6 de abril, 2010

C-60-2010

 

Señor

Lemuel Byram López

Presidente de la Junta Directiva

INS Valores Puesto de Bolsa S.A.

 

Estimado Señor:

 

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio número INSVA-GG-532-2009 de 2 de diciembre de 2009, indicando:

 

A.-       LAS ENTIDADES FINANCIERAS TIENEN OBLIGACIÓN DE REPORTAR TODAS LAS TRANSACCIONES SOSPECHOSAS DE CONFIGURAR EL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, EN LOS ALCANCES DADOS POR EL ARTÍCULO 69 DE LA LEY NÚMERO 7786:

 

            La entidad consultante pregunta si “¿Está INS Valores Puesto de Bolsa S.A. y su Oficial de Cumplimiento, obligados a reportar toda operación que involucre bienes que se sospeche han podido tener su origen en cualquier presunto hecho delictivo cuyo rango de pena puede ser de cuatro años de prisión, aún cuando no se trate de delitos relacionados con la prevención, el suministro, la prescripción, la administración, la manipulación, el uso, la tenencia, el tráfico y la comercialización de estupefacientes, psicotrópicos, sustancia inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencias físicas y psíquicas y las actividades financieras con el fin de evitar la legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas, tal como establece actualmente, respecto a su ámbito de aplicación el artículo 1º de la Ley 8204?. Además, si ¿Quedaría incluido en lo anterior actos en que se presuma que el dinero puede provenir de un hecho totalmente distinto a los definidos en el artículo 1 de la Ley 8204, como por ejemplo el dinero que trae una persona que se desempeña como Gerente de una empresa, en donde se sospecha que realizó una Administración Fraudulenta en perjuicio de los dueños de la empresa. En casos como los similares existe la obligación de reportar solo porque el rango de la pena del delito contempla los cuatro años de prisión, aún cuando el delito no esté contemplado en ámbito de competencia que fija el artículo 1º de la Ley 8204, en caso de que se deba reportar ante qué autoridad se reportaría?

 

            En relación con los temas objeto de consulta, mencionados anteriormente, la Asesoría Jurídica del INS Valores Puesto de Bolsa S.A., sostiene que:

 

“1.  La Ley 8719, denominada Ley para el Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, entra en vigencia el 16 de marzo del 2009, en ella se reforman dentro de varios artículos los número 1 y 69 de la Ley 8204.

2.    Con la reforma se elimina en el artículo 1º de la Ley 8204, el concepto de delito grave e indica que los delitos perseguibles son aquellos cuyo rango de pena de prisión puede ser sancionado de cuatro año o más.

3.    Al interpretar el espíritu de la norma, a la luz de la reforma implementada por la Ley 8719, se logra determinar que los delitos perseguibles por nuestra Oficialía de Cumplimiento, son aquellos relacionados con la razón de ser de las Leyes 8204 y 8719, que son financiamiento del terrorismo, legitimizar capitales o encubrir el lavado de dinero, por tanto no considero que exista obligación de realizar el reporte de operación sospechosa de cualquier tipo de delito.”.

 

            De seguido, expone esta Procuraduría General de la República su criterio técnico jurídico respecto de las interrogantes formuladas por el consultante, referidas a los alcances de la obligación de las entidades financieras de denunciar las transacciones sospechosas de configurar legitimación de capitales.  

 

A.1.-    Persecución penal de la legitimación de capitales como instrumento de combate de la criminalidad organizada transnacional:

 

La legitimación de capitales, también conocida como lavado o blanqueo de dinero, “es un proceso financiero compuesto por un conjunto de operaciones consistentes en ocultar la procedencia ilegal de fondos, denominados comúnmente dinero negro, para convertirlo en dinero blanco, dando así la sensación de su origen legítimo.”[1].

 

            El proceso de legitimación de capitales conlleva tres fases denominadas: la colocación, la acumulación, y por último, la integración. La primera etapa consiste en la introducción de las ganancias provenientes de la actividad delictiva dentro del circuito financiero, fase que tiene como objetivo variar la forma de los capitales con la finalidad de ocultar su origen delictivo. La segunda etapa, pretende la estratificación mediante el sometimiento de los dineros a complejos procesos de movimientos financieros, alejando lo más posible las ganancias de su fuente de origen. La última, coloca nuevamente los dineros en el sistema financiero con apariencia lícita, logrando así, el objetivo final del legitimador[2].

 

La persecución de la legitimación de capitales empieza a ser impulsada por la comunidad internacional en la década de los ochentas. En sus inicios, es presentada principalmente como una estrategia de combate del narcotráfico, un mecanismo para desestimular la ulterior actividad delictiva que podría generarse a partir del aprovechamiento de las ganancias provenientes del tráfico internacional de drogas.

 

Como uno de sus primeros productos, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en diciembre de 1988, se suscribe la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Psicotrópicas[3]; instrumento internacional que, por vez primera, compromete a los estados parte a tomar las medidas necesarias para la regularización de la legitimación de capitales en el ámbito jurídico –penal. Este compromiso es descrito por la Convención, en su artículo tercero, apartado 1 b) i), que reza:

 

“ARTICULO 3

DELITOS Y SANCIONES

1.- Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente:

…

b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

ii)    La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o de algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.

…” (el resaltado no es del original).

 

Como se hace evidente, la Convención mencionada vincula el delito de la legitimación de capitales, únicamente, al tráfico internacional de estupefacientes; quedando claro con ello, que el origen de la persecución penal del lavado de dinero estuvo estrictamente ligado con ese campo de actividad delictiva[4].

 

La vinculación única del delito de legitimación de capitales con el narcotráfico, empieza a romperse a partir de la “Conferencia Internacional sobre la prevención y represión del blanqueo de dinero y empleo del producto del delito: un enfoque global”, celebrada en Italia en junio de 1994, organizada por el Programa de las Naciones Unidas en materia de prevención del delito y justicia penal. En este encuentro, representantes de un importante número de países discuten sobre la expansión geográfica de las actividades de las organizaciones delictivas transnacionales más importantes, en términos de acumulación de capitales derivados no sólo del narcotráfico sino de todo tipo de delitos lucrativos graves, concluyendo que la internacionalización de las actividades delictivas había agravado y globalizado el problema del lavado de dinero.

 

Desde este momento, la tendencia manifiesta a nivel internacional, comienza a ser relacionar la legitimación de capitales con la criminalidad organizada transnacional, en términos generales.

A nivel regional, sólo unos pocos meses después de haberse llevado a cabo la “Conferencia Internacional sobre la prevención y represión del blanqueo de dinero y empleo del producto del delito”, durante la “Reunión de expertos de las Américas sobre lavado de bienes”, se recomienda a los países del área tipificar el delito de lavado de dinero sin restringirlo a los bienes procedentes del tráfico ilícito de drogas. Por su parte, en el seno de la ONU, la “Conferencia Ministerial Mundial sobre la delincuencia transnacional organizada” define el problema del lavado de dinero como un asunto propio de la delincuencia organizada transnacional.

 

En los siguientes años, la constante será incluir, en la agenda de discusión de los distintos foros supranacionales e instrumentos internacionales ideados para el combate de la criminalidad organizada transnacional, el tema del lavado de dinero como un problema propio de este tipo de delincuencia.

 

La tendencia que vincula la legitimación de capitales con el crimen organizado sin fronteras se consolida cuando en diciembre de 2000 se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacionales –Convención de Palermo-, en la cual se implementa todo un sistema de compromisos tendientes a la detección y penalización del blanqueo de dinero. Los alcances de las medidas previstas en la Convención de Palermo son descritos de la siguiente manera:

 

“Señalamos, en cambio, que en el artículo 6º se establece la necesidad de que cada Estado parte, de acuerdo con su legislación interna, adopte las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para penar al blanqueo/lavado de dinero. Por su parte, en el artículo 7º se incluyen cuáles son las medidas que cada Estado parte deberá adoptar para combatir el blanqueo/lavado de dinero. Consisten en medidas para el sector financiero u otras actividades que sean susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero; medidas de cooperación e intercambio de información en el ámbito nacional e internacional, la creación de Unidades de Información Financiera (denominadas en la Convención como Dependencia de Inteligencia Financiera). Asimismo, medidas para detectar y vigilar el movimiento fronterizo de efectivo y de títulos negociables, garantizando la debida utilización de la información pero sin restringir la libre circulación de los capitales lícitos. Se insta por último, con respecto a este punto, la utilización como guía de las iniciativas de las organizaciones regionales, interregionales y multilaterales de lucha contra el blanqueo de dinero. Se advierte la inclusión de un fino grado de detalle en la Convención a fin de lograr la armonización o sistematización de las medidas a aplicar en materia de lavado de dinero”.[5]  

 

Respecto del delito de legitimación de capitales es de destacar que la Convención de Palermo compromete expresamente a los estados parte[6] a penalizar este delito, de forma tal que se aplique a la gama más amplia de delitos determinantes[7], y como mínimo a los delitos de asociación ilícita, corrupción y obstrucción de la justicia, como se desprende de la literalidad del numeral 6 convencional:

 

“Artículo 6

Penalización del blanqueo del producto del delito

1º—Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente:

a)

i)     La conversión la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos;

ii)    La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito;

b)    Con sujeción a los conceptos básicos de su ordenamiento jurídico:

i)     La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de su recepción, de que son producto del delito;

ii)    La participación en la comisión de cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo al presente artículo, así como la asociación y la confabulación para cometerlos, el intento de cometerlos, y la ayuda, la incitación, la facilitación y el asesoramiento en aras de su comisión.

2º—Para los fines de la aplicación o puesta en práctica del párrafo 1 del presente artículo:

a)    Cada Estado Parte velará por aplicar el párrafo 1 del presente artículo a la gama más amplia posible de delitos determinantes;

b)    Cada Estado Parte incluirá como delitos determinantes todos los delitos graves definidos en el artículo 2 de la presente Convención y los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 8 y 23 de la presente Convención. Los Estados Parte cuya legislación establezca una lista de delitos determinantes incluirán entre éstos, como mínimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos delictivos organizados;

c)    …”. (el resaltado no es del original)

 

El análisis efectuado anteriormente permite afirmar, de forma fehaciente, que la persecución penal de la legitimación de capitales a nivel de la comunidad internacional, desde hace más de una década, pasó a ser un instrumento de combate de la criminalidad organizada transnacional, dejando atrás sus orígenes que únicamente la vinculaban con la lucha en contra del trasiego ilegal de estupefacientes. Asimismo, que los estados parte de la Convención de Palermo, como es el caso de Costa Rica, han adquirido compromisos internacionales que los obligan a penalizar el delito de legitimación de capitales, de forma tal que el delito tenga los alcances más amplios posibles.

 

A.2.-    Tipificación el delito de legitimación de capitales en nuestro ordenamiento jurídico:

 

            La “Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo”, número 7786 de 30 de abril 1998, ha sido históricamente el cuerpo normativo encargado de tipificar el delito de legitimación de capitales.

 

Mediante el análisis de sus antecedentes, se advierten las importantes variantes que ha tenido el delito en cuestión, en cuanto a los alcances del tipo penal, las cuales han ido de la mano de la evolución de la regularización penal del lavado de dinero en el plano internacional.

 

            La versión original del delito únicamente reconocía el lavado de dinero proveniente de tráfico ilícito de estupefacientes o delitos conexos, con una descripción de la conducta prohibida muy apegada a lo dispuesto en la “Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Psicotrópicas”, como se observa:

 

“ARTÍCULO 72. Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años quien:

a)    Convierta, transfiera o transporte bienes de interés económico que procedan, directa o indirectamente, del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas o delitos conexos, para ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar, mediante tal conversión, transporte o transferencia, a cualquier participante en la comisión de uno de estos delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

b)    Oculte o encubra la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad verdadera de recursos, bienes o derechos relativos a ellos, con conocimiento de que proceden directa o indirectamente del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas o delitos conexos.

….”. (el resaltado no es del original).

 

            A través de la Ley número 8204 de 26 de diciembre de 2001, se varía significativamente el contenido del delito de legitimación de capitales previsto por nuestro ordenamiento. Uno de los cambios más trascendentales que sufre la norma, sin duda alguna, fue la ampliación de los alcances del tipo penal que se logra al eliminar la mención de los delitos relacionados con el narcotráfico como actividades delictivas determinantes, y en su lugar, introducir como parámetro de referencia el “delito grave”, definido en el artículo primero de la Ley sobre Estupefacientes como: “la conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad de cuatro años, como mínimo, o una pena más grave”. En esta oportunidad, en lo que interesa, el tipo penal queda descrito como sigue:

 

“Artículo 69. Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años:

a)    Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito o para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.

b)    Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito grave.

….”. (el resaltado no es del original).

 

La reforma impuesta, al tomar como punto de referencia la gravedad de la pena legal, pretendió incluir en el catálogo de los delitos determinantes las infracciones penales más graves contenidas en la normativa penal nacional. Con ello se procuró, además, adecuar nuestro Ordenamiento a las exigencias establecidas en las convenciones internacionales suscritas por Costa Rica, en materia de combate de la delincuencia transnacional organizada.

 

La finalidad perseguida no fue alcanzada plenamente, en razón de la interpretación dada al término de “delito grave”, que exigía al delito determinante un extremo menor de la pena legal de cuatro años de prisión. Esto afectó considerablemente la nómina de delitos determinantes, y por tanto, los alcances del delito de legitimación de capitales.

 

Con el propósito de lograr finalmente la ampliación deseada para la aplicación del delito de blanqueo de dinero, por medio de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo –número 8719-, se efectúa la reforma más reciente del numeral 69 de la Ley sobre estupefacientes, que deja el tipo penal con el contenido siguiente:

 

“Artículo 69. Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años:

a)    Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.

b)    Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más.

       La pena será de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas”. (el resaltado no es del original)

 

Como se aprecia, para evitar cualquier duda respecto de los alcances del delito, la última reforma excluye la remisión al concepto de “delito grave” y opta por incluir dentro del propio tipo penal del delito de legitimación de capitales el parámetro definidor de los delitos determinantes, que permitirían la configuración del blanqueo de capitales.

 

De esta forma queda dispuesto, expresamente, dentro de la descripción del delito de legitimación de capitales del artículo 69 de la Ley sobre Estupefacientes, que cualquier infracción penal que tenga prevista una pena legal de cuatro años o más de prisión, puede constituir un delito determinante de blanqueo de dinero.

 

Así las cosas, debe concluirse, que las reformas que han sido aplicadas al delito de legitimación de capitales, a lo largo de los años, han ido ampliando sus alcances al incorporar una mayor gama de delitos determinantes. Tal y como se encuentra tipificado actualmente, para todos los efectos, en nuestro sistema se debe entender por legitimación de capitales el proceso de blanqueo de capitales proveniente de todo delito con pena de prisión prevista de cuatro o más años.

 

A.3.-    Alcances de la obligación de las entidades financieras de reportar actividades sospechosas de legitimación de capitales:

 

            El Capítulo VIII de la “Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo” regula lo referente a las obligaciones de las entidades financieras de comunicar las transacciones financieras sospechosas, indicando:

 

“Artículo 24. Las entidades sometidas a lo dispuesto en este capítulo prestarán atención especial a las transacciones sospechosas, tales como las que se efectúen fuera de los patrones de transacción habituales y las que no sean significativas pero sí periódicas, sin fundamento económico o legal evidente. Lo dispuesto aquí es aplicable a los órganos de supervisión y fiscalización.”-

 

“Artículo 25. Si se sospecha que las transacciones descritas en el artículo anterior constituyen actividades ilícitas o se relacionan con ellas, incluso las transacciones que se deriven de transferencias desde el exterior o hacia él, las instituciones financieras deberán comunicarlo, confidencialmente y en forma inmediata, al órgano de supervisión y fiscalización correspondiente, el cual las remitirá, inmediatamente, a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIf), del Instituto Costarricense sobre Drogas.

       Estas acciones no les acarrearán, a las entidades o a los funcionarios que las realicen, responsabilidades administrativas, civiles, penales ni de ninguna otra índole, si se ha actuado de buena fe.”.

 

            De acuerdo con la literalidad de los numerales supracitados, las entidades financieras están en la obligación de reportar a la UIF, toda transacción que sospechen pueda constituir una actividad ilícita o conexa. El deber legal impuesto por las normas en cuestión es descrito en términos muy amplios, a tal punto que no queda limitado explícitamente a los delitos tipificados por la Ley número 7786.

 

Pese a ello, es claro, que el deber de comunicar sobre las transacciones sospechosas estaría demarcado por los objetivos que persigue la regulación de las actividades financieras que hace la Ley sobre estupefacientes, los cuales están definidos por el artículo primero, que en lo que interesa dice:

 

“Además, se regulan y sancionan las actividades financieras, con el fin de evitar la legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas, tal como se establece en esta Ley.”.

 

Siendo la prevención y detección de la legitimación de capitales y de las acciones tendentes a financiar operaciones terroristas, la razón de ser de la normativización de la actividad financiera efectuada por la Ley número 7786, lo correcto es considerar que las obligaciones previstas en los artículos 24 y 25 supracitados, de denunciar las transacciones sospechosas, están circunscritas a este tipo de actuaciones delictivas.

 

En consecuencia, las entidades financieras estarían en el deber de reportar las transacciones sobre las que tengan sospecha de que constituyan legitimación de capitales o financiamiento del terrorismo.

 

En lo concerniente a la legitimación de capitales, resulta evidente que incluiría todas las transacciones de bienes de interés económico que se presuma tienen origen en delitos sancionados en nuestro Ordenamiento con penas de cuatro o más años de prisión; en tanto, el artículo 69 de la Ley sobre estupefacciones, define a éstos como delitos determinantes del delito de legitimación de capitales.

 

Consecuentemente, las entidades financieras están en el deber de reportar toda transacción sospechosa de constituir delito de legitimación de capitales, en los términos dados por el numeral 69, que comprendería, como hemos señalado, bienes de interés económico originados en cualquier delito sancionado por el ordenamiento jurídico con una pena legal de cuatro o más años de prisión.

 

Una interpretación distinta, que restringa la obligación de denunciar las transacciones sospechosas a algunos de los delitos catalogados como determinantes,  no resultaría coherente con los propósitos perseguidos por la Ley número 7786, obvia el papel insustituible de las entidades financieras en el control de la legitimación de capitales, y renuncia, en gran parte, a la posibilidad de prevenir y detectar los capitales mal habidos originados en los delitos determinantes que quedarían fuera de los alcances del deber previsto en los artículos 24 y 25 de la Ley sobre estupefacientes.

 

B.-       LAS CUENTAS DEBEN SER NOMINATIVAS Y NO CIFRADAS:

 

Se consulta si ¿”es posible la apertura de cuentas a favor de sociedades identificadas únicamente por su cédula jurídica, siendo que es un elemento que permite la idónea diferenciación e individualización del ente?”.

 

Una consulta que se plantea en relación con el Reglamento para la Inscripción de la Constitución de Empresas Comerciales.

 

            La Asesoría Jurídica considera que es permitido y legal, conforme el Decreto 33171-J, realizar tanto la apertura como el mantenimiento de una cuenta por parte del inversionista con el número de cédula jurídica como nombre, sin necesidad de requisitos posteriores, salvo los ya definidos para apertura de cualquier otra cuenta. En ese sentido, considera que no se violenta el inciso b) del artículo 16 de la Ley 8204. Estima que aplicando el Decreto si bien la sociedad no tendría nombre, tendría todos los elementos para ser identificada, tales como número de identificación, representante legal, distribución del capital accionario, domicilio social, objeto social, por lo que la cuenta no sería anónima, cifrada, ni inexacta.

 

Como se ha indicado, la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas,  se dirige a regular las actividades financieras con el fin de evitar la legitimación de capitales provenientes de delitos graves y de todos los procedimientos que puedan servir como medios para legitimar dichos capitales. Actividad de prevención y represión en la cual debe colaborar “toda persona” dentro del país (artículo 4 de la Ley). Dentro de ese objetivo se regulan las entidades financieras, así como los órganos encargados de la regulación y fiscalización de esas entidades, artículo 14, y las actividades realizadas por los particulares en las entidades financieras. Se impone a las entidades financieras en relación con sus clientes un deber de identificación de los titulares de cuentas o de quienes realizan transacciones financieras. Un deber que se rige por disposiciones específicas y especiales, aplicables a toda entidad financiera.

 

B.1.-    Un deber de identificar al cliente:

 

Dispone el artículo 16 de la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas:

 

“Artículo 16. Con el objeto de prevenir las operaciones de ocultación y movilización de capitales de procedencia dudosa y otras transacciones encaminadas a legitimar capitales o a financiar actividades u organizaciones terroristas, las instituciones sometidas a lo regulado en este capítulo deberán sujetarse a las siguientes disposiciones:

a)    Obtener y conservar información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo beneficio se abra una cuenta o se efectúe una transacción, cuando existan dudas acerca de que tales clientes puedan no estar actuando en su propio beneficio, especialmente en el caso de personas jurídicas que no desarrollen operaciones comerciales, financieras ni industriales en el país, en el cual tengan su sede o domicilio.

b)    Mantener cuentas nominativas; no podrán mantener cuentas  anónimas, cuentas cifradas ni cuentas bajo nombres ficticios o inexactos.

c)    Registrar y verificar, por medios fehacientes, la identidad, la representación, el domicilio, la capacidad legal, la ocupación o el objeto social de la persona, así como otros datos de su identidad, ya sean clientes ocasionales o habituales.  Esta información debe constar en un formulario, el cual debe estar firmado por el cliente.  En el caso de personas jurídicas catalogadas de riesgo, según los parámetros establecidos por el Consejo Nacional de Supervisión, las entidades financieras deben requerir certificación notarial relativa a la representación judicial y extrajudicial de la sociedad.  Esta verificación se efectuará, especialmente, cuando establezcan relaciones comerciales, en particular la apertura de nuevas cuentas, el otorgamiento de libretas de depósito, la existencia de transacciones fiduciarias, el arriendo de cajas de seguridad o la ejecución de transacciones, incluidas las transferencias desde el exterior o hacia él, en moneda nacional o extranjera, iguales o superiores a los diez mil  dólares  moneda  de  los  Estados  Unidos  de  América (US $10.000,00) o su equivalente en otras monedas.

d)    Mantener, durante la vigencia de una operación y al menos por cinco (5) años, a partir de la fecha en que finalice la transacción, los registros de la información y documentación requeridas en este artículo.

e)    Conservar, por un plazo mínimo de cinco (5) años, los registros de la identidad de sus clientes, los archivos de cuentas, la correspondencia comercial y las operaciones financieras que permitan reconstruir o concluir la transacción.

f)     Acciones al portador:  los sujetos regulados por los artículos 14, 15 y 15 bis de esta Ley, no podrán abrir cuentas ni mantener como clientes a sociedades con acciones al portador.

       Las personas jurídicas extranjeras que soliciten la apertura de una cuenta o la realización de operaciones, deben corresponder a entidades constituidas y registradas en su país de origen en forma nominativa, que permitan la plena identificación de las personas físicas que han suscrito el pacto constitutivo y las personas físicas propietarias del capital representado en acciones o participaciones, en el momento de la apertura de la cuenta y durante la relación comercial”.  (Así reformado por el artículo 2°, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).

 

            Se establece el deber de las entidades sujetas a fiscalización de identificar a sus clientes en forma fehaciente y de registrar diversos datos en orden a su identificación y las operaciones que realiza. Existe una obligación de establecer la verdadera identidad de la persona a cuyo favor se realiza la operación financiera, a efecto de determinar si actúa en su propio beneficio o por el contrario, si actúa a nombre de otro. Un aspecto que consideramos relevante para efectos de la consulta es la referencia a que una persona podría estar actuando en beneficio de un tercero, especialmente cuando tratándose de personas jurídicas no desarrollan operaciones comerciales, financieras ni industriales en el país en el cual tengan su sede o domicilio. De modo que la identificación de la persona jurídica que abre la cuenta es fundamental y esa identificación requiere tanto el nombre como la determinación de la actividad que desarrolla y en dónde la desarrolla.

 

Precisamente porque se debe identificar fehacientemente al cliente, se prohíbe la apertura y mantenimiento de cuentas nominativas, anónimas, cifradas o bajo nombres ficticios o inexactos. El inciso b) del artículo 16 impone, en consecuencia, la necesidad de que la cuenta se abra con el nombre de la persona jurídica a cuyo favor se abre. En ese sentido, el inciso c) reafirma la necesidad de identificar al cliente, aún cuando este sea una persona jurídica. Frente a dicho requisito no basta con que se verifique la identidad de la persona, quién es su representante, su domicilio u objeto social. Por el contrario, debe precisarse cuál es el nombre de la entidad jurídica a cuyo favor se abre la cuenta bancaria. Y en cuanto a identificar  nombre con cédula jurídica, cabe hacer un parangón entre la persona física y la persona jurídica. Para abrir una cuenta, una persona física requiere presentar un documento de identificación. Este documento, sea la cédula de identidad o el pasaporte, tiene un número. Si bien el documento permite la identificación de la persona, ese documento y el número que lleva no es la persona. Es por ello que la cuenta no puede ser abierta con el número de identificación sino que debe hacerse con el nombre correspondiente a la persona física. En igual forma, en tratándose de una persona jurídica, esta tiene un número de identificación pero también un nombre o denominación social. Es por ello que la cuenta debe abrirse con ese nombre.

 

Al regular la constitución de diversas entidades jurídicas, las normas legales prevén la existencia de un nombre. Es el caso del artículo 10 del Código de Comercio para las empresas  individuales de responsabilidad limitada; artículo 18 del mismo Código para toda sociedad mercantil (sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada y sociedad anónima). En igual forma, el artículo 8 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de Creación del INFOCOOP para las asociaciones cooperativas; los artículos 12 y 13 de la Ley de Asociaciones Solidaristas para este tipo de organizaciones, entre otras normas. De tal forma que no puede considerarse que exigir de la entidad jurídica la exigencia de un nombre o denominación social sea legalmente improcedente, ya que la existencia del nombre es un requisito para la constitución de la entidad jurídica.

 

Pero el artículo de mérito no sólo requiere identificar al cliente. Establece el registro de esos datos para la identificación. Cabe considerar que parte fundamental del artículo 16 reside, en efecto, en la autorización de un registro de datos personales, sea de datos que corresponden a una persona identificada o identificable, como son su nombre, número de identificación, domicilio, ocupación. Datos personales que están cubiertos por el derecho fundamental a la autodeterminación informativa. Un derecho que permite a la persona ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida tanto en registros públicos como privados y controlar el respeto de los terceros (incluido el titular del registro) al fin legal que justifica el registro de sus datos personales.

 

El registro de los datos personales es un registro realizado por la entidad financiera en cumplimiento de un mandato legal. Disposición que tiende a satisfacer un fin público como lo es la prevención de la legitimación de capitales u otros delitos graves.

 

La entidad financiera está obligada a registrar los datos personales requeridos por el artículo 16 y registrarlos con sujeción a los principios que rigen el derecho de autodeterminación informativa. Por consiguiente, debe recopilar y registrar datos veraces, exactos e íntegros. El incumplimiento de ese deber origina responsabilidad de la entidad que registra. En otros términos, la entidad financiera responde por la integridad, exactitud y precisión de la información y responde no solo en el momento de registrar los datos sino en forma permanente mientras mantenga el registro y hasta cinco años después. Ante lo cual, cabría preguntase si abrir una cuenta con el número de cédula jurídica como nombre del cliente responde a las exigencias de veracidad, exactitud e integridad. Asimismo, si satisface los deberes de la entidad financiera en orden a la verificación de los datos recibidos.

 

En tanto Política, la de Conocer al Cliente implica una acción mantenida en el tiempo, actualizable ya que debe ser  una acción planeada y coordinada comprensiva de diversas fases, como son la formulación y diseño, vinculación del cliente, análisis de la información, prestación del servicio y actualización de datos. Por consiguiente, de la entidad financiera se espera algo más que solicitar la información al cliente, ya que solicitada esta debe asegurarse no solo que esté completa sino de que los datos son veraces, a efecto de establecer que la información es fiel y coherente. Coherencia entre la información y la actividad económica y entre esta y las transacciones que el cliente realiza por medio de la entidad financiera.

 

La importancia que el legislador atribuye al registro de la información que señala y en particular de la relativa a la identificación del cliente no es discutible. Basta recordar que la ausencia de esa identificación puede constituir una infracción, según lo dispone el artículo 81, inciso a. 4 de la Ley de Estupefacientes. De modo que de no cumplirse con las disposiciones de identificación de los clientes, como lo preceptúa el artículo 16 antes transcrito, la entidad financiera puede ser sancionada con una multa del uno por ciento (1%) de su patrimonio. De allí que la entidad financiera debe tener un particular interés en cumplir con los citados requisitos, entre ellos que sus cuentas sean nominativas, no cifradas ni con nombre ficticios o inexactos. Exigencia que, en criterio de la Procuraduría, no se satisface cuando como nombre del cliente se registra su cédula jurídica, como se pretende. 

 

Ante ello, consideramos relevante recordar cuál es la información que debe necesariamente ser registrada a efecto de establecer la verdadera identidad de la persona que realice una operación con la entidad financiera. Pues bien, en primer lugar, la información concierne el nombre de la persona, física o jurídica, que se beneficia con la operación. La necesidad del nombre es clara, de modo que no ofrece dudas. El inciso b) del artículo 16 establece que las cuentas deben ser nominativas.  Por consiguiente, deben abrirse y mantenerse con un nombre. La cuenta no puede ser anónima ni cifrada. Si la cédula de identidad de la persona física o jurídica  solo contiene números se sigue como lógica consecuencia que la cuenta no puede registrarse exclusivamente con esa cédula porque se trataría de una cuenta cifrada y con un nombre inexacto. Luego de que se registra el nombre de la persona beneficiaria de la cuenta, se registra su número de identidad para lo cual tendrá que solicitarse necesariamente el documento de identidad, en el caso de la persona jurídica su cédula jurídica. Se registra, además el nombre del representante, el domicilio legal y el objeto social de la persona jurídica, para lo cual deben solicitarse las certificaciones registrales y notariales que la ley determina. 

 

Es preciso recordar que la enumeración de datos retenida por el legislador no es taxativa. Por el contrario, el artículo 16 claramente señala que pueden solicitarse “otros datos de su identidad”. Con lo que autoriza al Poder Ejecutivo y a los órganos de regulación del sistema financiero para adicionar otros datos que estimen relevantes.

 

El Reglamento General a la Ley Sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas, Decreto Ejecutivo N° 31684 de 8 de marzo de 2004, no agrega otros requisitos pero  remite a la normativa dictada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, CONASSIF, a efecto de establecer cuál es la información mínima (así la califica el artículo 17) que debe ser solicitada del cliente y, en su caso, registrada.  Importa destacar que esa información debe ser susceptible de establecer un perfil del cliente, en razón “del tipo, número, volumen y frecuencia de las operaciones, productos o servicios que posteriormente se reflejarán en la cuenta del cliente”,  artículo 17.

 

Pues bien, la “Normativa para el cumplimiento de la "Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas", emitida por el CONASSIF, dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 4. Política Conozca a su cliente. Las entidades deben adoptar la política "Conozca a su Cliente" como un instrumento que permita identificar y administrar los riesgos relacionados con la legitimación de capitales tipificados en la Ley Nº 8204, y con ello minimizar la presencia de clientes que podrían utilizarlas para propósitos ilícitos.

       La identificación debe realizarse sobre todos los clientes. Para efectos de esta normativa, se entenderá como cliente lo siguiente:

a)    Una persona o entidad que mantiene una cuenta.

b)    Una persona o entidad en cuyo nombre se mantiene una cuenta (beneficiarios).

c)    Beneficiarios de transacciones realizadas por intermediarios profesionales (por ejemplo: contadores y abogados).

d)    Una persona o entidad vinculada con una transacción financiera que puede representar un riesgo importante para la entidad.

       No se considerarán clientes quienes utilizan los servicios de la entidad financiera únicamente para cancelación de servicios públicos e impuestos.

       Se debe disponer como mínimo de la información que se indica a continuación:

(…).

 

2.    Para personas jurídicas. En el caso de cuentas o transacciones financieras realizadas por personas jurídicas, debe verificarse la identidad de las personas (ya sean socios o representantes legales) que actúan como responsable (s) de la cuenta o transacción financiera, información que debe ser actualizada. La información puede verificarse mediante certificaciones de la personería, emitida por el Registro Público o con vista en el Libro de Accionistas extendida por un notario público, según corresponda. Para ello se debe disponer como mínimo de información de los siguientes aspectos:

a)    Situación legal de la entidad cuando se da la apertura de una cuenta (por ejemplo: tipo de persona jurídica, nombre de los accionistas y porcentaje de participación para aquellos que posean más del 10% de las acciones o en su defecto, el accionista mayoritario, vigencia, cédula jurídica, o cualquier otro documento que la entidad considere pertinente).

b)    Dirección exacta del domicilio social, con identificación del teléfono, fax, correo electrónico y cualquier otro medio para comunicarse.

c)    Representación judicial y extrajudicial de la persona jurídica, así como fotocopia de la cédula de identidad y dirección exacta del lugar de habitación permanente, con indicación del teléfono, fax, y cualquier otro medio de localización del representante(s) legal(es) y del agente residente. De este último, únicamente cuando los representantes legales de la compañía no tengan su domicilio en el país.

d)    Fuente u origen de los fondos: En los casos en que la entidad lo considere necesario, hará una verificación fehaciente de la actividad que genera los recursos.

e)    Información financiera o contable, o de otro tipo que permita evaluar razonablemente el nivel estimado de las operaciones del cliente.

Tanto para las personas físicas y jurídicas, la entidad deberá verificar los datos del domicilio del cliente. Esta verificación se realizará por medio de recibos de servicios públicos, visitas al domicilio, constancias de alguna entidad oficial gubernamental o cualquier otro método que le permita a la entidad cumplir con este requisito. Se deberá dejar constancia en el expediente del cliente del resultado de la verificación efectuada mediante copia de los documentos o a través de memorandos o bitácoras de visitas.

       Por otra parte, como información complementaria podrá solicitar referencias comerciales o bancarias.

       Finalmente, si la entidad financiera determina que un cliente se desempeña entre otras actividades, las citadas en el Artículo 15 de la Ley Nº 8204, deberá requerirle la autorización de inscripción emitida por la Superintendencia General de Entidades Financieras”.

 

            Se sigue de lo expuesto que la cédula jurídica es uno de los requisitos que debe solicitarse como mínimo para abrir una cuenta. Sin que en modo alguno pueda determinarse que ese número pueda ser  utilizado válidamente como “nombre” para abrir una cuenta o registrar una operación. Sencillamente, el artículo 16 de la Ley no lo permite.

 

La Normativa del CONASSIF se refiere a la Política de Conozca a su Cliente como un medio para “identificar y administrar los riesgos relacionados con la legitimación de capitales tipificados en la Ley Nº 8204, y con ello minimizar la presencia de clientes que podrían utilizarlas para propósitos ilícitos”.

 

Precisamente por los efectos que en la estabilidad, liquidez y solvencia de las entidades financieras puede tener su penetración por organizaciones criminales, los Principios de Basilea establecen en su punto 15 que la Política de Conoce a tu cliente debe promover altos estándares éticos y profesionales en el sector y evitar que el banco sea utilizado, “con o sin intención, por elementos criminales”. Lo que incluye la prevención y detección de actividades criminales o fraudes y reportar “sobre dichas actividades sospechosas a las autoridades competentes”. Para lograrlo se deben establecer reglas sobre la identificación de los clientes y los registros sobre esa identificación y las transacciones individuales. El criterio 15.12 remite a las sanas prácticas internacionales, entre ellas las Recomendaciones del Grupo de Trabajo de Acción Financiera de Basilea. Y estas prevén que se debe identificar al cliente y verificar su identidad. Los documentos permiten verificar la identidad, no determinan  la identidad. De tal modo que si esa identificación y verificación no fuere posible, la entidad financiera no debería abrir una cuenta, iniciar relaciones comerciales ni llevar a cabo la operación; o bien, debería poner fin a la relación comercial. Todo lo cual redunda en la necesidad de cumplir con los requisitos exigidos por la normativa nacional y, por consiguiente, respetar la prohibición de cuentas anónimas, cifradas o con nombres inexactos.

 

Para  lograr ese objetivo se prevé la existencia de un “funcionario responsable del cumplimiento de las normas contra el lavado de dinero”, disponiendo el punto 15.1 que eso incluye “la prevención y detección de actividades criminales o fraudes y reportar sobre dichas actividades sospechosas a las autoridades competentes”. Corresponde a ese funcionario  asegurar que las políticas y procedimientos del banco están, como mínimo, de acuerdo, con las exigencias de la legislación local contra el lavado de dinero. Por lo que la Oficialía de Cumplimiento tiene como razón de ser el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Estupefacientes y, entre ellas, el artículo 16 de cita.

 

B.2.-    El Decreto 33171 no es aplicable a la apertura de cuentas:

 

            Se ha consultado porque se considera que el Decreto Ejecutivo N° 33171-J, Reglamento para la Inscripción de la Constitución de Empresas Comerciales, puede ser un medio de determinar cuáles son los requisitos que deben cumplirse para identificar un cliente en el momento de apertura de sus cuentas.

 

Es de advertir, desde ya, que el referido Decreto Ejecutivo no contiene ninguna disposición que se refiera a la Política Conozca a su Cliente, por una parte. Luego, se trata de una norma de rango inferior a la ley, por otra parte.

 

En cuanto al ámbito normativo del Decreto, tenemos que su artículo 2  faculta a los socios de una empresa comercial para solicitar que el Registro indique como denominación social el número de cédula de la persona jurídica. Número que le asigna el Registro Nacional de oficio en el momento de su inscripción. A ese número se adiciona la clase de sociedad de que se trate. El objeto es facilitar la inscripción en el Registro y son los socios los que decide si utilizan ese mecanismo o el tradicional. Precisamente porque la inscripción de esa forma puede generar problemas, el artículo 3 dispone que al publicar la inscripción en el Diario Oficial se hará constar que la denominación social de la empresa se hace de conformidad con el artículo 2 del Decreto.

 

Ciertamente, se establece que ese número “se tendrá para todo efecto legal como la denominación social de la empresa”, artículo 5, así como que las disposiciones del Decreto no se aplican a las sociedades en nombre colectivo y en comandita simple y a ninguna que requiera identificarse mediante razón social o una denominación específica, artículo 7.

 

            Con esa última disposición se pretende respetar el ordenamiento jurídico existente. De modo tal que los efectos estén referidos al ámbito del Reglamento y no interfieran con ninguna disposición legal. Y como ya mencionamos, existen diversas disposiciones de rango legal que disponen que en el acto constitutivo de la entidad se indicará su denominación social o nombre.

 

            Lo anterior obliga a referirnos a la fuerza normativa del Reglamento. Como es sabido, este es una norma inferior, subordinada a la Ley, incapaz de sustituirla o innovar en contra de esta. Por ende, no puede derogarla o modificarla. De modo que frente a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley de Estupefacientes, la frase del Decreto según la cual el número de cédula jurídica se “tendrá para todo efecto legal como la denominación social de la empresa”, no puede servir de fundamento jurídico para  abrir una cuenta cifrada. Simplemente existen disposiciones específicas de rango legal que regulan la apertura de las cuentas y operaciones de las entidades financieras, disposiciones que  prevalecen por sobre lo que disponga el citado Reglamento en su respectivo ámbito de eficacia. Y es a esas disposiciones a las que debe sujetarse la entidad financiera al abrir o mantener una cuenta o realizar una operación.

 

            Reiteramos, la identificación de los clientes de las entidades financieras es una materia objeto de regulación específica no solo por el artículo 16 de la Ley de Estupefacientes antes transcrito, sino por el Reglamento a esa Ley y la Normativa dictada por el CONASSIF. Disposiciones todas que contienen regulaciones suficientes para determinar que una cuenta no puede ser abierta exclusivamente con la cédula jurídica de la persona jurídica, sino que debe requerirse la denominación social de la persona jurídica, entre otros elementos. Por consiguiente, la entidad financiera comprendida en el artículo 14 de esa Ley no puede fundarse en el Decreto para pretender abrir o mantener cuentas no nominativas, cifradas o con nombres inexactos. De lo contrario, se estaría ante una aplicación de un reglamento que desaplica la Ley, lo cual es ilegal.

 

 

CONCLUSIONES:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

I.-        Respecto de la obligación de las entidades financieras de denunciar las transacciones sospechosas de configurar legitimación de capitales:

 

a)         La persecución penal de la legitimación de capitales, a nivel de la comunidad internacional, pasó a ser un instrumento de combate de la criminalidad organizada transnacional desde hace más de una década, dejando atrás sus orígenes que la vinculaban, únicamente, con la lucha en contra del trasiego ilegal de estupefacientes.

 

b)         Los estados parte de la Convención de Palermo, como es el caso de Costa Rica, han adquirido compromisos internacionales que los obligan a penalizar el delito de legitimación de capitales, de forma tal que incluya la más amplia gama de delitos determinantes.

 

c)         Conforme al artículo 69 de la Ley sobre estupefacientes vigente, constituiría delito de legitimación de capitales el blanqueo de bienes provenientes de todo delito sancionado con pena de cuatro años o más de prisión.

 

d)        Las entidades financieras tienen el deber legal de reportar toda transacción que sospechen pueda constituir una actividad de legitimación de capitales o tendente a financiar operaciones terroristas.

 

e)         En lo que concierne al delito de legitimación de capitales, resulta evidente que el deber de reportar incluiría todas las transacciones de bienes de interés económico que se presuma tienen origen en delitos sancionados en nuestro Ordenamiento, con penas de cuatro o más años de prisión; en tanto, de acuerdo con la descripción del numeral 69 de la Ley sobre estupefacciones, éstos tendrían la condición de delitos determinantes del delito de legitimación de capitales.

 

 

II.-       Respecto de la apertura de cuentas con el número de cédula jurídica

 

a)         De conformidad con la Ley de Estupefacientes, las entidades financieras comprendidas en su artículo 14 deben abrir y mantener cuentas nominativas, resultando prohibida la apertura de cuentas cifradas, anónimas o con nombres inexactos.

 

b)         El Reglamento para la Inscripción de la Constitución de Empresas Comerciales no tiene como ámbito normativo el reglar la apertura o mantenimiento de cuentas en entidades financieras.

 

c)         Por consiguiente, dicho Reglamento no autoriza a la entidad financiera a tomar el número de cédula jurídica de una persona jurídica para abrir o mantener una cuenta.

 

d)        Corresponde a la oficialía de cumplimiento velar porque la respectiva entidad financiera se sujete a lo dispuesto en la Ley de Estupefacientes, su Reglamento y la Normativa prudencial en orden a las operaciones que puedan encubrir una actividad de legitimación de capitales o tendente a financiar operaciones terroristas.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

 

Atentamente,

 

            Dra. Magda Inés Rojas Chaves                M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora Asesora                                Procuradora

 

 

MIRCH/TGD/mvc