones sobre las que el jerarca no tendrá incidencia.   No cabe extender la desconcentración a áreas que no son las propias de las competencias públicas puestas a cargo de DINADECO (artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública).  De suerte tal que, en sentido inverso a la forma en que realiza la consulta, puede afirmarse que la única área en que no existe una relación jerárquica propia entre el Ministerio de Gobernación y DINADECO lo es precisamente en el contenido y ejercicio de las competencias que han sido puestas a cargo de la última, en atención a la Ley N° 3859.”  (en sentido similar, es posible ver los dictámenes C-424-2006 del 24 de octubre del 2006 y C-049-2006 del 6 de febrero del 2006)

 

Como se desprende de la extensa cita, este Órgano Asesor ha señalado ya la inexistencia de una relación jerárquica entre la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad, en lo que a las materias desconcentradas se refiere, aunque sí se ha admitido una relación jerárquica en materias de empleo público, por lo que resta determinar si esta relación también resulta de aplicación al caso del Director de DINADECO.

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

De conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 9 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad, el Director de DINADECO es un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 5º.- La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad estará a cargo de un Director, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República. Además contará con un personal técnico y administrativo adecuado, el cual estará protegido por el régimen de Servicio Civil.

Artículo 9º.- El Director Nacional de Desarrollo de la comunidad, actuará como Director Ejecutivo del Consejo.

 

De la lectura de las normas anteriores, debemos concluir que el Director de DINADECO, es un funcionario de confianza. 

 

Recordemos que como regla de principio, los trabajadores de la Administración Pública central sólo podrán ser despedidos cuando exista justa causa para ello, o en los supuestos de reorganización administrativa, en virtud del carácter público de su  relación laboral.  Señalamos que la anterior es una regla de principio, en virtud de que la Constitución Política, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, han reconocido la posibilidad de crear excepciones para que ciertos funcionarios puedan ser excluidos del régimen estatutario, atendiendo a las especiales características de la relación de empleo de estos trabajadores.

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.”  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros).

 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. Sobre el concepto de empleados de confianza, esta Procuraduría ha señalado que:

 

“El autor Néstor de Buen, en su obra "Derecho del Trabajo", los define de la siguiente manera:

…los trabajadores de confianza son aquéllos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón (…). Los empleados de confianza están vinculados a la existencia de la empresa, a sus intereses fundamentales, al éxito y prosperidad de la misma, a su seguridad y al orden esencial que debe reinar entre los trabajadores." (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445.)

En el mismo sentido, el tratadista Guillermo Cabanellas los ha caracterizado como aquellos servidores que: "...ocupan puestos de vigilancia superior y se encuentran investidos de funciones directivas, con amplia libertad en su gestión dentro de la empresa, por fiscalizar la actividad de los empleados inferiores y tener además potestad disciplinaria, causa por la cual su propia condición los releva del cumplimiento de horarios estrictos; (…) y si bien muchas veces las necesidades de la empresa hacen que deban superar la jornada máxima, en general pueden organizar su actividad y disponer de su tiempo con la mayor latitud." (Cabanellas, Guillermo. "Tratado de Derecho Laboral" Editorial Heliasta R.L. Buenos Aires, 1988, T.II, Vol. 2).

Sobre el mismo tópico, nuestra jurisprudencia ha señalado que este servidor, por la clase de función que realiza "se caracteriza principalmente porque interviene en la dirección y en la vigilancia de la empresa pero, además, participa de manera directa e inmediata en la realización de sus fines, relacionándolo con la vida misma de ella y con sus intereses." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 195, de las 9:40 horas, del 21 de agosto de 1992). “(Dictamen C-146-2003 del 27 de enero del 2003, lo subrayado no es del original)

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, cuyo artículo 192 establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 

 

Por último, debe señalarse que como derivado de la inaplicabilidad del principio de estabilidad en el empleo, este tipo de funcionarios no requieren de una causa justa para su despido, es decir, son empleados de libre remoción.

 

Ahora bien, aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, vemos que efectivamente el legislador expresamente excluyó del régimen de estatutario al funcionario que ocupe el cargo de Director de DINADECO, pues estableció que su nombramiento y remoción, son un facultad discrecional del Presidente de la República, lo que implica que los principios de idoneidad comprobada y de estabilidad en el empleo, no se aplican de la misma manera al Director de DINADECO que al resto de los empleados de la misma Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, funcionarios estos últimos incluidos dentro del régimen de méritos según lo establecido claramente por el artículo 5 de la Ley de Desarrollo para la Comunidad.

 

En efecto, la consecuencia primera de la libertad de nombramiento y remoción otorgada al Presidente de la República, es que no tiene que existir un motivo para destituir al Director de DINADECO, es decir, es posible la destitución sin justa causa, aspecto completamente restringido en materia de régimen estatutario para los casos calificados de reorganización y reestructuración señalados por la Constitución Política.

 

Este criterio ha sido externado ya por este Órgano Asesor, al señalar las competencias asumidas por el Presidente de la República a efectos de nombrar un suplente del Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad.  Así, en el dictamen C-284-2002 del 23 de octubre del 2002, indicamos:

 

“El conjunto de disposiciones analizadas no dejan duda a este Órgano Asesor que no existe disposición concreta sobre una posible jerarquía del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad sobre la Dirección, siendo competencias de contenido diferente las que ostentan ambos órganos. Igualmente se echa de menos cualquier vínculo jerárquico, en lo que atañe al ejercicio de las competencias supra reseñadas, entre el Director Nacional y el Ministro de Gobernación y Policía.

En lo que sí existe una evidencia de vínculo jerárquico lo es el procedimiento de nombramiento del titular del cargo de Director Nacional, pues tal y como lo indica el artículo 5° ya transcrito, tal decisión es de resorte exclusivo y discrecional del Presidente de la República. Se aprecia, además, que no se emiten requisitos de ninguna índole para ocupar el puesto, pues queda al prudente arbitrio del máximo jerarca del Poder Ejecutivo.

Con vista a las apreciaciones realizadas hasta aquí, es dable dar respuesta a sus inquietudes. En lo que atañe a los supuestos de ausencia temporal del titular del cargo de Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad, y para dar cabal cumplimiento al artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública, tal situación debe ser puesta en conocimiento del Presidente de la República para que sea éste último el que haga el respectivo nombramiento del sustituto. Realizado el mismo, las atribuciones de este último son las que se derivan del mismo numeral 95 ya indicado, sea que asume con todos los poderes y atribuciones inherentes al cargo. “

 

Cabe señalar que esta Procuraduría ha señalado que, ante un despido sin justa causa del Director de DINADECO, resulta procedente el reconocimiento de la cesantía, en razón de que el Director, a pesar de ser nombrado en un puesto de confianza, no tiene una relación de empleo sujeta a plazo fijo, por lo que ante el rompimiento incausado de la relación de empleo, resulta procedente el reconocimiento de la cesantía.  Al respecto, señalamos:

 

“En relación con el pago de las prestaciones legales a determinados directores generales o directores ejecutivos de diversas Instituciones del Estado, esta Procuraduría ha sostenido que dada la inexistencia de norma que establezca plazos fijos para los nombramientos como el de examen, procedería la indemnización a que refieren los artículos 28, 29 y 30 y la doctrina que les informa, en tanto el Poder Ejecutivo o el jerarca institucional decide dar por terminada su relación de servicio con la Administración, sin justa causa…..

De las disposiciones transcritas, queda claro que la Dirección de consulta es un órgano adscrito al Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, designada legal y específicamente para el desarrollo, fomento, orientación, coordinación y evaluación de la organización de las comunidades del país dentro del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social. Asimismo, para esa actividad competencial, el Presidente de la República tiene la potestad de nombrar al director, y a su vez tiene la facultad de removerlo en cualquier tiempo. Es decir, no existe un plazo fijo o legal, por virtud del cual, el jerarca debe mantenerse en el puesto, como sucede en otra clase de funcionarios, tales como los gerentes y subgerentes, en cuyo caso, al concluir su período de nombramiento, estipulado éste en la normativa que le rige, no procedería el pago en cuestión. ….

En virtud de todo lo expuesto, se concluye, que de conformidad con los párrafos dos, tres y cuatro del artículo 586 del Código de Trabajo, así como los Dictámenes de este Despacho, Números C-135-98 de 14 de julio de 1998 y C- 210 de 9 de octubre de 1998, procede el pago de las prestaciones legales al Director Nacional de Desarrollo de la Comunidad, una vez que el Presidente de la República decide removerlo sin justa causa. Lo anterior, ya que en virtud de la Ley Número 3859 de 7 de abril de 1967 y sus reformas, no existe un plazo fijo entre el nombramiento y la remoción del cargo. (Opinión Jurídica 153-2002 del 30 de octubre del 2002)

 

Esta posición ha sido avalada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al analizar el despido efectuado a un Director de DINADECO, señalando en aquella oportunidad, lo siguiente:

 

“Por último, debe tomarse en consideración que no puede equipararse la relación a plazo fijo o por tiempo determinado con la naturaleza del empleado de confianza, como en el fondo se pretende hacer en el recurso, por tratarse de dos cuestiones absolutamente distintas.  Evidentemente lo primero tiene que ver con el plazo fijado de antemano por las partes de acuerdo con el objeto del contrato e incluso por preverlo así la ley, para la realización de los trabajos o para el desempeño de determinadas funciones.  Mientras que la calidad de empleado de confianza no tiene que ver con el plazo del contrato, sino, con las especiales características del puesto, por las cuales en algunos casos se ha considerado necesario en materia de empleo público, relevarlo de los procedimientos establecidos para el nombramiento y remoción,  no dotándolo por consiguiente de estabilidad, como resulta ser el asunto de que se conoce.  Respecto del empleado de confianza, en el voto número 57, de las 15:30 horas del 17 de mayo de 1989, se señaló: “El "empleado de confianza",… hace referencia al servidor cuyas funciones afectan los intereses fundamentales de la empresa y que por ende, desempeña, por lo general, labores de alto nivel. “ (Sobre el tema también se puede consultar el voto número 108 de las 9:20 horas, del 10 de julio de 1991).-

III.-  Conforme con lo que viene expuesto, a la Sala no le cabe la menor duda que la actora, nombrada en un puesto de confianza y a plazo indefinido, por haber sido cesada sin justa causa le asistía derecho a que se le reconociera el preaviso de despido, como en efecto se ha estimado en la sentencia impugnada, la cual, por esa razón, debe confirmarse.-  (Resolución número 2006-00368 de las catorce horas diez minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis)

 

Al tenor de lo expuesto, podemos indicar que no existe duda en torno a que la competencia para nombrar o remover libremente al Director de DINADECO ha sido asignada al Presidente de la República y no al Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad, por disposición expresa de la Ley de Desarrollo de la Comunidad.   En este sentido, cabe recordar que la determinación de la atribución de una competencia, debe efectuarse a partir del texto expreso de la norma jurídica, como ya lo ha indicado esta Procuraduría en otras oportunidades:

 

“Así, para determinar si un órgano es o no competente para realizar un acto específico, el operador jurídico debe partir del texto normativo. Resulta oportuna, al efecto, la siguiente transcripción."... en cada caso particular, para saber si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efecto de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como consecuencia lógica del texto de la norma..." M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2da. edición actualizada, Tomo I, 1977, pág. 574)."

Consideraciones a las que sólo cabe agregar que, en punto a competencias de los órganos públicos que incidan en la esfera de actividad de terceros, las mismas únicamente se otorgan vía ley en sentido formal y material (ver artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública), aspecto que resulta de interés ante la jerarquía de las fuentes del Ordenamiento Jurídico Administrativo (artículo 6º ibidem). “(Dictamen C-019-98 del 6 de febrero de 1998)

 

La existencia de una norma que faculta al Presidente de la República para remover libremente al Director de DINADECO, no impide que ese funcionario pueda ser despedido sin responsabilidad patronal, cuando exista una causa justa para ello.  En estos casos, resulta indispensable efectuar un procedimiento administrativo a fin de determinar la verdad real de los hechos y establecer con claridad la existencia de la causal para dar por terminada la relación de empleo, elemento que integra el debido proceso necesario para la validez del acto administrativo a adoptar.

 

En palabras de ORTIZ ORTIZ, el procedimiento administrativo es: “… el conjunto de actos preparatorios concatenados según un orden cronológico y funcional, para verificar la existencia de la necesidad pública a satisfacer y de los hechos que lo crean, así como para oír a los posibles afectados y voceros de intereses conexos, tanto públicos como privados, especialmente estos últimos, con el fin de conformar la decisión en la forma que mejor los armonice con el fin público a cumplir.” [1] 

 

Ahora bien, la determinación de la competencia para el nombramiento y remoción del Director de DINADECO en el Presidente de la República, implica a su vez que la competencia para iniciar el procedimiento administrativo disciplinario, el nombramiento del órgano director de procedimiento y la emisión de la resolución final del mismo, recaen también en el Presidente de la República.   En efecto, este Órgano Superior Técnico Consultivo ha señalado en reiteradas oportunidades que el órgano director de un procedimiento será nombrado por el órgano decisor del procedimiento, es decir, por el órgano que tiene la competencia para emitir el acto final del proceso, en virtud de la competencia establecida por la ley.  

 

Así, en el dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004, se señala:

 

 “En ese sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el órgano decisor, es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad, posee la competencia para emitir el acto final, es decir, es  quien decide, por ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo . 

Como órgano decisor puede instruir el procedimiento administrativo, no obstante, puede delegar la fase de instrucción en un órgano director nombrado por él,  de ahí resulta la distinción entre órgano director y órgano decisor. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

“(…) En primer término, debe rescatarse que la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:

“Al respecto, interesa indicar que dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.

El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ( Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de  27 de setiembre del 2001), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, ( Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del '6 de diciembre de 1994) . 'y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116).  (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003)

La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:

…..

Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.

De otra parte, y sin pretender que exista una línea clara al respecto, la Sala Constitucional, en resolución número 6379-2002 de las 15:22 horas del 26 de junio del 2002, indicó:

“Para el accionante el artículo 55 del Reglamento transgrede el debido proceso desde dos aspectos; en primer término en relación con el principio imparcialidad del juzgador –en este caso administrativo- al encomendarle a la Jefatura del Departamento de Relaciones la instrucción del proceso y la imposición de la sanción. En segundo término, el principio de legalidad, al estimar que ese artículo se aparta del numeral 102 de la Ley General de la Administración Pública, que en relación a la potestad jerárquica desarrolla contenidos constitucionales. La Sala estima, en relación con el primer reproche, que el hecho de concentrar en un mismo órgano la instrucción y el dictado de la resolución final no violenta el principio de imparcialidad del juzgador, todo lo contrario, este sistema no resulta ilegítimo, en tanto permite la inmediación de los elementos probatorios. Precisamente por este motivo en el proceso penal –que es el sirve de inspiración al proceso administrativo sancionatorio- el juicio oral concentra la recepción de prueba y el dictado de la sentencia en un acto procesal –el debate-, dejando para casos excepcionales la incorporación de prueba producida fuera del proceso. En este punto tampoco encuentra la Sala enfrentamiento con el orden constitucional"  (Dictamen número C-122-2004 de 22 de abril de 2004. Lo resaltado no es del original)

Propiamente, sobre el nombramiento del órgano director, la jurisprudencia administrativa ha reiterado que dicha  potestad corresponde al órgano decisor, es decir, aquel con la potestad para decidir el asunto mediante el dictado del acto final del procedimiento.

“(…) En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)  (C-343-2001  11 de diciembre del 2001)…

Resulta claro el criterio sostenido por la jurisprudencia administrativa en el sentido de que el órgano competente para decidir el asunto de que se trate, es el llamado a  nombrar al órgano director, consecuentemente, el tema de si la competencia es administrativa o de gobierno sede ante esa titularidad.  Por lo que, a efectos de su consulta, la determinación del órgano con competencia para nombrar el órgano director dependerá del tipo de acto final que se emita como consecuencia del procedimiento administrativo que instruirá aquel. Con ello se atiende a la línea jurisprudencia que recién se ha transcrito.”   (Dictamen C-294-2004 del 15 de octubre del 2004)

 

 

III.       CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  La Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad es un órgano de desconcentración adscrito al Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad.

 

2.                  En atención a la naturaleza jurídica de DINADECO, no existe relación jerárquica entre la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad y el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad, en lo que a las materias desconcentradas se refiere.

 

3.                  De conformidad con el artículo 5 de la Ley de Desarrollo de la Comunidad, el Director de DINADECO es un funcionario de confianza, excluido del régimen de servicio civil, y que es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República.

 

4.                  La norma señalada es clara en torno a que la competencia para nombrar y destituir al Director de DINADECO recae en el Presidente de la República, y no en el Ministro de Gobernación, Seguridad y Policía.

 

5.                  En atención al carácter de funcionario de confianza, el Director de DINADECO puede ser destituido sin justa causa, caso en el cual deberá reconocerse el auxilio de cesantía a dicho funcionario.

 

6.                  De existir una justa causa para dar por terminada la relación de empleo, la competencia para ordenar el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, así como para nombrar al órgano director del procedimiento y para emitir la resolución final que corresponda, recae en el Presidente de la República, en razón del ser el órgano competente para efectuar el nombramiento y remoción del Director de DINADECO.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm