C-055-2010

26 de marzo de 2010

 

 

Señores

Lic. Alexander Gutiérrez Mena

Alcalde Municipal

Lic. Giancarlo Hernández Cabalceta

Asesor Legal

Municipalidad de Santa Cruz

 

Estimados señores:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AM-1172-2009 de fecha 5 de agosto de 2009, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre los siguientes puntos:

 

- ¿Son caminos públicos de hecho, aquellos accesos que atraviesan una propiedad privada y que están o han estado abiertos al público, dado ha estaba (sic) abierto al servicio público o de particulares por más de un año y dicho libre tránsito es público y notorio?

 

- Los caminos que atraviesan propiedad privada (sic), que permiten el paso del público en general a las calles públicas establecidas en un plan regulador de zona marítimo terrestre aprobados por el ICT, ¿Pueden considerarse caminos públicos de hecho?

 

Al respecto, y como parte del oficio referido, en el párrafo final se señala que es criterio del Lic. Giancarlo Hernández Cabalceta, asesor legal de la municipalidad consultante y quien también suscribe la presente consulta, lo siguiente:

 

“…que los caminos públicos de hecho son las vías donde la circulación vehicular y peatonal hace evidente tal designación. De igual forma son signos indubitables para considerar que se esta (sic) ante un camino público de hecho que los accesos no se resguarden con portones o portillos, y que el tránsito vehicular o peatonal no sea controlado por sus propietarios”

 

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Previo a emitir el criterio de fondo, es necesario hacer unas observaciones relacionadas con nuestra labor consultiva y los requisitos que deben reunir las consultas remitidas por las Administraciones Públicas.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica textualmente establece:

 

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

           

Se desprende del anterior artículo como parte de los requisitos de admisibilidad, que la opinión de la asesoría legal deberá adjuntarse a la consulta que realice el jerarca administrativo del respectivo órgano o institución pública, el cual no es otra cosa que un estudio tanto normativo como jurisprudencial sobre las interrogantes planteadas a este órgano asesor.

 

Sobre la presentación del criterio legal, reiteradamente esta Procuraduría ha señalado que “es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría…" (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

 

En el presente asunto, aun y cuando se señala resumidamente el criterio del asesor legal con respecto al tema planteado, éste es escueto y sin ningún sustento normativo o jurisprudencial que lo respalde, toda vez que sólo viene citado en el párrafo final del mismo oficio en que se nos remite la consulta.

 

A pesar de lo anterior, y con el afán de colaborar con la municipalidad  consultante, procederemos a evacuar la consulta planteada con base en los lineamientos jurídicos y doctrinales de nuestra jurisprudencia administrativa, advirtiendo al ente consultante que deberá tomar nota de lo indicado para futuros casos.

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Dicho lo anterior, procederemos a evacuar los temas consultados en el orden en que fueron planteados.

 

1.                  ¿Son caminos públicos de hecho, aquellos accesos que atraviesan una propiedad privada y que están o han estado abiertos al público, dado ha estaba (sic) abierto al servicio público o de particulares por más de un año y dicho libre tránsito es público y notorio?

 

La presente consulta tiene relación con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley General de Caminos Públicos, N° 5060 del 22 de agosto de 1972 y sus reformas, el cual hace referencia al cierre de caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público. Dicho artículo literalmente establece:

 

“Artículo 32.-

 

Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

 

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

 

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).”  (La negrita no forma parte del original)

 

En este mismo sentido es necesario acotar lo que dicta el artículo 33 de la misma ley que señala:

 

“Artículo 33.-

 

Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

 

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento.  Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).”

 

Como se desprende de la lectura de los anteriores artículos, éstos no definen qué se entiende por camino o calle entregado de hecho al servicio público, ni el trámite para tal declaratoria, pues únicamente se refieren al procedimiento a seguir en caso de que un camino que es público, sea por ley o de hecho, haya sido cerrado o cercado sin autorización.

 

El  artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley  5060 del 22 de agosto de 1972, ofrece una clasificación de los caminos públicos de acuerdo a su función y el órgano encargado de su administración. El primer supuesto lo constituye la Red Vial Nacional, cuya administración corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y está constituida por: 

 

“a) Carreteras primarias: Red de rutas troncales, para servir de corredores, caracterizados por volúmenes de tránsito relativamente altos y con una alta proporción de viajes internacionales, interprovinciales o de larga distancia.

 

b) Carreteras secundarias: Rutas que conecten cabeceras cantonales importantes -no servidas por carreteras primarias- así como otros centros de población, producción o turismo, que generen una cantidad considerable de viajes interregionales o intercantonales.

 

c) Carreteras terciarias: Rutas que sirven de colectoras del tránsito para las carreteras primarias y secundarias, y que constituyen las vías principales para los viajes dentro de una región, o entre distritos importantes.

 

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes designará, dentro de la Red vial nacional, las carreteras de acceso restringido, en las cuales sólo se permitirá el acceso o la salida de vehículos en determinadas intersecciones con otros caminos públicos. También designará las autopistas, que serán carreteras de acceso restringido, de cuatro o más carriles, con o sin isla central divisoria.”

 

El segundo supuesto que contempla el artículo 1 de la ley de cita, es la Red Vial Cantonal, la cual se conforma por los caminos no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) dentro de la red vial de su competencia, y es administrada por las municipalidades. Está formada por:

 

“a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

 

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento. (Así reformado por ley N° 6676 de 18 de setiembre de 1981, artículo 1º).”

 

De lo anterior se deduce que la determinación de un camino público recae en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y si bien no se hace referencia expresa a qué deberá entenderse como tal, del artículo anterior puede extraerse una primera aproximación. Al respecto, esta Procuraduría en opinión jurídica OJ-110-2000 del 3 de octubre de 2000, ha dicho que en la Ley General de Caminos Públicos “…se dispuso cuales caminos deben ser considerados públicos, y presenta en el artículo 1º una clasificación de los mismos, atendiendo a su función y al correspondiente órgano competente para su administración. Tal y como se desprende de la clasificación referida, la peculiaridad general que caracteriza a los caminos públicos es que unen o conectan cabeceras cantonales y distritos importantes, así como distintos centros de población, o carreteras, en otras palabras son medios de comunicación desde el punto de vista social y económico, por los que - bajo dicho concepto -, igual transitan personas, vehículos, ganado etc. Es entonces, cuando se logre determinar que un camino es de carácter público que procede la aplicación de los artículos 32, 33 y 34 de la Ley General de Caminos.” (La negrita es del original).

 

Con respecto a la naturaleza demanial de estas vías, el artículo 2 de la misma ley establece:

 

“Artículo 2º.-

 

Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. (…)

(Así reformado por ley No. 6312 de 12 de enero de 1979, artículo 1º)”

 

Aunado a lo anterior, el artículo 4 de Ley de Construcciones, N° 833 del 2 de noviembre de 1949, nos acerca un poco más al concepto definiendo qué se entiende por vía pública, reconociendo que ésta puede ser por disposición de ley o de hecho, al indicar:

 

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.” (La negrita y el subrayado no forma parte del original)

 

Como se aprecia de la lectura anterior, una vía pública sólo puede establecerse sobre terrenos de dominio público a partir de la existencia de una norma expresa o cuando de hecho está destinado al uso público. En otras palabras, en este último supuesto, no son vías que expresamente por ley se han destinado al uso público, sino que la costumbre y su finalidad hacen de ésta una vía pública transitable, a pesar de que no se encuentre oficialmente establecida como tal.

 

Sin embargo, dicho artículo es preciso al indicar que para constituir una vía de esta naturaleza, incluso de hecho, es necesario que recaiga sobre terrenos de dominio público, es decir no se trata de bienes que son objeto de propiedad particular, por lo que además del uso público, un camino o vía que se encuentre entregado de hecho a dicho uso, deberá ser un bien demanial, que aun y cuando no se encuentre establecido expresamente por ley o por el ente competente como camino, dentro de las hojas cartográficas, mapas, catastros, etc, se puede deducir con mediana facilidad que es propiedad del Estado.

 

Esto haría de dicha vía una cosa pública y por tanto no sería posible su apropiación por parte de particulares, tal como lo determina el artículo 261 del Código Civil al indicar:

 

“ARTÍCULO 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona.”

 

Lo anterior nos lleva a afirmar que un camino que atraviesa una propiedad privada no puede considerarse entregado de hecho al uso público, por no cumplir con la principal característica de ser un bien demanial, a pesar de que haya tenido un uso común por más de un año. Indicar lo contrario, sería violentar intereses jurídicos superiores como el derecho de propiedad, en menoscabo de las mismas disposiciones constitucionales.

 

Presenta serias dudas de constitucionalidad otorgar a la Administración la posibilidad de declarar en vía administrativa la naturaleza pública de una calle que atraviesa un predio privado, basados en la simple tolerancia por parte del propietario para su uso de personas o para el transporte de cosas, ya que para afectar un bien privado al dominio público, deben utilizarse las vías legalmente establecidas que no corresponden a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del Ley General de Caminos Públicos.

 

Al respecto, la Sala Constitucional en Voto N° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, fue clara al reconocer que tratándose de bienes inscritos en el Registro Inmobiliario a nombre de un particular, se debe proceder por las vías legales para su respectiva afectación al dominio público. La Sala concluyó que:

 

“…es criterio de la Sala que las normas que se impugnan no son inconstitucionales, porque el régimen especial de protección de los bienes públicos entiende que la naturaleza demanial de las vías públicas se presume, y excluye cualquier otra posesión que se pretenda, solo y solamente, cuando la respectiva administración cuente con prueba fehaciente de su titularidad sobre el inmueble de que se trate, como lo pueden ser, a manera de ejemplo, la inscripción en el Registro Público de la Propiedad Inmueble; el traspaso, sea a título gratuito u oneroso, otorgado en escritura pública pero no inscrito; el registro del inmueble incorporado a la vía pública en catastros municipales o nacionales, o en mapas oficiales respaldado por actos administrativos que declaran la afectación, como por ejemplo los acuerdos municipales que tienen por aprobada y recibida oficialmente una urbanización o fraccionamiento; o la existencia de una ley afectando a un bien o a un conjunto de bienes determinados al uso público, lo que implicaría que se deba tramitar la adquisición administrativa de los inmuebles, o en su lugar, disponer la respectiva expropiación; y todo lo anterior, sin perjuicio, desde luego, de lo que pueda resolverse en la vía jurisdiccional plena. Y lo ya dicho, porque no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que se pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional.” (La negrita y el subrayado no forman parte del original).

 

De dicha sentencia se deduce que para la declaratoria de un camino público, debe constar necesariamente la titularidad de la Administración sobre el inmueble, y en caso de que se trate de un inmueble inscrito a nombre de un particular, debe realizarse la declaratoria de necesidad y utilidad pública y proceder con los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario.

 

En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que las administraciones públicas, y en particular las municipalidades no debe realizar actuaciones unilaterales que resulten lesivas al derecho de propiedad de los particulares, aun cuando éste no resulta ser un derecho absoluto e ilimitado. Declarar camino público aquel que se encuentre dentro de una propiedad privada, sin antes haber recurrido a los mecanismos legalmente establecidos, devendría en un acto lesivo de derechos fundamentales. Así, en reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional expresó que:

 

“Queda claro del elenco de hechos probados consignados en el Considerando I de esta resolución, que la calle cuya apertura se dispone en el acuerdo impugnado, atravesaría al menos en parte, un área del fundo privado a nombre de la señora Herrera Bolaños, terreno inscrito en el Registro Nacional, bajo la matrícula 48391-000, lo que resulta violatorio de su derecho de propiedad, consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política. El derecho de propiedad es un derecho fundamental, por lo que no es susceptible de violación, infracción o quebranto por parte de las autoridades públicas, y si bien no es absoluto ni ilimitado, puesto que el Estado puede despojar de su bien al propietario, en el supuesto de que exista una causa de utilidad pública, debe necesariamente utilizar el procedimiento de expropiación establecido en la ley, previa indemnización, lo que no se ha producido en el presente caso. Siendo así, debe anularse, como en efecto se hace, el acto impugnado.”  (Sala Constitucional, Voto N° 2009-003820 de las 16:44 horas del 10 de marzo de 2009)

 

Recordemos que los artículos 32 y 33 del la Ley General de Caminos Públicos lo que establece es el procedimiento para la reapertura de un camino público indebidamente cerrado o cercado cuando ha tenido por más de un año un uso público. Sin embargo, no establecen la posibilidad de que un inmueble de naturaleza privada se convierta en un camino público por el simple paso del tiempo, por lo que para determinar la existencia del camino de esa naturaleza, sea por norma expresa o de hecho, debe necesariamente demostrarse la titularidad de la Administración y la naturaleza demanial del inmueble sobre el que recae.

 

Por tanto resulta improcedente pretender que por el transcurso del tiempo se modifique la naturaleza privada de un inmueble a favor del Estado para tenerlo como camino público de hecho, pues no es legalmente viable la prescripción positiva a favor de éste o de sus entes, tal y como lo ha referido este órgano asesor en su jurisprudencia administrativa al indicar:

 

“El Estado no puede adquirir positivamente un bien inscrito a nombre de un particular en el Registro Público. Esto es, no importa cuánto tiempo haya ejercido posesión; para que el Estado pueda adquirir la propiedad de un sujeto de derecho privado sin su consentimiento, debe expropiar y pagar la correspondiente indemnización de conformidad con lo que establece el artículo 45 constitucional en su primer párrafo…”  (OJ-121-2001 del 3 de setiembre de 2001)

           

Consecuentemente, como lo ha sostenido esta Procuraduría, al no operar la prescripción como causa adquisitiva de bienes inmuebles que se encuentran inscritos a nombre de particulares, tampoco es procedente que se considere un camino público de hecho a aquel que recae sobre inmuebles de dicha naturaleza, por el simple uso público por más de un año. Para ello, y en caso de oposición del propietario, el Estado debe seguir el trámite de expropiación.

 

2.-        Los caminos que atraviesan propiedad privada (sic), que permiten el paso del público en general a las calles públicas establecidas en un plan regulador de zona marítimo terrestre aprobados por el ICT, ¿Pueden considerarse caminos públicos de hecho?

 

Con respecto a esta interrogante debemos remitir a lo dicho en el apartado anterior, por cuanto independientemente de que el camino que pasa por una finca privada dé acceso a otras calles públicas establecidas en un plan regulador, lo cierto es que el inmueble sigue siendo de esa naturaleza hasta tanto el Estado no lo obtenga por las vías legalmente establecidas, sea a través del mecanismo de la expropiación si existe oposición del propietario.

 

Si hay un plan regulador de zona marítimo terrestre, y éste no contempló los accesos necesarios a las vías públicas, la Municipalidad no puede desconocer el derecho de propiedad de los particulares que tienen inmuebles colindantes con esas vías, aun cuando estén siendo utilizados para el paso del público. Como se indicó, la mera tolerancia del propietario no afecta el inmueble al dominio público, ni existe la posibilidad de usucapir por parte del Estado. Así las cosas, es necesario que la municipalidad respectiva adopte las medidas necesarias para garantizar el libre acceso, a través de los mecanismos que establece la ley y en caso de oposición del propietario, se lleve a cabo el respectivo proceso de expropiación.

 

III.             CONCLUSIONES

 

De lo indicado se puede llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)                  A partir de lo dispuesto en el artículo 4 de Ley de Construcciones, así como en los artículos 32 y 33 de la Ley de Caminos Públicos, una vía pública es todo terreno de dominio público que se destina al libre tránsito, sea por disposición de norma expresa o de hecho, cuando ha estado al servicio público por más de un año. Consecuentemente, un camino que atraviesa una propiedad privada no puede considerarse entregado de hecho al uso público, por no cumplir con la principal característica que es la demanialidad;

 

b)                 La jurisprudencia constitucional ha reconocido que para la declaratoria de un camino público, debe constar necesariamente la titularidad de la Administración sobre el inmueble, y en caso de que se trate de uno inscrito a nombre de un particular, debe realizarse la declaratoria de necesidad y utilidad pública y proceder con los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario;

 

c)                  Resulta improcedente pretender que por el transcurso del tiempo se modifique la naturaleza privada de un inmueble a favor del Estado, pues no es legalmente viable la prescripción positiva a favor de éste o de sus entes. Así las cosas, aun cuando una propiedad privada ha sido utilizada de hecho para el tránsito de personas, no puede desconocerse el derecho de propiedad del dueño del inmueble.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                               Floribeth Calderón Marín

Procuradora Adjunta                                                         Abogada de la Procuraduría

 

SPC/FCM/gcga