Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 057 del 05/04/2010
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 057
 
  Dictamen : 057 del 05/04/2010   

C-057-2010


5 de abril, 2010


 


Señor


Gregorio Segura Coto


Subgerente General


Banco Crédito Agrícola de Cartago


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su atento oficio SFG-002-2010 de 6 de enero del 2010, el cual solicita se emita criterio técnico jurídico sobre “las facultades que ostenta el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo para emitir acuerdos o autorizaciones respecto a (sic) la administración del Fondo de Crédito para el Desarrollo relacionadas con las disposiciones contenidas en la Ley 8634 “Sistema de Banca Para el Desarrollo”.”


 


Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Banco, oficio DJ-001-2010 de 4 de enero del 2010, el cual concluye “que la legislación existente sí es clara para delimitar las facultades que posee el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo y que el acuerdo AG-216-24-2009 es legítimo, por que se ha emitido dentro del régimen competencial que contempla la ley.”


 


Asimismo, adjunta Ud. el oficio SUGEF-4633-2009 del 22 de diciembre del 2009, mediante el cual la Dirección General de Supervisión de Bancos Públicos y Mutuales de la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) se refirió al asunto consultado, dudando que la interpretación dada al artículo 35 de la Ley 8634 “esté en línea con lo que indica, porque se trata de distinguir donde la Ley no lo hace”. Agregando que tampoco es clara la legislación respecto de las facultades que ostenta el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo para emitir esa clase de autorizaciones y en cuanto a las responsabilidades que asume el Banco Crédito Agrícola de Cartago ante esa aprobación. Por lo que la Superintendencia solicita al Banco Crédito Agrícola de Cartago que, dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir del día siguiente al recibo de su oficio, consulte a la Procuraduría General de la República sobre estos temas. Recomendó, además, que mientras tanto la Procuraduría no rindiera su dictamen el Banco no realizara nuevas inversiones amparadas a los términos de la autorización del Consejo Rector.


 


De lo anterior resulta que la Procuraduría debe pronunciarse sobre la competencia del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo respecto de la administración de Fondo de Crédito para el Desarrollo, por una parte y respecto de las inversiones de los recursos de dicho Fondo no colocados, de otra parte.


 


Al respecto debe tomarse en cuenta que si bien corresponde al Consejo Rector orientar el funcionamiento del sistema de banca para desarrollo, la administración del Fondo de Crédito para el Desarrollo, a cargo del banco público administrador, se sujeta a las disposiciones legales específicas y a la  regulación financiera (A). El legislador es claro en cuanto a las inversiones que pueden ser realizadas con el Fondo de Crédito para el Desarrollo, por lo que el Consejo Rector carece de competencia para autorizar otras inversiones (B).


 


 


I.                   EN CUANTO A LA COMPETENCIA DEL CONSEJO RECTOR


 


La Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, ley N° 8634 del 23 de abril del 2008, crea  este sistema como un mecanismo para financiar e impulsar proyectos productivos, viables y factibles técnica y económicamente, acordes con el modelo de desarrollo del país en lo referente a la movilidad social de los grupos que la propia ley establece. En ese sentido, uno de los objetivos fundamentales de la banca de desarrollo es financiar “proyectos viables y factibles”. Viabilidad y factibilidad que deriva no sólo de su análisis económico y financiero sino también de consideraciones ambientales y sociales. Por su medio se busca la democratización de oportunidades, la creación de empleo, la participación de los ciudadanos, un proceso de inclusión social, artículo 4 de la Ley. Una banca que debe propiciar no solo un desarrollo sostenible sino que debe operar en condiciones que garanticen su propia estabilidad económica y financiera.


 


El financiamiento que estas unidades productivas requerirían es suministrado por un conjunto de servicios financieros de distinta naturaleza y servicios de desarrollo empresarial y no financieros que proporcionarían los bancos y otras entidades públicas, a efecto de propiciar la competitividad de los beneficiarios de la Ley (artículo 4, inciso b).


 


Ese sistema se financia con fondos de diverso origen y naturaleza. Así, los fondos del Fideicomiso Nacional de Desarrollo, los fondos del Financiamiento para el Desarrollo y los fondos del Crédito para el Desarrollo, artículo 9 de la Ley. Para los efectos de esta consulta, resulta importante señalar que la regulación y administración de esos fondos no es uniforme y ello se muestra en las competencias que respecto de ellos se reconoce al Consejo Rector del Sistema. De previo a referirnos a sus competencias, corresponde recordar las reglas que rigen en materia de competencia administrativa.


 


1.                  En cuanto a la competencia administrativa


 


De la información que ha llegado a la Procuraduría pareciera desprenderse que en virtud de la rectoría del sistema de banca del desarrollo, el Consejo Rector sería titular de facultades que le permiten otorgar autorizaciones al banco administrador del Fondo de Crédito para el Desarrollo.


 


Dados los antecedentes de la consulta, debe tenerse presente la diferencia entre la asignación de competencia y la asignación de atribuciones o funciones. Asignar funciones es definir los fines de la organización, el resultado último de la acción  o del acto que se pretende de la organización. En ese sentido, se  considera que hay asignación de atribuciones y no de competencia cuando la norma jurídica se limita a  asignar fines sin señalar los medios para alcanzarlos (ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, p. 50). Permítasenos la siguiente cita:


 


“La primera operación atributiva que realizan las normas es la asignación a cada nivel de entes públicos primarios de un círculo de intereses; es decir, la descripción genérica de un conjunto de intereses públicos cuya gestión y tutela se le confían. Dichos intereses pueden venir descritos en forma finalista, como una enumeración de objetivos a conseguir (p. ej., la salud pública, la seguridad ciudadana), o en forma material, es decir, mediante la enumeración de materias constituidas por servicios públicos a prestar (p. ej. Puertos, seguridad social) o por sectores económicos o sociales sobre los que recae la intervención pública (p. eje. Agricultura, comercio exterior, electricidad, transportes). Es este círculo de intereses el elemento definitorio de la capacidad de cada ente, que no es sino la aptitud abstracta para actuar en relación con dichos fines o materias. (…).


El segundo paso del iter de asignación de competencias consiste en la operacionalización de cada círculo de intereses, mediante la atribución normativa a cada ente o tipo de entes de las potestades públicas concretas que son precisas para la satisfacción de tales intereses; potestades que, al contrario de lo que ocurre con los intereses, son por lo general excluyentes entre sí (de tal forma que, atribuida una potestad a un ente, no puede ya corresponder a otro).


El tercer y último momento del proceso consiste en la interiorización de intereses y potestades por la estructura orgánica de cada ente público: las normas, pues, distribuyen los distintos sectores de intereses, junto con sus potestades públicas correspondientes, entre cada uno de los órganos o complejos de órganos que integran su estructura; y, además, llevan a cabo, en algunos casos, el desglose del ejercicio concreto de las potestades mediante la asignación de tareas materiales y funciones auxiliares”. J. SANTAMARIA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo, I, p. 609.


 


La conjunción de este proceso lleva a asignar la competencia administrativa. Es por ello que corrientemente decimos que la competencia es la aptitud legal para actuar, concretizando los fines que justifican la creación del ente u órgano.  La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La relación entre poderes y fines determina que se la considere un poder- deber, ya que debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado. Entre los poderes se incluyen las llamadas facultades, esto es posibilidades jurídicas de actuar.


 


Por otra parte, si bien se afirma como un principio general de Derecho Administrativo que la competencia es expresa, el ordenamiento acepta la titularidad de potestades implícitas, consecuencia de la definición de los fines que corresponde concretizar al ente y de la propia competencia expresamente atribuida a éste. Se ha dicho que:


 


"En los supuestos en los que el ordenamiento atribuye a un ente u órgano la competencia sobre una materia o sector de la realidad de forma indeterminada, sin precisar las concretas potestades conferidas, debe entenderse, en principio -y salvo lo que pueda resultar de las atribuciones normativas en favor de otros entes u órganos-, que aquél asume la titularidad de todas las potestades públicas de actuación normativamente previstas en relación con tal materia." (ENCICLOPEDIA JURIDICA BASICA, II, Madrid: Editorial Civitas, 1ra. ed., 1995, p. 1210)".


 


La resolución N° 6362-94 de 1º de noviembre de 1994 de la Sala Constitucional señala al respecto:


 


"... la teoría de la ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando no expresamente formulada en el texto de la Constitución, obedece a la teoría de las facultades implícitas de los órganos públicos, por lo que, ante el vacío legislativo, debe considerarse el órgano investido de aquéllas facultades suficientes y necesarias para cumplir los fines impuestos por el legislador -y no más-. De otra manera la Administración se enfrentaría a la disyuntiva de tener que producir determinados resultados impuestos por la ley, pero carecer de las atribuciones y potestades para ello...".


 


Lo anterior no puede ser interpretado, sin embargo, como que el fin justifica cualquier medio. Si las potestades son “implícitas” es porque es posible derivarlas de las normas que atribuyen la competencia. La teoría de las potestades implícitas no autoriza una autoatribución de competencias y, en particular, de potestades públicas. Aspecto que es importante tomar en consideración al analizar la competencia del Consejo Rector.


 


2.                  En cuanto a la competencia del Consejo Rector


 


El Consejo Rector es un órgano con personalidad  y patrimonio propios, artículo 10 de la Ley para cumplir las funciones que le asigna la Ley. En concreto, el artículo 12 de esa norma estipula:


 


“ARTÍCULO 12.-   Funciones del Consejo Rector


Serán funciones del Consejo Rector las siguientes:


a)    Definir y coordinar las políticas y directrices que orienten el funcionamiento del SBD.


b)    Deberán tomar en cuenta las resoluciones del Consejo Asesor Mixto, al emitir las políticas y directrices del SBD.


c)    Establecer los parámetros de funcionamiento, administración y mecanismos de control interno del Finade, conforme a esta Ley.


d)    Establecer la regulación necesaria para el funcionamiento operativo de los diferentes fondos que conforman el Finade.


e)    Definir las estrategias y los mecanismos de cooperación y coordinación entre los integrantes del SBD.


f)     Definir, por medio del Reglamento respectivo, las políticas y directrices generales del funcionamiento de los fondos creados en esta Ley.


g)    Acreditar a las instituciones financieras, las instituciones y organizaciones prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial que participen en el SBD y coordinarlas; asimismo, excluir del SBD los integrantes o participantes privados que no hayan cumplido las obligaciones establecidas en esta Ley.


h)    Remitir, anualmente, al Consejo Asesor Mixto, a la Comisión Permanente Especial de Control del Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa, a la Contraloría General de la República, y al Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán), un informe sobre el cumplimiento de las metas y los impactos sociales y económicos alcanzados con los recursos del SBD.


i)     Establecer, nombrar, coordinar y definir el funcionamiento de una instancia técnica que ejecute los acuerdos del Consejo Rector y dé seguimiento administrativo al SBD. Esta instancia será la responsable de la administración operativa del SBD y de realizar un control de la correcta asignación del financiamiento otorgado a los sujetos beneficiarios.


j)     Adjudicar y rescindir la administración del Fondo de Crédito para el Desarrollo a la entidad que, de conformidad con el artículo 35 de esta Ley, tenga la condición de administrador de dicho Fondo. La rescisión se realizará antes del cumplimiento del plazo, cuando a juicio del Consejo Rector exista falta de capacidad e idoneidad demostrada, por parte de la entidad administradora.


k)    Mantener un sistema de información cruzado, permanente y actualizado, de los sujetos que han tenido acceso a los servicios del Finade.


l)     Establecer, en el contrato del Finade y en el contrato para el manejo del Fondo de Crédito para el Desarrollo, las demás funciones que deban llevar a cabo quienes administran estos recursos, para el debido cumplimiento de los fines y objetivos de esta Ley.


m)   Generar lineamientos para que, en todo el SBD, se garanticen procedimientos y políticas que otorguen a las mujeres el acceso por la ley a un órgano o entidad administrativa, mientras la equitativo, con acciones afirmativas, al financiamiento y todos los servicios del SBD.


n)    Adjudicar y rescindir, en concordancia con la legislación vigente, la administración del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo creado en esta Ley.”


 


De acuerdo con el cual, el Sistema de Banca para el Desarrollo funciona con las políticas y directrices emanadas del Consejo Rector, las cuales deben responder a lo resuelto por el Consejo Asesor Mixto. Esa fijación de políticas no es solo general sino que puede concernir la política de funcionamiento de los fondos creados por la Ley. Una política de funcionamiento que se expresa jurídicamente en un reglamento y que, por ende, se constituye en una norma general. Más allá de esta competencia general referida, por ende, a todo el Sistema, tenemos que en lo que concierne al Fondo de Crédito para el Desarrollo el Consejo Rector adjudica y, en su caso, rescinde el contrato para su administración. Pero no se trata solo de determinar quién es el administrador del Fondo. Se trata de establecer, por el contrario, el clausulado del contrato correspondiente. De acuerdo con lo que dispone el inciso j) del artículo 12, esa competencia abarca el establecimiento de “las demás funciones” que debe llevar a cabo el administrador. Es de advertir, sin embargo, que las funciones que puedan ser agregadas tienen que ser conformes con la Ley. Por consiguiente, no sólo no debe contrariar ninguna disposición de esta sino que tampoco debe implicar una función distinta a la de administrar.


 


De la lectura de la funciones atribuidas por el legislador al Consejo Rector del Sistema en el artículo 12 de la ley, el cual es desarrollado por el numeral 10 del Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, Decreto Ejecutivo N° 34901 del 12 de noviembre del 2008, se desprende que no existe atribución de competencia para emitir acuerdos o autorizaciones respecto de las inversiones del Fondo de Crédito para el Desarrollo que se crea con el artículo 35 de la Ley N°8634, el cual se transcribe a continuación:


 


3.                  La administración del Fondo de Crédito para el desarrollo corresponde a un banco estatal


 


Dispone el artículo 35 de la Ley:


 


“ARTÍCULO 35.- Creación del Fondo de crédito para el desarrollo


Créase el Fondo de crédito para el desarrollo, que estará constituido por los recursos provenientes del artículo 59 de la Ley orgánica del Sistema Bancario Nacional, Nº 1644, y sus reformas.


Dicho Fondo será administrado por el banco estatal que el Consejo Rector designe, mediante concurso o a conveniencia de este. El banco administrará los recursos como parte de sus cuentas normales, con una contabilidad separada, pero dará acceso a los demás integrantes del SBD de orden financiero, a excepción de la banca privada.


Los recursos del Fondo de crédito para el desarrollo estarán sujetos a regulación diferenciada emitida por el Conassif y podrán ser objeto de avales por parte del Fondo de avales y garantías del SBD.


Los recursos de este Fondo que permanezcan sin colocarse, según los fines establecidos para el SBD, se colocarán en instrumentos financieros a corto plazo, de alta liquidez del Sector Público costarricense o en instrumentos emitidos por emisores extranjeros públicos que cuenten con una calificación de triple A o su equivalente, otorgada por una calificadora internacional reconocida por la Superintendencia General de Valores (Sugeval). Para cubrir los costos de operación, servicios y cualquier otro rubro, el banco administrador recibirá una única comisión de un quince por ciento (15%) de los rendimientos obtenidos, una vez excluido el costo de los recursos. En este caso, las utilidades serán trasladadas al patrimonio del Finade.


El Fondo de crédito para el desarrollo también podrá actuar como banca de segundo piso para otras entidades de orden financiero, que cumplan los objetivos y las obligaciones de esta Ley, previa autorización del Consejo Rector del SBD, a excepción de la banca privada. Para tales efectos, la tasa máxima que podrá cobrar el banco que administre el Fondo de crédito para el desarrollo, a la otra entidad financiera, será una tasa de interés igual al cincuenta por ciento (50%) de la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central, más un punto porcentual en moneda nacional, y al cincuenta por ciento (50%) de la tasa Libor a un mes, más un punto porcentual en moneda extranjera. El ente rector del SBD determinará las tasas de interés efectivas dentro de esos parámetros, según las condiciones del mercado. La tasa de interés efectiva que se le cobrará al usuario final será determinada según lo establecido en el inciso i) del artículo 59 de la Ley orgánica del Sistema Bancario Nacional, Nº 1644, y sus reformas.


Los bancos públicos podrán canalizar recursos por medio de colocaciones a asociaciones, cooperativas, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades formales, siempre y cuando realicen operaciones de crédito en programas que cumplan los objetivos establecidos en esta Ley y autorizados por el Consejo Rector del SBD. Las tasas de interés efectivas serán las definidas por el Consejo Rector.”


 


El artículo 35 es claro en cuanto al origen de los recursos del Fondo. Este se integra con los recursos del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Es decir, con los llamados recursos del “peaje bancario” (dictamen C-047-2009 de 18 de febrero de 2009). Se sigue que en su base encontramos recursos provenientes de la intermediación financiera, puesto que se establece a partir de la captación del ahorro del público por parte de la banca privada. Esto determina las disposiciones en orden a su administración y regulación.


 


En cuanto a la administración, la Ley del Sistema para Banca de Desarrollo dispone expresamente que estará a cargo del banco estatal que el Consejo Rector designe. Agrega la Ley que el banco administrará los recursos como parte de sus cuentas normales, con una contabilidad separada, pero dará acceso a los demás integrantes del SBD de orden financiero, a excepción de la banca privada. Como se indicó en el dictamen de mérito, el legislador centralizó la administración del Fondo en un único banco y mediante Transitorio designó al Banco Crédito Agrícola de Cartago como el primer banco administrador de los recursos del Fondo. Establece el Transitorio VII:


 


“TRANSITORIO VII.-


El Fondo de crédito para el desarrollo será administrado por el Banco Crédito Agrícola de Cartago, por un lapso de cinco años. Al término de este período, el Consejo Rector designará al administrador mediante concurso o a conveniencia de este. El Banco administrará dichos recursos como parte de sus cuentas normales, pero dará acceso a los demás integrantes del SBD de orden financiero, a excepción de la banca privada”.


 


BANCREDITO deviene, así, obligado a administrar los recursos que le transfieran los bancos privados en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional y 52 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Además, deberá recibir los fondos administrados por los otros bancos estatales, como consecuencia de lo dispuesto en el Transitorio V:


 


“Para lo dispuesto en el artículo 35 de esta Ley, a la entrada en vigencia de esta, los bancos estatales que actualmente administran recursos, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, Nº 1644, de 26 de setiembre de 1953, reformado en esta Ley, trasladarán en un plazo máximo de seis meses, los recursos actualmente disponibles y los invertidos por este concepto al Banco Crédito Agrícola de Cartago; para ello, establecerán un cronograma de entrega”.


 


De lo anterior se sigue que el Banco Crédito Agrícola de Cartago es el único administrador de los recursos generados por el “peaje bancario”. Consecuentemente, el Banco debe recibir los recursos y darles el destino dispuesto por el legislador: esto es destinarlos al crédito y para el caso de que no pueda hacerlo, colocarlos en instrumentos financieros en los términos dispuestos por el artículo 35. Administración que abarca el otorgamiento de créditos, su asignación y programación, sin que se haya expresamente indicado que esa asignación y programación de créditos tenga que responder a los criterios definidos por el Consejo Rector, como sí dispone el artículo 17 respecto del FINADE.


 


En cuanto a la regulación, se la sujeta a una “regulación diferenciada” por parte del CONASSIF. Sujeción que reafirma el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. En el dictamen de repetida cita, se indicó que uno de los aspectos que más preocupó a los legisladores  fue el de la regulación y supervisión de la banca para el desarrollo. Importa ahora recalcar lo siguiente: a pesar de que se consideraba que los recursos del Fondo no podían someterse a la misma regulación que rige normalmente la banca comercial, se mantuvo la competencia del CONASSIF y de la SUGEF en este ámbito (artículo 35 de la Ley del Sistema y 59 de la Ley Orgánica del Banco Central). Son estos órganos, consecuentemente, los que establecen los criterios bajo los que debe regularse el Fondo y con los que pueden evaluarse los riesgos de la gestión financiera, en aras de la solvencia, liquidez y estabilidad del propio Fondo pero también de los intermediarios financieros que participan en la colocación de sus recursos.


 


El punto es si las disposiciones que regulan el Fondo autorizan una intervención del Consejo Rector en la administración del Fondo. Planteado en otros términos, si el banco administrador además de sujetarse a las regulaciones emitidas por el CONASSIF y la SUGEF debe sujetarse a determinadas disposiciones o decisiones emanadas por el Consejo Rector.


 


Conforme el artículo 35 antes transcrito, el Consejo Rector designa al banco administrador de los recursos, que los administra como parte de sus cuentas normales con una contabilidad separada. Los créditos no solo benefician de una tasa de interés en los términos indicados sino que pueden ser objeto de avales y garantías previstos en la Ley. Cabe recordar, al efecto, que la Ley prevé la existencia de un fondo de avales y garantías del Sistema de Banca para el Desarrollo. En ese sentido, se prevé que de los recursos del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo se creará un fondo para “conceder avales o garantías a carteras y sujetos que presenten proyectos productivos viables y factibles, en el marco de esta Ley”, artículo 16 inciso c). Disposición que reafirma el numeral 19 de la ley. Es decir, se ha previsto que las distintas operaciones crediticias que puedan ser realizadas en el marco de la banca para el desarrollo disfruten de avales y garantías que respalden su otorgamiento hasta por un monto de setenta y cinco por ciento de la operación. Y el Fondo de Crédito no es la excepción.


 


El Fondo puede actuar como banca de segundo piso para entidades financieras. Esta posibilidad está sujeta a autorización del Consejo Rector. Una autorización que no puede ser otorgada si la entidad financiera es una banca privada. Notamos que la competencia del Consejo no se limita a autorizar o denegar ese funcionamiento como banca de segundo piso. Por el contrario, del artículo 35 se deriva que el Consejo Rector determina la tasa de interés efectiva –dentro de los parámetros fijados por la Ley- en las operaciones entre el administrador y las entidades financieras. Por demás, la tasa de interés efectiva se cobra al usuario final según lo dispuesto en el inciso i) del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sea una tasa de interés efectiva no mayor del cincuenta por ciento (50%) de la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central más cuatro coma cincuenta (4,50) puntos porcentuales (margen financiero) para las colocaciones en moneda nacional y a una tasa de interés efectiva no mayor del cincuenta por ciento (50%) de la tasa Libor a un mes, más tres (3) puntos porcentuales (margen financiero) para las colocaciones en moneda extranjera.


 


Asimismo, es el Consejo Rector el que autoriza a los bancos públicos a canalizar recursos a organizaciones sociales, no gubernamentales y otras para programas que cumplan los objetivos de la Ley. La competencia del Consejo abarca la definición de las tasas de interés de esos créditos.


 


Luego, en caso de que los bancos privados opten por abrir sucursales o agencias en las zonas que indica el artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, tendrán que mantener un saldo de al menos un 10% en créditos para programas de banca de desarrollo. Cuáles son estos programas es definido por el Consejo Rector.


 


Es de advertir que esas autorizaciones expresamente establecidas no permiten concluir que la administración del Fondo por parte del banco estatal esté sujeta a autorización por el Consejo Rector. Las sujeciones a autorización son concretas y en modo alguno se refieren a la administración general del Fondo.  Lo que sí es evidente es que en los ámbitos que se indica, el Consejo Rector define tasas de interés dentro de los parámetros legalmente establecidos, así como puede autorizar determinados organismos a participar en el Sistema.


 


Pero más allá de lo indicado, no es posible concluir de los artículos 12 y 35 de la Ley de cita que el Consejo Rector tenga funciones de administrador del Fondo. Y esta afirmación es igualmente válida en cuanto a la forma de manejo de la cartera de inversión que resulta de los fondos no colocados del sistema. En particular, es necesario señalar que el artículo 12 de la Ley no permite concluir que el Consejo Rector tiene competencia para regular todo lo no regulado por la Ley. No existe una cláusula general de competencia con ese contenido.


 


La Ley del Sistema para Banca de Desarrollo dispone expresamente que el administrador del Fondo será el banco estatal que el Consejo Rector designe, y que dicha entidad bancaria colocara en instrumentos financieros a corto plazo, de alta liquidez del Sector Público costarricense o en instrumentos emitidos por emisores extranjeros públicos que cuenten con una calificación de triple A o su equivalente, otorgada por una calificadora internacional reconocida por la Superintendencia General de Valores, aquellos recursos del Fondo que permanezca sin colocarse, de suerte tal, que es el propio legislador quien establece los parámetros económicos a seguir por parte del banco administrador para realizar la inversión de estos recursos en instrumentos financieros, sin que para ello se necesite de autorización previa del Consejo Rector. No obstante, debemos recordar que si bien el Banco administrador no necesita autorización del Consejo rector para realizar la colocación de recursos, este Banco es responsable de realizar una adecuada administración de los fondos que le son dados en administración.


 


 


En suma, la ley no le atribuye al Consejo Rector la competencia general para emitir autorizaciones respecto de la administración concreta de los recursos financieros del fondo de crédito para el desarrollo, ni mucho menos en lo referente a la colocación de los recursos no colocados de dicho fondo.


 


II.                LA INVERSION DEL FONDO DE CRÉDITO PARA EL DESARROLLO EN INSTRUMENTOS FINANCIEROS.


 


En el esquema de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, los recursos que no sean colocados en los objetivos retenidos por la ley deben ser invertidos en determinados instrumentos financieros, con el fin de obtener un rendimiento económico. Se consulta si el Consejo Rector es competente para autorizar una inversión distinta de la definida por el legislador.


 


1.-        La inversión de los recursos no colocados por el Fondo


 


Como se mencionó anteriormente, el artículo 35 de la Ley del Sistema de  Banca para el Desarrollo dispone que los recursos no colocados, se invertirán en instrumentos financieros a corto plazo, de alta liquidez del Sector Público costarricense o en instrumentos emitidos por emisores extranjeros públicos que cuenten con una calificación de triple A o su equivalente, otorgada por una calificadora internacional reconocida por la Superintendencia General de Valores. Sobre lo anterior indicamos en el dictamen de repetida cita:


 


“No obstante que el Fondo de crédito para el desarrollo tiene como destino normal el otorgamiento de créditos, el legislador ha previsto que los fondos correspondientes puedan ser colocados en otras operaciones, a efecto de que no estén ociosos. En efecto, en el artículo 35 se ha autorizado al banco que administra los recursos el poder colocarlos en valores de corto plazo emitidos por el sector público o bien, en instrumentos de emisores extranjeros que gocen de calificación triple A o su equivalente. Es de advertir que dicha colocación no se constituye en un mecanismo normal de funcionamiento del Fondo ni tampoco en un mecanismo de financiamiento para este. Ello en el tanto en que los rendimientos que dicha colocación produzca no benefician al banco administrador sino al Fideicomiso Nacional para el Desarrollo. El banco administrador solo puede retener la comisión por operación de un 15 % sobre rendimientos. Aspecto que reafirma que el destino normal de los recursos es el crédito a los beneficiarios del sistema de banca para el desarrollo. Por ende, que el banco debe realizar todos sus esfuerzos a efecto de que dicho destino pueda ser satisfecho. Para ese efecto debe considerar lo dispuesto en el Transitorio V de la Ley, que reafirma la centralización en el administrador del Fondo.(…).”


 


Se desprende de lo establecido en el artículo 35 de mérito, que el legislador se ha referido a dos tipos de emisiones o instrumentos financieros,  únicos en los cuales el administrador del fondo puede invertir los recursos no colocados. El primer tipo concierne instrumentos a corto plazo de alta liquidez emitidos por el Sector Público costarricense. Ergo, no se permite invertir en valores de entidades privadas. El segundo tipo concierne las emisiones calificadas como triple A o su equivalente por una calificadora reconocida por la SUGEVAL, a condición de que se trate de instrumentos de emisores extranjeros públicos. Emisores que pueden ser Estados extranjeros o bien, organismos internacionales de naturaleza pública. Importa que se trate de un organismo extranjero que pueda ser calificado de sujeto de Derecho Internacional Público. Por lo que bien puede tratarse de instrumentos de un organismo financiero internacional de carácter público, como es el caso del Banco Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo o del Banco Centroamericano de Integración Económica. 


 


Es importante resaltar que al establecer los requisitos de los instrumentos, el legislador diferenció varios elementos; entre ellos el plazo. En tratándose de inversiones a corto plazo deben realizarse con el sector público costarricense y el requisito es la alta liquidez. Dados los requisitos, tenemos que el legislador relacionó  la calidad crediticia (seguridad), rentabilidad y liquidez con el tiempo de este tipo de inversiones, ya que en tratándose de instrumentos a corto plazo por lo general son muy altas, lo cual permite tener cierta confiabilidad económica para los recursos del Fondo de Crédito para el Desarrollo.


 


En lo referente al segundo tipo de instrumentos financieros que la ley aprueba expresamente, es necesario precisar que las emisiones que han sido calificadas como Triple A, por sí mismas son a largo plazo ya que este subíndice de calificación obedece a una nomenclatura generalmente utilizada para examinar aquellos instrumentos a largo plazo para emisiones corporativas y para entidades financieras bancarias y financieras no bancarias, que tienen una alta calidad crediticia (capacidad para pagar intereses y capital) a más de un año (o un ciclo de operaciones) y cuyos factores de riesgo son menos significativos. Debemos tener presente que dentro de la ingeniera financiera y en especial la bursátil, la calificación de riesgo o “rating”, ha sido utilizada como un mecanismo de los diferentes mercados por  medio del cual se busca brindar seguridad y estabilidad al inversionista: la calificación del riesgo precisamente informa al inversionista sobre diferentes aspectos que rodean la posible inversión, como son crédito, seguridad, capacidad de pago en tiempo, etc.  Al disponer el legislador que para invertir los recursos no colocados del Fondo en instrumentos a largo plazo requerían estar calificados como Triple A, o calificación equivalente emitidos por emisores extranjeros públicos, está exigiendo que las inversiones  sean de muy alta calidad. Reiteramos que la calificación AAA de un instrumento financiero significa que este es considerado como de mejor calidad, con  el menor grado de riesgo de inversión  (por lo que generalmente se denominan "de bajo riesgo") y que los pagos de intereses están protegidos por un margen alto o excepcionalmente estable, y el principal es seguro.


 


Motivado en la seguridad que proporcionan tanto uno como otro tipo de instrumentos financieros, el legislador optó por ellos para que fuesen los únicos utilizables por parte de la administración del fondo de crédito a efectos de la inversión de los recursos que no se hayan colocado, todo de conformidad con lo que estipula el artículo 35 de la ley. De tal suerte que solamente en los instrumentos financieros a corto plazo, de alta liquidez del Sector Público costarricense o bien en los instrumentos emitidos por emisores extranjeros públicos que cuenten con una calificación de triple A o su equivalente, otorgada por una calificadora internacional reconocida por la Superintendencia General de Valores, el Banco Crédito Agrícola de Cartago, -como administrador del fondo- puede invertir los recursos no colocados del Fondo de Crédito para el Desarrollo.


 


2.-        El Acuerdo AG-216-24-2009


 


La presente consulta tiene como antecedente el Acuerdo AG-216-24-2009, tomado por el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo en su sesión N°24-2009 del 21 de agosto del año 2009, por el cual se acuerda lo siguiente:


 


“ACUERDO AG-216-24-2009: Autorizar al Banco Crédito Agrícola de Cartago en su calidad de administrador del Fondo de Crédito para el Desarrollo, para ampliar el plazo de las inversiones en instrumentos a más de un año plazo, tanto del sector público costarricense como de emisores extranjeros e instituciones supranacionales, que cuenten con una calificación de riesgo AAA, en una proporción que no sobrepase el 25% del saldo administrado en dólares y se mantenga en todo momento una duración promedio ponderada del portafolios en dólares igual o menos a un años. ACUERDO FIRME”


 


Con base en dicha autorización, el Banco Central podría realizar inversiones en instrumentos del sector público costarricense a un plazo que exceda un año, aún cuando no fueren de alta liquidez. Se autoriza la inversión a más de un año plazo en emisores extranjeros e instituciones supranacionales, lo que implica que bien podría BANCREDITO realizar inversiones en un emisor privado, a condición de que este fuere extranjero. Por el contrario, no podría invertirlos en entidades financieras internacionales, en la medida en que conforme el Derecho Internacional Público no puedan ser consideradas supranacionales (recuérdese que hay una diferencia entre una entidad supranacional y una entidad multilateral). En último término, hay que considerar que el legislador reguló la inversión de los recursos en forma general, en tanto que el Acuerdo exime de su aplicación a un porcentaje que no puede exceder el 25% del saldo administrado en dólares.


 


Ante la disposición manifiesta del legislador y la claridad en que se expresan los términos de  la inversión de los recursos ociosos del Fondo de Crédito para el Desarrollo del artículo 35 de la ley de rito, resulta obligado señalar  que el Consejo Rector se ha extralimitado al dictar el Acuerdo que nos ocupa . No solo carece de competencia para emitir dicho acuerdo sino que el contenido del mismo no se conforma con la Ley. Ello en el tanto  autoriza al administrador a colocar los recursos del fondo en un tipo de instrumentos financieros que la ley no autoriza expresamente y además impone un límite cuantitativo que en la ley no se estipula. En consecuencia, cabe considerar que el acuerdo de mérito presenta problemas de legalidad, en cuanto no se conforma con el ordenamiento jurídico en sus elementos esenciales, como son la competencia y el contenido del acto.


 


Se pretende que lo acordado se fundamenta en la potestad de dar autorizaciones presente en el artículo 35. Las autorizaciones que el Consejo Rector puede emitir con base en el artículo 35 están restringidas a la participación de entidades financieras públicas en la actuación del Fondo como banca de segundo piso  y para que los bancos públicos destinen recursos  a asociaciones, cooperativas, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades formales, para que desarrollen programas autorizados por el Consejo. La circunstancia de que el citado artículo otorgue competencia al Consejo para que fije la tasa de interés en una operación de crédito no permite considerar que ese Órgano puede autorizar una modificación de la ley y, en concreto, variar las condiciones en que pueden ser realizadas las inversiones  con los recursos ociosos del Fondo.


 


CONCLUSIONES


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:


 


1.         La Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, N° 8634 de 23 de abril de 2008, crea el Fondo del Crédito para el Desarrollo, financiado con recursos provenientes de la intermediación financiera realizada por la banca privada.


 


2.         La administración de ese Fondo está a cargo de un banco estatal, cuya designación corresponde en principio al Consejo Rector del Sistema. Empero, la Ley ha determinado que en los primeros cinco años estará a cargo del Banco Crédito Agrícola de Cartago.


 


3.         Si bien el destino de los fondos es la colocación en el usuario final del crédito en las condiciones financieras establecidas en los artículos 59 de la Ley N° 1644 y 52 de la Ley 7558, el artículo 35 de la Ley 8634 autoriza una colocación transitoria de los recursos. Por consiguiente, si estos no pueden ser colocados en préstamos a los usuarios de la banca de desarrollo, BANCREDITO puede invertirlos en los instrumentos financieros que la ley autoriza.


 


4.         Para ese efecto, la Ley ha previsto la colocación de recursos en instrumentos financieros a corto plazo, de alta liquidez del Sector Público costarricense o bien, en instrumentos emitidos por emisores extranjeros públicos que cuenten con una calificación de triple A o su equivalente, otorgada por una calificadora internacional reconocida por la Superintendencia General de Valores.


 


5.         Al disponer en esos términos, la Ley prohíbe implícitamente que los fondos sean invertidos en instrumentos distintos de los indicados. Esa prohibición implícita se impone al administrador de los recursos y a todo operador jurídico.


 


6.         En ese sentido, para que los recursos pudiesen ser invertidos en otro tipo de instrumentos sería necesario que la Ley contuviera una autorización en ese sentido o bien, otorgara competencia a algún órgano para autorizar otro tipo de colocación. Disposiciones que no están presentes en la Ley.


 


7.         En efecto, de lo dispuesto en los artículos 12 y 35 de la referida Ley no es posible derivar a favor del Consejo Rector del Sistema de Desarrollo una competencia para autorizar que el administrador del Fondo coloque los recursos ociosos en instrumentos financieros distintos de los expresamente autorizados por la Ley.


 


8.         Al disponer que el banco administrador del Fondo de Crédito para el Desarrollo podrá colocar los recursos ociosos en instrumentos a más de un año plazo del sector público costarricense o en emisores extranjeros o supranacionales, el Consejo Rector de Sistema para Banca de Desarrollo se ha atribuido una competencia que la Ley no le otorga y ha violentado lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Sistema de Banca para el Desarrollo.


 


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves                           Lic. Esteban Alvarado Quesada


Procuradora Asesora                                            Abogado Procuraduría


 


 


 


 


 


MIRCH/EAQ/mvc


C.            Superintendencia General de Entidades Financieras