25 de febrero de 2010

C-028-2010

 

Señora

Rosaura Cascante Cascante

Secretaria

Municipalidad de Mora

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio ACM-32-06-2008 de 18 de diciembre de 2008, mediante el cual se nos comunica del acuerdo del Concejo Municipal de Mora, celebrado en la sesión ordinaria N.° 32-2008-2010 del 8 de diciembre de 2008. Lamentamos, por supuesto, la demora del presente dictamen.

 

Cabe señalar que, mediante este acuerdo, el Concejo Municipal de Mora resolvió consultar a este Órgano Superior Consultivo sobre el alcance de las competencias de la alcaldía, en relación con las materias administrativas relativas al otorgamiento de patentes comerciales, patentes de licores, autorización de ante proyectos urbanísticos, proyectos de urbanizaciones y visado de planos. Esto a efecto de determinar el deslinde de competencias administrativas entre el Concejo Municipal y la Alcaldía.

 

Se adjunta el criterio de la Asesoría Legal del Concejo Municipal, correspondiente al memorial N.° 011-08-ACMM de 8 de diciembre de 2008. En este criterio legal se ha determinado que, en principio, el otorgamiento de patentes comerciales y patentes de licores, son competencias de la Alcaldía, correspondiendo al Concejo Municipal conocer en alzada. Asimismo, se estableció que la autorización de anteproyectos, proyectos de urbanizaciones y visados de planos, en principio,  son competencias del Concejo Municipal.

 

Para atender la consulta planteada, debe hacerse referencia a los siguientes puntos: a. Las competencias administrativas de la Municipalidad como funciones inherentes al alcalde, y b. En relación con las competencias administrativas del Concejo Municipal.

 

a.                  LAS COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA MUNICIPALIDAD SON FUNCIONES INHERENTES DEL ALCALDE.

 

De acuerdo con nuestro Ordenamiento Positivo, en tesis de principio, corresponden al ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, las competencias propias e inherentes de la administración general de la Municipalidad.

 

Es incontrovertible que nuestra Ley Fundamental, específicamente su artículo 169, expresamente establece la existencia de un ejecutivo municipal como uno de los órganos necesarios del Gobierno local – el cual integra junto con el Concejo Municipal.

 

También es indudable que, la Constitución, efectivamente conceptualiza al ejecutivo municipal como un alto funcionario  de la Municipalidad, con importantes  competencias en materia gubernativa – incluso le dota de un amplio poder de veto contra los acuerdos del Concejo –, pero simultáneamente con amplias y suficientes competencias en materia de administración de los servicios locales y gestión del ayuntamiento.

 

Ciertamente, la Constitución previó la figura del ejecutivo municipal como un órgano directamente responsable de  supervigilar el buen funcionamiento de los servicios locales y de la buena administración del ayuntamiento – amén de ejecutar los acuerdos del consistorio –.

 

El tema merece su correspondiente desarrollo.

 

El carácter del ejecutivo municipal como administrador general y su  obligada integración en el gobierno local, fue objeto de amplia y copiosa discusión en la Asamblea Constituyente de 1949.

 

En el tema, conviene prestar particular atención a la intervención del constituyente Mario Leiva Quirós - acaecida en la sesión de la Asamblea Constituyente del 1 de junio de 1949 (Acta 80) -. En esa ocasión, el constituyente Leiva Quirós, principal promovente de la incorporación de los ejecutivos municipales como órganos integrantes del Gobierno Municipal, expuso a la Asamblea Constituyente la principal razón de ser que justificaba, en su criterio, la constitucionalización de la figura del ejecutivo municipal. Transcribimos en lo conducente su intervención:

 

“Añadió que era necesario que existiera un funcionario que se dedicara, constante y exclusivamente, al ornato y limpieza de las ciudades. El Gobernador no tiene el tiempo suficiente para dedicarse a estas tareas, ya que sus atribuciones son múltiples. Por otra parte, los munícipes ocupan sus puestos ad-honórem y tampoco se dedican a la tarea de supervigilar los servicios públicos. De ahí que es indispensable que exista un funcionario como el Intendente, dedicado por entero a sus labores, con el tiempo necesario para poner en debida forma los acuerdos y resoluciones municipales. Indicó que en casi todos los países existe la institución de las intendencias, por lo que no había razón para que en Costa Rica no existiera esa institución. Además, se trata de una institución sencilla, que no causará grandes gastos a las corporaciones municipales.”

 

            Es decir que la idea de establecer al ejecutivo municipal como órgano del Gobierno Local, ha respondido esencialmente a la necesidad sentida de los constituyentes de 1949 de que existiera un Jefe Superior de la Administración Municipal, responsable principal del buen funcionamiento del quehacer del ayuntamiento, y que sirviese además para ejecutar los acuerdos del consistorio local.

 

El ejecutivo municipal, por consiguiente, ha sido pensado para que comprenda dentro de sus funciones principales y características, la intendencia de la Municipalidad. Debemos insistir en que para los constituyentes, este fue un punto claro. Desde la perspectiva de los principales defensores de la constitucionalización de la figura del ejecutivo, éste vendría a ser una forma de intendente o Jefe Superior de la Administración Local, y por ende principal responsable directo del buen funcionamiento de los servicios del ayuntamiento. Sobre este punto, resulta acertado incorporar en este dictamen, la intervención del diputado constituyente Álvaro Chacón Jinesta registrada en la sesión del 1 de junio de 1949:

 

“El Representante CHACON JINESTA defendió el sistema de los intendentes. Dijo que la autonomía municipal en Costa Rica nunca había existido, ya que las municipalidades siempre han  estado supeditadas al Poder Ejecutivo por una serie de funcionarios y organismos. Si se desea realmente otorgar a las municipalidades su plena autonomía, deben desligarse del Ejecutivo. De ahí que sea necesaria la creación de las intendencias, para que las municipalidades, a través del Ejecutivo Municipal, no dependan del Poder Ejecutivo. Para reafirmar su criterio, citó el caso de la Municipalidad de Alajuela, de la que ha formado parte. La Municipalidad de esta ciudad, con ser la segunda del país, se encuentra imposibilitada para llevar adelante cualquier gestión de progreso comunal, pues está coartada en sus funciones. El Gobernador tiene tantas obligaciones, que no dispone del tiempo suficiente para dedicarse a las labores municipales. Agregó que en el caso concreto de la ciudad de Alajuela se justificaba plenamente la creación de las intendencias, pues de este modo en el futuro existirá un funcionario que dedicará todos sus esfuerzos al servicio de los intereses de la localidad.”

 

            De los debates de la Constituyente se desprende pues que, la figura del ejecutivo municipal ha sido creada, entre otras razones, con el propósito principal de que sirviese de instrumento en pro de la eficiencia de los gobiernos locales. Efectivamente, la institución del ejecutivo municipal ha sido diseñada en orden a proveer al Gobierno Local de un órgano idóneo y útil para asegurar la eficiencia de la administración local. Órgano que, protegido por la autonomía municipal, no dependa de ninguno de los poderes del Estado Central – fenómeno que sucedía bajo el régimen de la Constitución de 1871-. Al respecto, transcribimos las intervenciones de los diputados Fernando Baudrit Solera y Celso Gamboa Rodríguez:

 

“De nuevo intervino el señor BAUDRIT SOLERA y manifestó que para aunar pareceres y salvar lo más importante, la autonomía municipal, se podría resolver que la ley fijara la forma de nombrar el Ejecutivo Municipal, pero que éste funcionario nunca podría ser persona dependiente de ninguno de los Poderes del Estado. Sugirió al señor Leiva modificar su moción en ese sentido, si fuera posible ahora. El señor Leiva accedió, si no hay obstáculo reglamentario; pero la Mesa advirtió que no era posible acceder a lo pedido.

El Diputado GAMBOA expresó que la institución es beneficiosa para el país. Luego se refirió a las razones que justifican la inclusión de la misma en el texto constitucional. La Carta del 71 habla de los Gobernadores como Ejecutivos Municipales. Si el Intendente va a tener esas funciones de Ejecutivo Municipal, ahí hay una razón para incluirlos en el texto de la Constitución. Además, la institución de las intendencias será un medio de garantizar la autonomía municipal. De ahí que sea necesario incluir en la Constitución la mencionada institución, como una garan-tía de la autonomía municipal.” (Ver acta 80)

 

            La anterior tesis se encuentra presente también en los comentarios que ARAYA POCHET expone en relación con los debates que suscitó el artículo 169 en la Asamblea Constituyente. En el particular, dicho autor destaca la evidente trascendencia que los constituyentes otorgaron a la constitucionalización de la figura del ejecutivo municipal, como un órgano integrante del gobierno municipal y, por ende, desligado de los demás poderes públicos, encargado principal de las funciones ejecutivas de la municipalidad:

 

“En el artículo 169 la integración de las corporaciones municipales permanece igual; sin embargo, observamos la existencia de un funcionario  ejecutivo. Designado por la ley. Ese funcionario cuyas facultades correspondían al gobernador en las cabeceras de provincia y a los jefes políticos en los otros cantones, tendrá que estar en lo sucesivo desligado del Poder Ejecutivo y de los demás poderes públicos en virtud de la autonomía municipal.” (Araya Pochet, Carlos. Historia del Régimen Municipal en Costa Rica. EUNED. 1986 P. 115)

                                                                                                                                                                         

            De otro extremo, resulta oportuno apuntar que la Doctrina Nacional no ha dejado pasar inadvertida la connotación de la figura del ejecutivo municipal como  Jefe inherente de la Administración Local. Este es el sentido que precisamente le da el profesor Ismael Vargas Bonilla al artículo 169 constitucional. Al respecto, conviene citar lo establecido en su tesis XIV de Lecciones de Derecho Constitucional Costarricense de 1965:

 

“…pero en cambio la frase de ese artículo 169, o sea la que establece un funcionario ejecutivo que designará la Ley, ha producido situaciones de confusión que todavía no han sido definitivamente resueltas, porque el espíritu del constituyente fue crear los intendentes municipales, y el mismo proyecto de la Comisión sirvió de base en este caso para la legislación sobre municipalidades que establecía esa intendencia.” (VARGAS BONILLA, ISMAEL. Lecciones de Derecho Constitucional. 1965. Ciudad Universitaria Rodrigo Facio. P. 105)

 

En una dirección similar se ha pronunciado Murillo Arias, quien señaló:

        

“En cuanto al Funcionario Ejecutivo, la norma Constituyente  nos da únicamente una referencia: será designado de acuerdo al sistema que establezca la Ley. No nos dice nada sobre sus funciones, aunque está implícito que son ejecutivas en relación con las del Concejo.” (MURILLO, MAURO. Bases Constitucionales del Derecho Municipal Costarricense. En: Derecho Constitucional Costarricense. Juricentro 1983. P. 247)

 

Es decir que tanto Murillo como Vargas han distinguido en el ejecutivo municipal  su  inherente función de intendente, sea de Jefe de la Administración Municipal.

 

En fecha más reciente, Hernández Valle también ha indicado que ciertamente debe entenderse que el ejecutivo municipal es el jerarca administrativo de la Municipalidad y responsable directo de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de ejecutar los acuerdos del Concejo. En referencia al ejecutivo municipal, Hernández Valle ha escrito:

 

“Sus atribuciones fundamentales son las de ser el jerarca administrativo de las dependencias municipales, vigilando su organización, funcionamiento y coordinación, lo mismo que ejecutar los acuerdos municipales.” (HERNANDEZ VALLE, RUBEN. El Derecho de la Constitución. Editorial Juricentro. 1994 Vol. II. P. 318)

 

            Pero también la jurisprudencia, constitucional y administrativa, ha destacado la connotación del ejecutivo municipal como encargado inherente de la administración del ayuntamiento.

 

            Sobre el punto, resulta de trascendencia citar el voto N.° 2859-1992 de las 14:45 horas del 8 de setiembre de 1992 dictado por la Sala Constitucional:

 

 

II- El artículo 169 de la Constitución Política señala que la administración de los intereses y servicios municipales, están a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante de elección popular y un funcionario ejecutivo que designa la ley, que en este caso particular, es el Código Municipal. De lo anterior se infiere que el Ejecutivo no es sólo un funcionario municipal más, sino, además, un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva de esa unidad de gobierno autónoma que se denomina Municipalidad. Amplias son sus atribuciones y grandes, por ello, sus responsabilidades, tanto desde el punto de vista legal, como por ser el principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales, confianza que le es transmitida por la delegación que recibe de la propia Constitución en la norma aquí comentada y de la misma corporación, en virtud del mandato que recibe en el acto de su nombramiento que hace el Concejo. Como administrador general y jefe de las dependencias municipales, encargado de la organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo (Art. 57 Código Municipal), tiene funciones políticas, ejecutivas y administrativas y no está subordinado más que a la ley en el ejercicio de sus funciones y al mismo Concejo, en lo que atañe al cumplimiento de los planes, metas y objetivos, la aplicación de los reglamentos y normas internas y la ejecución del presupuesto, facultades que emanan todas del Concejo como manifestación de su propia autonomía.

Por ello, bajo ningún concepto se puede entender, que es un simple subordinado de los regidores municipales, quienes sólo pueden indicarle los límites de sus actuaciones, por medio de acuerdos adoptados en deliberación previa, pero nunca en forma individual o fuera de la solemnidad de la sesión. Es decir, los regidores municipales ejercen las funciones de Gobierno Local que se les encomienda por el voto directo de los ciudadanos, únicamente, cuando concurren con sus votos en la adopción de decisiones que atañen a todo el municipio, en el decurso de una sesión legalmente convocada para esos efectos. Consecuentemente, la relación del Ejecutivo Municipal con el Concejo, no es jerárquica propiamente dicha, porque lo esencial de las funciones administrativas que le competen, las ejerce en forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; en síntesis, conforma la parte "ejecutiva" del Gobierno Municipal y por ello no se le aplican, en sus vinculaciones con la Municipalidad, las regulaciones ordinarias de los demás empleados y funcionarios a que aluden los artículos 149 y 154 del Código de esa materia.

 

La sentencia N.° 2859-1992 caracteriza, entonces, al ejecutivo municipal indicando que, aparte de ser un verdadero agente político, ostenta la condición de responsable fundamental de la rama ejecutiva de la municipalidad.  Incluso, la sentencia constitucional apunta e indica que el ejecutivo municipal es el  principal depositario de la confianza popular para la correcta administración y solución de las necesidades comunales.

 

            La sentencia N.° 2859-1992 reitera además que, en virtud de esas responsabilidades que vinculan al ejecutivo municipal, debe entenderse que  a éste pertenecen las funciones inherentes de administrador general y jefe principal de las dependencias municipales, encargado de su organización, funcionamiento y coordinación, así como de la correcta ejecución de los acuerdos del Concejo.

 

            En un sentido similar, se ha decantado la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo. Sobre el punto,  es relevante citar el dictamen C-114-2002 de 9 de mayo de 2002. En este dictamen, se ha indicado con precisión que la función ejecutiva del gobierno municipal le compete esencialmente al  ejecutivo municipal, figura de gobierno que actualmente se denomina Alcalde:

 

“…siguiendo el principio democrático, se puede afirmar que la organización del régimen municipal actual es una representación a escala del gobierno nacional, el cual está regentado por los principios de la soberanía nacional, la democracia representativa, alternativa y responsable ( artículo 2 y 9 de la Carta Fundamental), así como el de separación de funciones ( artículo 9), donde existe un cuerpo deliberativo de elección popular, que tiene competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo, también de elección popular a partir del primer domingo del año en curso, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno Municipal. Así las cosas, el alcalde no forma parte del Concejo, aunque sí es un elemento esencial del Gobierno Municipal.”

 

            No existe, pues, duda al respecto. De acuerdo con el artículo 169 constitucional, en tesis de principio, las funciones propias e inherentes de la intendencia de la administración local pertenecen al ejecutivo municipal.

 

            Ahora bien, el Código Municipal vigente reconoce también que corresponden al ejecutivo municipal, las atribuciones y funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales. El artículo 17, inciso a), del Código Municipal  (CM) despeja cualquier duda al respecto.

 

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

 

            Ergo, el Código Municipal, responde a la ideología constitucional, y establece ex profeso que el ejecutivo municipal, hoy denominado alcalde, goza de una competencia general y primaria sobre las funciones que son propias de la administración del ayuntamiento.

 

            Lo anterior, por supuesto, lleva de suyo, implicaciones de trascendencia.

 

            Primero, de acuerdo con el artículo 17.a CM las competencias asociadas con la gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen, por principio, al ámbito propio del Alcalde.

 

            Segundo, el artículo 17.a.CM precisa que el concepto de gestión ordinaria necesariamente se vincula con  el funcionamiento, organización y coordinación de la actividad normal de la Administración Local.

 

            Por supuesto, no está de más indicar que la reunión de las funciones administrativo – ejecutivas en el órgano unipersonal de la Administración Local – sea el ejecutivo municipal -  constituye una marcada tendencia también en el Derecho Comparado. Tendencia que se justifica por razones de eficiencia y eficacia - principios que informan el actuar administrativo de las municipalidades - Artículo 5 de la Carta Iberoamericana de Autonomía Local – (En el ámbito costarricense, puede consultarse: MOLINA, Fabio. La democracia desde el Municipio. Juricentro. 2006.  P. 146.)

 

            La Doctrina ha subrayado que el propósito de resaltar las funciones ejecutivas - administrativas del Ejecutivo Municipal obedece a la necesidad de introducir una mayor racionalidad en el funcionamiento de los Gobiernos Locales, imprimiendo a la gestión ordinaria del ente una mayor eficacia y agilidad. Al respecto, conviene transcribir algunos comentarios elaborados por la Federación Española de Municipios y Provincias:

 

Dentro de este ámbito cabe destacar en primer lugar, la introducción de una mayor racionalización en el funcionamiento de los Gobiernos Locales a través de la atribución al Alcalde o Presidente de funciones que son meramente de carácter ejecutivo y que en la actualidad están atribuidas al Pleno, lo que fuerza a este último a dedicar gran parte de su actuación a tareas de mera gestión para las que no está concebido como órgano deliberante y colegiado que es, restando eficacia y agilidad al funcionamiento de la propia Corporación en su conjunto. (Consideraciones Generales sobre el Pacto Local. En: El Pacto Local. Medidas para el Desarrollo del Gobierno Local. Ministerio de Administraciones Públicas. Federación Española de Municipios y Provincias. 1999. P. 25)

 

            Al respecto, CASTILLO BLANCO ha indicado que actualmente existe un acentuamiento de la vertiente gerencial y ejecutiva de los alcaldes. (Ver: CASTILLO BLANCO, Federico. Las competencias de los órganos unipersonales de gobierno en la esfera local. En Curso Monográfico de Estudios Superiores sobre el Pacto Local. CEMCI, Granada, 1999)

 

            De otro extremo, SALAZAR BENITEZ constata la trascendencia de este acentuamiento, al indicar que en razón de sus funciones ejecutivas, el alcalde debe concebirse como el principal responsable de la dirección del gobierno y la administración municipal y de la ejecución de los acuerdos adoptados por el órgano colegiado. (Ver: SALAZAR BENITEZ, Octavio. El sistema de Gobierno Municipal. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 2007. P. 308)

 

            Igual criterio lo comparte RIASCOS GOMEZ quien señala que por su naturaleza ejecutiva, corresponde al alcalde la dirección administrativa del ayuntamiento. (RIASCOS GOMEZ, Orlando. Régimen Jurídico del Alcalde Municipal. En Ensayos Jurídicos sobre el Municipio Colombiano. 2008. P. 3)

 

            En definitiva, el artículo 17.a CM establece que como regla general de atribución de competencias, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía. Esto sin perjuicio de las funciones eminentemente políticas que también debe ejercer dicho órgano unipersonal del Gobierno Municipal, las cuales también son de gran relevancia - Sobre las potestades políticas del ejecutivo municipal conviene tomar como referencia el dictamen C-48-2004 de 2 de febrero de 2004 .

 

            En razón de lo anterior, no existe obstáculo alguno en afirmar que las competencias de mera y simple ejecución de la Ley, competencias regladas por excelencia, pertenecen, como regla general, al ejecutivo.

 

            Ergo, pertenece al ámbito del alcalde la competencia para otorgar patentes de licores.

 

            En este sentido, debe señalarse que la Ley que regula la materia, sea la Ley N.° 10 de 7 de octubre de 1936,  dispone los supuestos en los que Municipalidad puede otorgar la correspondiente licencia de venta de licores, las limitaciones que se deben imponer, los elementos del correspondiente impuesto y el régimen sancionatorio aplicable para los incumplimientos. Es decir que la labor de la Municipalidad con respecto al otorgamiento de la correspondiente patente es estrictamente reglada y se limita a la correcta aplicación de la Ley. Así lo consideró también la Sala Constitucional:

 

Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan (Voto N.° 6469-1997 de las 16:20 del 8 de octubre de 1997)

 

            Siendo, pues, una potestad de mera ejecución, resulta de suyo que sea competencia inherente del alcalde. Quedan a salvo, sin embargo, las disposiciones de la Ley de Licores – específicamente sus numerales 11 y 12 - que autorizan a las Municipalidades para establecer el número de patentes que se pueden rematar en un determinado cantón. Esta competencia, dado su contenido discrecional, pertenece al Concejo Municipal. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia administrativa (Ver Opinión Jurídica OJ-83-2007 del 28 de agosto de 2007).

 

            Otro tanto cabe afirmar con respecto a la competencia para otorgar el visado municipal. Potestad que se encuentra establecida en el artículo 33 de la Ley de Planificación Urbana. Sobre el carácter reglado de esta potestad, conviene citar el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-220-2004 de 5 de julio de 2004:

 

III. El visado del artículo 33 de la ley de planificación urbana y el silencio positivo.

El artículo 33 de la ley de planificación urbana, establece que todo plano catastrado que se elabora con la finalidad de segregar un lote, debe contar con un visado municipal, que no es más que una autorización administrativa para proceder a la respectiva segregación. El visado municipal para segregar (o fraccionar) es un tipo específico de autorización, que es como la doctrina califica la técnica por medio de la cual la administración controla el ejercicio de actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa titularidad. Se trata de una autorización administrativa de carácter urbanístico que, como tal es un acto reglado y declarativo, porque se limita a comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho subjetivo alguno, que ya preexistía a la autorización, ni constituye una situación jurídica (vid. PAREJO, Luciano., Manual de Derecho Administrativo, T.I., pags.489-490).

Por medio del visado, la municipalidad respectiva comprueba que, de conformidad con el plano catastrado, la segregación o fraccionamiento que se pretende, cumple con los requerimientos establecidos por la normativa urbanística, y autoriza lo que constituye el ejercicio de un atributo del dominio, esto es, la facultad de enajenación que ostentan los titulares del derecho de propiedad privada cuando lo ejercen plenamente.

De manera tal que, por las características y naturaleza jurídica del acto administrativo en que consiste el visado municipal exigido por el numeral 33 de la ley de planificación urbana, le es aplicable la figura del acto presunto positivo ante el silencio de la administración municipal en resolver si lo otorga o no. Esto significa que cae dentro de las hipótesis contempladas por los numerales 330 y 331 de la LGAP, así como lo dispuesto en el artículo 7 de la ley número 8220, numeral que regula el procedimiento administrativo a seguir para aplicar la figura del acto administrativo presunto de carácter positivo. En este sentido, es  indispensable proceder conforme al artículo 7 de la ley número 8220 para que el acto presunto positivo surta efectos. Y ello, por cuanto, para que el silencio administrativo dé como resultado un acto administrativo presunto de carácter positivo, es necesario que el petente haya cumplido con los requisitos exigidos según lo solicitado. Lo cual se comprueba de dos maneras posibles, de conformidad con lo que establece el citado numeral 7: solicitando a la administración una declaración en tal sentido, o por medio de un acta notarial que así lo haga constar.

 

            Finalmente, cabe apuntalar que en forma correlativa a la atribución de estas competencias, nuestro Ordenamiento establece fuertes controles. En este orden de ideas, debemos indicar que, de un extremo, el Concejo Municipal ejerce un control sobre las actuaciones del alcalde, a través de la discusión del informe que éste debe presentar en la primera quincena del marzo de cada año, el cual no solamente debe ser objeto de debate, sino de expresa aprobación o improbación por parte del Concejo. De otro lado, es claro que, conforme el artículo 162 del Código Procesal Contencioso Administrativo – en relación con el numeral 173 constitucional -, todo acto del alcalde se encuentra sometido al control que el Tribunal Contencioso ejerce como jerarca impropio.

 

b.                  EN RELACIÓN CON LAS COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS DEL CONCEJO MUNICIPAL.

 

            A pesar de todo lo anterior, es necesario señalar que, en determinados supuestos, el Concejo Municipal también ejerce particulares competencias administrativas.

 

            Esta posibilidad ha sido admitida por nuestra jurisprudencia administrativa. Sobre este punto, cabe transcribir, en lo conducente, lo establecido en el dictamen C-48-2004 ya citado:

 

“La competencia del Concejo Municipal deriva de lo dispuesto en el artículo 13 del Código Municipal. Dicha disposición lo configura como el jerarca superior de la Municipalidad y ello tanto en el ejercicio de las atribuciones que podríamos calificar de gobierno como en las propiamente administrativas. Dispone dicho numeral:

"Son atribuciones del Concejo:

a) Fijar la política y las prioridades de desarrollo del municipio, conforme al programa de gobierno inscrito por el alcalde municipal para el período por el cual fue elegido.

b) Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

e) Celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes y autorizar los egresos de la municipalidad, excepto los gastos fijos y la adquisición de bienes y servicios que estén bajo la competencia del alcalde municipal, según el reglamento que se emita, el cual deberá cumplir con los principios de la Ley de Contratación Administrativa, No. 7494, de 2 de mayo de 1995 y su reglamento.

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo

g) Nombrar directamente, por mayoría simple, a los miembros de las Juntas Administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las Juntas de Educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa.

Además, por igual mayoría, nombrar a los representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.

h) Resolver los recursos que deba conocer de acuerdo con este código.

i) Proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de ley necesarios para el desarrollo municipal, a fin de que los acoja, presente y tramite. Asimismo, evacuar las consultas legislativas sobre proyectos en trámite.

j) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación electoral vigente.

(…).

k) Aprobar el Plan de desarrollo municipal y el Plan operativo anual, que el Alcalde Municipal elabore con base en su programa de gobierno.

Estos planes constituyen la base del proceso presupuestario de las municipalidades.

l) Conocer los informes de auditoría o contaduría, según el caso, y resolver lo que corresponda.

m) Crear las comisiones especiales y las comisiones permanentes asignarles funciones.

n) Conferir distinciones honoríficas de acuerdo con el reglamento que se emitirá para el efecto.

ñ) Comunicar, al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal.

o) Dictar las medidas de ordenamiento urbano.

p) Constituir, por iniciativa del alcalde municipal, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades públicas de economía mixta.

q) Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del cantón.

r) Las demás atribuciones que la ley señale expresamente".

Junto a la actividad política de fijación de las políticas y programas, planes de desarrollo, planes urbanísticos, aprobación del presupuesto, la actividad normativa, el Concejo debe realizar funciones netamente administrativas, como la celebración de distintos contratos, resolver recursos y el nombramiento de diversos órganos, entre otros. Ergo, desde la perspectiva del Código Municipal no cabe duda de que el Concejo Municipal es órgano de Administración Activa.”

 

            Es decir que, a pesar de que, en tesis de principio, corresponden al alcalde todas las funciones inherentes a la intendencia de la Municipalidad, dicha regla admite que, por vía de excepción, la Ley atribuya competencias administrativas al Concejo Municipal. Esto es compatible con el artículo 168 constitucional, y con el artículo 13.r CM, el cual establece que corresponderá al Concejo Municipal toda otra competencia expresamente establecida por Ley.

 

            Empero debe también indicarse que corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Por supuesto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente. Este ha sido el criterio expuesto por este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-235-99 de 3 de diciembre de 1999:

 

“Para finalizar, no debemos perder de vista de que los integrantes del Concejo y el Alcalde a partir de año 2002, son los únicos funcionarios de la corporación que tienen legitimidad democrática por lo que, dentro de una correcta concepción de la representación política, y tal como acertadamente lo señala el artículo 169 de la Carta Fundamental, es al Gobierno Local y, en menor medida al Alcalde, a quienes corresponde velar por los intereses de los munícipes y prestarle los servicios públicos municipales o locales en forma eficiente. Este carácter representativo del órgano engarza plenamente con el hecho de que en la autorización o no de la construcción de una urbanización están en juego no sólo aspectos de naturaleza técnica, sino que también conlleva asuntos de índole político, social, económico, cultura y ambiental, que debe ser analizados y valorados por el máximo órgano de representación popular de los munícipes, y no por un órgano de carácter eminentemente técnico.”

 

            Efectivamente, es claro que, por su naturaleza deliberativa y representativa, el Concejo Municipal es el órgano idóneo y natural – salvo que la Ley disponga otra cosa - para tomar aquellas decisiones administrativas que demanden sopesar aspectos de índole discrecional o determinar conceptos jurídicos fundamentales, y que por su trascendencia puedan afectar el interés público o los derechos de los particulares. Esto es una consecuencia implícita en el sistema de la democracia constitucional. Al respecto, citamos a  DURANGO ALVAREZ:

 

“La democracia constitucional ha de procurar, en todo momento, integrar en la “esfera pública”, los acuerdos deliberativos relevantes que protejan los derechos fundamentales y el sistema político, democrático, jurídico; debe abrir espacios de participación política, propiciar la concreción de derechos.” (DURANGO ALVAREZ, Gerardo. Derechos Fundamentales y Democracia Participativa. Temis. Bogotá. 2006 P. 123            )

 

No debe omitirse subrayar que esta tesis se encuentra en nuestro Derecho de la Constitución, conforme el cual las potestades residuales de las municipalidades – no atribuidas expresamente a ningún órgano específico del gobierno municipal – le corresponde ejercerlas al órgano de mayor representación democrática, deliberativo y pluralista. Sobre punto, cabe tomar en consideración lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia N.° 3683-1994 de las 8:48 horas del 22 de julio de 1994:

 

“…en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)

 

            En razón de lo anterior  resulta forzoso concluir que tanto el otorgamiento de patentes comerciales, como el otorgamiento de licencias urbanizadoras, son parte de esas  competencias administrativas que corresponden al Concejo Municipal, en su condición de órgano de mayor representación democrática y pluralista del Municipio.

 

            Específicamente, la competencia para otorgar licencias comerciales se encuentra establecida actualmente en el artículo 79 CM. La misma norma prescribe una obligación de los particulares de requerir la correspondiente patente municipal para ejercer cualquier actividad lucrativa, amén de disponer la obligación de cancelar al efecto el correspondiente impuesto.

 

 

Igualmente, debe destacarse que el artículo 80 CM establece incluso el plazo dentro del cual la Municipalidad debe resolver las respectivas solicitudes de patente. Asimismo, el artículo 81 bis CM habilita a las Municipalidades para suspender la licencia en aquellos casos en que se haya incumplido el pago del impuesto de la patente.

 

También merece subrayarse que, específicamente para el caso de la Municipalidad de Mora,  la Ley N.° 7387 de 22 de marzo de 1994 regula acabadamente cuáles son las actividades lucrativas sometidas a la obligación de pedir patente - artículos 1, 12 y 13 de la Ley N.° 7387 –. Esta misma norma legal  dispone también - específicamente en sus artículos del 3 al 11 - del procedimiento que debe seguir la Municipalidad de Mora para cobrar el correspondiente impuesto de patente comercial, así como su base imponible y  correspondiente tarifa.

 

Empero, debe advertirse que el artículo 81 CM faculta a las Municipalidades para denegar la licencia comercial, no solamente en los supuestos en que el establecimiento no haya satisfecho los requisitos legales y reglamentarios del caso, sino también en la hipótesis de que la actividad del particular sea contraria a la moral o las buenas costumbres.

 

Ergo, de acuerdo con el artículo 81 CM, el acto de otorgamiento de una patente comercial es un acto que exige la ponderación de conceptos jurídicos indeterminados – sea la moral y las buenas costumbres -,  cuya precisión  requiere necesariamente una labor deliberativa, que es  propia del Concejo Municipal  el máximo órgano de representación popular de los municipios.

 

Finalmente, un razonamiento similar resulta aplicable con respecto a la competencia para aprobar o improbar urbanizaciones en el cantón. Este tema ya ha sido objeto de expreso pronunciamiento por parte de este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-235-99, cuyas conclusiones transcribimos, dada su claridad:

 

CONCLUSIÓN.

 

1.-Corresponde al Concejo adoptar el acto final decisorio de aprobar o improbar la construcción de una urbanización en su respectivo cantón.

2.-El Concejo tiene que ajustarse a la normativa vigente en materia urbanística. Además, su decisión tendrá que estar sustentada en los informes o estudios técnicos elaborados por el ingeniero municipal.

3.-Por consiguiente, no es competencia del ingeniero municipal aprobar o improbar la construcción de urbanizaciones en el cantón.

4.-El Departamento de Ingeniería municipal es un órgano consultivo del Concejo.

 

            Igualmente, debe señalarse que el ejercicio de estas competencias por parte del Concejo Municipal se encuentra sometido, de un lado, al control que ejerce el Tribunal Contencioso como jerarca impropio – artículo 156 CM – pero también, al control que el Alcalde ejerce a través del poder de veto, el cual debe ejercerse dentro de los términos de los artículos 158, 159 y 160 del Código Municipal.

 

c.                   CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

a.                   Como regla general de atribución de competencias, las funciones inherentes  a la administración y gestión ordinaria de la Municipalidad pertenecen al ámbito de la alcaldía.

 

b.                  Empero, dicha regla admite que, por vía de excepción, la Ley atribuya competencias administrativas al Concejo Municipal.

 

c.                   Corresponden además al Concejo Municipal todas aquellas competencias administrativas que exijan la ponderación de  elementos, no solamente técnicos y jurídicos, sino también de cuestiones de interés general, que pueden ser de índole político, social, económico, cultural o ambiental. Esto, siempre y cuando la Ley no determine expresamente  cuál órgano del gobierno municipal es el competente.

 

d.                  El otorgamiento de las patentes de licores y el visado de planos son competencias municipales que se encuentran dentro del ámbito de la Alcaldía Municipal. Lo anterior, haciendo la salvedad de que la competencia para determinar el número de patentes que se pueden rematar en un determinado cantón, es competencia del Concejo Municipal.

 

e.                   El otorgamiento de patentes comerciales, y la autorización para urbanizar, son competencias del Concejo Municipal.

 

Atentamente,

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

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