C-079-2010

22 de abril de 2010

Licda. Maricel Rojas León

Auditora Interna

Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

Estimada señora:

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. AIM-037-2008 de 17 de diciembre de 2008, donde consulta la procedencia o no de otorgar usos de suelo comercial en la zona restringida a negocios ya establecidos en áreas sin plan regulador, así como cobrar patentes a los establecidos en la zona pública en tanto se ejecuta su desalojo.

I.- Tutela y aprovechamiento legítimo de la zona costera

El aprovechamiento de la zona costera, bien inalienable y ecológicamente frágil, requiere de concesión ajustada al bloque de legalidad y otorgada con base en un plan regulador legítimo.  Por ello, las construcciones y desarrollos no pueden realizarse si el interesado no cuenta de previo con el derecho real administrativo eficaz.  El permiso de construcción también debe estar sujeto al cumplimiento de los requisitos normativos respectivos (Ley 6043, artículos 1, 7, 9, 12, 17 y 39).

            Al respecto, en el dictamen C-100-95 se anotó:

“…no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámese hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno,  por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado...¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas?  Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas.”

Tampoco procede otorgar permisos de uso ([1]) para construcciones o avalar el funcionamiento de negocios (dictamen C-100-95), sea en áreas declaradas o no de aptitud turística (dictamen C-097-97), pues en forma previa debe obtenerse la concesión (dictamen C-074-2007).

La denegatoria de solicitudes de permisos de uso sobre terrenos del Estado (Ley 6043, artículo 1) está a tono con la pronta implementación de un desarrollo costero planificado, por ende las municipalidades han de encaminar sus esfuerzos a salvaguardar el interés público y no posponer ad infinitum la adopción de planes reguladores (dictámenes C-097-97 y C-074-2007).

Así las cosas, deben tomarse todas las acciones destinadas a evitar el desarrollo irregular de la zona costera y la propagación de efectos inconvenientes que impactan su ambiente natural, aplicando las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico y requiriendo la indemnización necesaria por el daño causado.

La Ley 6043 (numerales 12 y 13) establece que si se constata, previa información levantada al efecto, ocupaciones u obras no autorizadas, el gobierno local debe desalojar a los infractores y destruir las edificaciones, cobrando el costo de tales tareas y pudiendo requerir la colaboración de la Fuerza Pública, y sin perjuicio de interponer la respectiva denuncia penal. La Sala Constitucional, ha avalado la razonabilidad de esa normativa en vista de la naturaleza especial de la zona costera (sentencias Nos. 5756-96 y 9740-04).

Así, la demolición de las construcciones forma parte de la reparación del daño provocado, aún cuando se hubiese extinguido la acción penal, incluso, si después de construir se otorga la concesión, ello no implica la eliminación del delito (Tribunal Superior de Casación Penal, sentencias Nos. 213-F-96 y 834-F-97).  Y, ante naturaleza especial de la Ley 6043, no cabe aplicar otra normativa como la referente a la Ley de Construcciones para evadir el procedimiento reparador de su numeral 13 (Sala Constitucional, sentencia Nº 9567-07 considerando IV; Sala Tercera, N° 167-F-92).

La razón es obvia; no hay derecho alguno para reclamar por obras no autorizadas.  El tiempo que dilate la Administración en contrarrestar las transgresoras no otorga ningún derecho a los particulares al no poder alegar la excepción de prescripción, pues no lo permite la naturaleza del dominio público. Tampoco tienen derecho al pago de mejoras.  Estos bienes no pueden ser objeto de posesión por parte de los particulares y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio ([2]).

Además, la zona costera es un bien integrante del ambiente donde para su aprovechamiento no aplica el silencio positivo ([3]).  Por ello, no es procedente ni confiere derechos, el cobro de cánones a partir del recibo de simples solicitudes, que tampoco facultan a ocupar o edificar en el demanio litoral ([4]).

            La concesión surte efectos al ser aprobada por parte de los órganos competentes (Ley 6043, artículo 42; Sala Primera, N° 771-F-S1-2008; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia N° 250-2008) y ha de comunicarse conforme al artículo 140 de la Ley General de Administración Pública (dictámenes C-319-2008 y C-131-2009). 

II.- Patentes de licores

Sobre la posibilidad de otorgar patentes para la venta de licores a establecimientos ubicados en la zona marítimo terrestre, se refirió con amplitud el dictamen C-077-2001, cuyos principales tópicos reseñamos.

a) El otorgamiento de licencias, actos administrativos, patentes o impuestos que habilitan al particular para ejercer un determinado comercio o actividad lucrativa, es materia de competencia municipal. En consecuencia, las disposiciones donde la Ley sobre la Venta de Licores, No. 10 del 7 de octubre de 1936, refiere a Gobernador, Delegado Cantonal y autoridad superior de policía (artículos 6, 8, 10, 11, 13, 14, 17, 18 y 23), ha de entenderse que se trata de la "respectiva municipalidad" (Sala Constitucional, No. 6469-97).

b) El puesto para el expendio de licores se obtiene por remate público e incumbe a la Municipalidad fijar el número de establecimientos de licores que pueden autorizarse dentro de su circunscripción, de acuerdo con las proporciones poblacionales (Ley sobre Venta de Licores, artículos 3, 11 y 12). Esto además del permiso sanitario de funcionamiento y la observancia de los demás requisitos exigibles en cada caso.

c) El otorgamiento de patentes de licores por la Municipalidad sin haber implementación de Plan Regulador, ni contrato de concesión, acarrea serios vicios del acto y la Municipalidad debe iniciar los trámites procedentes para dejarlos sin efectos (dictámenes C-242-81 y 2-137-81).

d) La venta de licores exige contar con licencia municipal, y la solicitud debe denegarse "cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes" (Código Municipal, artículos 79 y 81). Sobre la responsabilidad de los gobiernos locales por el uso indebido de las patentes, infracciones al régimen jurídico y excesos que se cometan, cfr. Sala Constitucional, voto 6469-97.

e) Si bien el otorgamiento de patentes para el comercio y venta de licores es atribución municipal, ello no procede cuando la solicitud tiene por fin una actividad a desarrollar en la zona pública.

Efectivamente, la zona pública es un bien de reconocimiento sostenido en nuestro medio.  Resulta intangible para el legislador.  Sobre ella no cabe alegar derechos privativos, ha de dedicarse al uso público y, especialmente, al libre y seguro tránsito de las personas ([5]).  Ese destino común también debe ser respetado por los pobladores y ocupantes así reconocidos oportunamente. ([6])

En el dictamen C-196-2009 también se anotó:

a) Los artículos 27 y 32 de la Ley de Licores relativos a las patentes especiales de licores establecidas atendiendo al horario especial bajo el cual funcionaban, fueron derogados por los numerales 11 de la Ley sobre Horarios de Expendios de Bebidas Alcohólicas, No. 7633 de 26 de setiembre de 1996, y 2 de la Ley 3791 de 16 de noviembre de 1966, respectivamente.

b) La licencia para la venta de licores debe renovarse cada dos años, cumpliendo requisitos para el ejercicio de la actividad comercial y los impuestos por el ordenamiento jurídico vigente.

c) Los impuestos a pagar por los patentados de licores fijados en los numerales 12 y 14 de la Ley sobre la venta de licores, que corresponden a un pago trimestral de trescientos colones en las cabeceras de provincia, ciento cincuenta colones en las cabeceras de cantón y setenta y cinco colones en las demás poblaciones, no pueden ser traídos a valor presente. Para los nuevos adjudicatarios, el monto del impuesto a pagar durante el primer bienio será mismo fijado para el remate.  Pasados esos dos años, se siguen las tarifas del artículo 12.

III.- Consideración final

En razón de lo expuesto, conforme a la Ley 6043, es improcedente otorgar patentes comerciales y cobrar el tributo correspondiente a negocios establecidos en la zona restringida cuando se trata de obras, construcciones o desarrollos no autorizados, y no cuenten en forma previa con la aprobación legítima de una concesión.  La prohibición comprende a la zona pública en los términos de los artículos 12, 13 y 20 ibídem.

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                      Licda. Silvia Quesada Casares

 Procurador                                                    Área Agraria y Ambiental

ci:Concejo Municipal de Distrito de Cóbano

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