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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 063
 
  Dictamen : 063 del 12/04/2010   

12 de abril de 2010


C-063-2010


 


Señor


Víctor Mena Mena


Director Ejecutivo


Comisión Nacional de Asuntos Indígenas


 


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número DE-004-2010 de 7 de enero de 2010 -recibido el 12 de enero de 2010-, por medio del cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta que presuntamente contiene el acto de nombramiento en propiedad de la funcionaria xxx, cédula de identidad xxx, en el puesto Profesional 2  (Código # 01-08) en esa institución.


Cabe indicar que si bien con el oficio aludido se acompañan copias certificadas de algunas actas de sesiones de la Junta Directiva de la Comisión de asuntos Indígenas, relativas al tema de interés, lo cierto es que a la fecha no se aportó original ni copia certificada del expediente administrativo ordinario que,  al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la LGAP, debió de haberse tramitado de previo a requerir nuestro dictamen favorable; esto pese a que por oficio AFP-66-2010 de 29 de enero del presente año, con recibo del 2 de febrero último, se le previno expresamente a la autoridad consultante de dicha omisión y se le requirió aportarlo, con la advertencia adicional de que de lo contrario nos veríamos legalmente imposibilitados de ejercer nuestra competencia contralora sobre la materia.


 


Por ello, lamentablemente, debemos indicarle que no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que en el presente caso su gestión es ostensiblemente prematura, ya que no se ha dado audiencia a la parte involucrada, ni se ha cumplido previamente con el debido procedimiento administrativo ordinario previsto por la ley al efecto (art. 173.3 LGAP).


I.                   Antecedentes


De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


1. Mediante Acción de Personal N°7386, con fecha de vigencia 13 de marzo de 2006, se nombra interinamente, por un periodo de tres meses, a la señora xxx, en el puesto de Profesional 2, en la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (Folio 15 del expediente personal).


2. Por acuerdo número 14, artículo VI de la Sesión Ordinaria  número 07-2006, celebrada el día 3 de julio de 2006,  la Junta Directiva del CONAI dispuso nombrarla en propiedad en la plaza de Profesional 2 del Departamento Legal y en especial como asesora de la Junta Directiva y de la Dirección Ejecutiva, a partir del 4 de julio de 2006 (folio 42 del expediente personal).


1.      3. Con base en dicho acuerdo, mediante Acción de Personal número 7544 de fecha 12 de julio de 2006, se nombra en propiedad a la señora xxx en el puesto de Profesional 2 (Código # 01-08), en esa institución. (Folio 43 del expediente personal).


2.       


3.      4. Según consta en acta Nº 03-2009, en sesión ordinaria de fecha 10 de febrero de 2009, la Junta Directiva de CONAI conoce el informe RAC-002-2009, suscrito por la el Licenciado Mauricio Masís Murillo de la Unidad RAC CONAI, en el que se plantea un análisis sobre la supuesta nulidad del acuerdo de Junta Directiva Nº 14 del acta Nº 07-2006, de fecha 3 de julio de 2006, por el que se dispuso el nombramiento en propiedad aludido.  Luego de conocer ese informe, la Junta Directiva acordó: “(…) enviar oficio a la Procuraduría General de la República a fin de verificar la legalidad y el procedimiento seguido en el nombramiento de la Lic. xxx previa audiencia a la interesada por un plazo de 15 días posteriores a la apertura de un procedimiento administrativo dentro del cual podrá manifestar su posición en relación con el tema, lo anterior con el fin de otorgarle oportunidad de defensa de acuerdo con el principio constitucional del debido proceso que cobija a los servidores públicos. (…)”. (Copia certificada que nos fuera remitida junto con la consulta. Lo destacado es nuestro).


4.       


5.      5. Por oficio número DE-004-2010 de 7 de enero de 2010 -recibido el 12 de enero de 2010-, CONAI solicita a esta Procuraduría pronunciarse sobre la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta que acusan en el nombramiento en propiedad de la señora xxx.


6.       


7.      6. Mediante oficio N°AFP-66-2010, del 29 de enero de 2010, esta Procuraduría hace la expresa prevención al CONAI para que remita de forma inmediata el original o copia certificada del expediente administrativo ordinario que,  al tenor de lo dispuesto en el ordinal 173.3 de la LGAP, debió de haberse tramitado en este caso de previo a requerir nuestro dictamen favorable.


8.       


9.      7. El día 2 de marzo de 2010, en respuesta a la prevención se recibieron en este despacho copias “del expediente personal” de la señora xxx, que consta de doscientos cincuenta y nueve folios.


II. Deber de la Administración de incoar previamente un procedimiento administrativo ordinario para anular de pleno derecho en sede gubernativa actos favorables o declarativos de derechos.


Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional y reglada, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado (dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).


En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.3 LGAP y 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a ciertos límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley y habiéndose seguido estrictamente el “iter procedimental” definido al efecto (dictamen C-336-2005 op. cit.).


Refiriéndose al ejercicio de la potestad revisora para anular de pleno derecho, oficiosamente, en sede administrativa actos favorables o declarativos de derechos, por encontrarse viciados de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el artículo 173.3 de la LGAP dispone de forma imperativa que:


 


3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”


 


Se establece, entonces, el deber inexorable por parte de la Administración, de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las partes involucradas (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes de este órgano consultivo números C-034-1999 de 5 de febrero de 1999, C-037-1999 de 11 de febrero de 1999, C-112-2000 de 17 de mayo del 2000, C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002, C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002, C-225-2003 de 23 de julio del 2003, C-065-2004 de 24 de abril del 2004, C-211-2004 de 29 de junio del 2004, C-300-2004 de 21 de octubre del 2004,  C-372-2004 de 10 de diciembre del 2004, C-455-2006 y C-457-2006 , ambos del 10 de noviembre del 2006, C-054-2007 del 22 de febrero del 2007, C-194-2007 de 13 de junio del 2007, C-223-2007 de 5 de julio del 2007, C-240-2007 de 19 de julio del 2007 y C-432-2007 de 3 de diciembre del 2007, C-361-2008 de 6 de octubre de 2008 y C-210-2009 de 30 de julio de 2009).


 


Según hemos reconocido, en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).


 


Ahora bien, cabe indicar que aquel procedimiento administrativo y sus consustanciales garantías a favor del administrado deben ser constatados posteriormente por esta Procuraduría General, mediante la revisión del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario; expediente que nos debe ser remitido por la Administración consultante que debe dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen-   (dictámenes C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008, C-079-2009 de 20 de marzo de 2009 y C-003-2010 de 11 de enero de 2010)


 


En atención de lo dicho, resulta claro que la intervención de la Procuraduría General o de la Contraloría General, como contralores de legalidad, en estos casos debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final; esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable (acto preparatorio de obligatorio acatamiento) que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. (dictámenes C-109-2005 de 14 de marzo de 2005, C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-093-2008 de 2 de abril de 2008, C-128-2008 de 21 de abril de 2008, C-165-2008 de 14 de mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de junio de 2008, C-361-2008 op.cit. y 233-2009 de 26 de agosto de 2009).


 


Interesa advertir que el “iter procedimental” o la secuencia de trámites procedimentales aludida, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, es de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


 


Ahora bien, de la lectura y revisión integral de todos los documentos que nos fueran remitidos al efecto –entre ellos el expediente personal de la funcionaria XXX-, no existe evidencia alguna que nos haga siquiera presumir que en el presente caso se tramitó un procedimiento ordinario en el que  se respetaron los principios y garantías del debido proceso del beneficiario del acto declaratorio de derechos que se pretende anular en sede administrativa.


Véase que pese a la prevención hecha mediante oficio AFP-66-2010 op. cit., no fue remitido a este despacho el original o copia certificada del expediente documental de todas las actuaciones sucesivas y cronológicas que debieron de presentarse en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario exigido por el ordinal 173.3 de la LGAP. Y en la documentación que acompaña la presente gestión, únicamente consta la decisión de inicio del procedimiento con el referido acuerdo de la Junta Directiva contenido en el acta Nº 03-2009 de la sesión ordinaria de fecha 10 de febrero de 2009. Pero en definitiva, no existe otra evidencia documental que constate o sugiera que efectivamente se tramitó aquél procedimiento.


En consecuencia, por no constatarse documentalmente la existencia de un proceso administrativo ordinario de previo a requerir nuestro dictamen favorable, la presente gestión deviene prematura.


II.                Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad de autotutela administrativa.


 


La posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Por ello se advierte que, en caso de que la Administración mantenga su voluntad de revertir el acto de nombramiento de la señora xxx, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006), es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. 


Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo, de lo contrario caduca en un año, computado a partir de la adopción del acto (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009 y C-113-2009).


Sin embargo, por la fecha en que fue emitido el acto que se pretende anular oficiosamente en sede administrativa, esto es: 15 de agosto de 2006, es probable que sea imposible tramitar oportunamente un nuevo procedimiento administrativo, pues obviamente el plazo de cuatro años previsto en el texto del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública vigente en el momento de la emisión del acto que se pretende anular, vencería el 15 de agosto próximo.


Si el procedimiento no logra tramitarse antes de esa fecha, la Administración activa podría optar por acudir al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente; todo esto en el entendido de que deberá hacerlo antes del 15 de agosto próximo.


Finalmente, consideramos oportuno recordar que, en caso de tramitarse el procedimiento administrativo ordinario y de solicitarse nuevamente nuestro dictamen al tenor del artículo 173 de la LGAP, es deber entonces de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictamen C-003-2010 de 11 de enero de 2010)


Conclusiones


             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión resulta prematura, ya que pese a la prevención hecha mediante oficio AFP-66-2010 de 29 de enero del presente año, no se nos aportó documento alguno que nos permitiera constatar la efectiva tramitación previa del procedimiento administrativo ordinario prescrito al efecto (art.173.3 LGAP).


En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con copia del “expediente personal” de la funcionaria xxx, que nos fuera remitido al efecto, para que, dentro del plazo de caducidad previsto en el ordenamiento jurídico, se tramite el procedimiento administrativo ordinario correspondiente o bien se proceda con el trámite de lesividad.


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera                Licda. Cristina Naranjo Galloni


PROCURADOR                                                        Abogada de Procuraduría


LGBH/CNG/gvv