OJ-017-2010

19 de abril, 2010

 

 

 

 

Señor

Gilberto Jerez Rojas

Diputado a la Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DGJR-004-2010 de 18 de febrero de 2010, mediante el cual consulta:

 

“1) Pueden las municipalidades gestionar en forma directa –sin necesidad de aprobación legislativa-, un empréstito internacional. Lo anterior, tomando en consideración que el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política hace alusión a que dicha aprobación se requiere solo en caso de empréstitos gestionados por el Poder Ejecutivo.

 

2)  Si la respuesta anterior fuera positiva, indicar cuáles son los procedimientos a seguir y ante qué instituciones se deben realizar.

 

3)  Podría una municipalidad, gestionar un empréstito internacional a efectos de construir y reparar la red vial cantonal, utilizando como forma de pago para su amortización, los ingresos provenientes de la Ley N° 8114, impuesto único a los combustibles? Si fuera así, cuáles diligencias y ante qué entidades deberán realizarse las respectivas gestiones?”.

 

La Procuraduría es llamada a pronunciarse respecto de la facultad de las municipalidades para endeudarse mediante créditos internacionales sin necesidad de aprobación legislativa y mediante el compromiso de los recursos provenientes de la Ley 8114.

 

De previo a referirnos al objeto de su consulta, se debe precisar el alcance de la función consultiva, dado que esta ha sido solicitada por un diputado y no por la Administración Pública.

 

 

 

I.-        EL OBJETO DE LA FUNCIÓN CONSULTIVA

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico.

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, para consultar a la Procuraduría General, la Administración Pública debe sujetarse a una serie de requisitos. Entre ellos:

 

·               Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

 

·               Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

 

·               Las consultas no deben versar sobre casos concretos

 

·               Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

 

·               La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva y su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública.

 

 

II.-       LA APROBACIÓN LEGISLATIVA DE LOS CRÉDITOS MUNICIPALES

 

Se consulta si las municipalidades pueden gestionar en forma directa un empréstito internacional. Y si este requiere aprobación legislativa.

 

El crédito público se sujeta al principio de legalidad. Lo que significa que la Administración sólo puede contraer un crédito, comprometiendo los recursos públicos, si se encuentra autorizada por una norma legal o de rango superior, como es el caso de las municipalidades.

 

A.-       UNA AUTORIZACION PARA ENDEUDARSE

 

Dispone el artículo 174 de la Constitución:

 

“ARTÍCULO 174.- La ley indicará en qué casos necesitarán las Municipalidades autorización legislativa para contratar empréstitos, dar en garantía sus bienes o rentas, o enajenar bienes muebles o inmuebles”.

 

Disposición de la cual puede derivarse que las municipalidades del país están autorizadas para contratar préstamos. Solo en el caso en que una ley expresamente lo disponga, esa contratación deberá ser aprobada por la Asamblea Legislativa. Por ende, no todo contrato de préstamo suscrito por las municipalidades requiere aprobación legislativa.

 

A nivel legal, la autorización de endeudarse se encuentra en el artículo 86 del Código Municipal, al disponer:

 

“Artículo 86. — Las municipalidades y cualesquiera formas de asociación entre ellas podrán celebrar toda clase de préstamos.

Los préstamos requerirán la aprobación de al menos dos terceras partes de la totalidad de los miembros del Concejo Municipal respectivo.

Los préstamos de asociaciones municipales requerirán aprobación de todas las municipalidades participantes”.

 

De acuerdo con esta disposición, las municipalidades están autorizadas para negociar y suscribir una forma de endeudamiento: los préstamos. A lo cual se une la autorización para emitir empréstitos:

 

“Artículo 87. — Las municipalidades podrán emitir bonos para financiarse. Estos títulos estarán sujetos a las reglas de la Comisión Nacional de Valores y estarán exentos del pago de toda clase de impuestos.

El Estado, las entidades autónomas y semiautónomas, las empresas estatales estructuradas como sociedades anónimas y las municipalidades están facultadas para invertir en bonos municipales”.

 

El artículo 88 prevé la constitución de un fondo de avales para los bonos emitidos por las municipalidades.

 

El crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas y otorgamiento de avales y garantías. ¿Pueden las municipalidades otorgar dichas garantías. Dispone el Código Municipal en lo que interesa:

 

“Artículo 62.-   La municipalidad podrá usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos permitidos por este Código y la Ley de contratación administrativa, que sean idóneos para el cumplimiento de sus fines.

Las donaciones de cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles, así como la extensión de garantías a favor de otras personas, solo serán posibles cuando las autorice, expresamente, una ley especial. …”.

 

El endeudamiento de las municipalidades puede provenir, de acuerdo con las normas transcritas, por la suscripción de un contrato de préstamo o por la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) y en los casos en que una ley especial lo autorice, por el otorgamiento de garantías a otro organismo.

 

Ahora bien, la contratación de crédito por parte de los organismos públicos está sujeta a ciertas autorizaciones administrativas. Se trata de las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, así como del dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.

 

De conformidad con la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, artículos 80 y 83, las entidades públicas están sujetas a la política de endeudamiento dictada por el Poder Ejecutivo a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Igualmente, la facultad de endeudamiento se halla sujeta, tanto a la recomendación de la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, como a la autorización previa por parte de la Autoridad Presupuestaria.

 

No obstante, debe tomarse en cuenta que dicha Ley no se aplica a sus municipalidades, excepto en lo que se refiere a los principios presupuestarios, en el capítulo de responsabilidades y el deber de proporcionar la información que requiera el Ministerio de Hacienda. El inciso d) del artículo 1 de la Ley es muy claro en cuanto dispone que “En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de esta Ley”.

 

Por consiguiente, las municipalidades pueden endeudarse sin requerir la autorización de la Autoridad Presupuestaria.

Luego, la Ley N° 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros, hace necesaria la autorización del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica para contratar créditos:

 

“ARTICULO 7.- Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria. El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa. Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado. (Así adicionado este párrafo por el artículo 166, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N° 7558 del 3 de noviembre de 1995)”.

 

El tema de la sujeción de las municipalidades a la planificación fue objeto de particular análisis por ese Tribunal en la sentencia 5445-99 de 14:30 hrs. de 14 de julio de 1999. De dicha resolución resalta el carácter no vinculante de cualquier plan no elaborado por las municipalidades, salvo cuando el plan está aprobado por ley. Una planificación nacional o institucional puede “encauzar” en el sentido de guiar u orientar la acción municipal e incluso sus planes, de manera que exista cierta relación entre lo nacional y lo local. Pero no puede haber imposición y menos sujeción de la municipalidad a un acto concreto del Poder Ejecutivo. Es por ello que la Sala consideró inconstitucional la aplicación a las municipalidades de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional:

 

“En relación con este tema, también resulta inconstitucional la aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, número 5525, reformado por el artículo 7 de la Ley número 7010, a las corporaciones municipales, ya que en virtud de la autonomía constitucional que éstas ostentan, resulta improcedente someter a las corporaciones municipales al control ejercido por un órgano del Poder Ejecutivo (ahora Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica) a efecto de que éste autorice los créditos con capital y empresa extranjero de las entidades locales”.

E igual criterio debe sostenerse respecto del artículo 7 de la Ley 7010 que reforma tácitamente el 10 de la Ley de Planificación Nacional.

 

La obligación de solicitar el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica es impuesta  por el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, al disponer:

 

“ARTICULO 106.-Dictamen del Banco Central

Siempre que el Gobierno de la República tenga el propósito de efectuar operaciones de crédito en el extranjero, el Ministerio de Hacienda solicitará un dictamen del Banco Central, previo a la realización de la operación en trámite. Igual dictamen deberán solicitar, también, las instituciones públicas, cuando traten de contratar créditos en el exterior. El dictamen del Banco deberá basarse en la situación del endeudamiento externo del país, así como en las repercusiones que pueda tener la operación en trámite en la balanza de pagos internacionales y en las variables monetarias. Cuando el Gobierno o las entidades mencionadas intenten contratar empréstitos en el interior del país, también deberán solicitar su dictamen al Banco, el cual lo emitirá con el propósito de dar a conocer su criterio sobre la situación de endeudamiento del sector público y de coordinar su política monetaria y crediticia, con la política financiera y fiscal de la República. El Banco publicará sus dictámenes en el diario oficial”.

 

De acuerdo con esta disposición el criterio del Banco Central debe ser solicitado obligatoriamente y sus efectos son vinculantes. Se está en presencia de un dictamen preceptivo y vinculante, con lo que la actuación del Banco no se diferencia sustancialmente de los controles que ejercen MIDEPLAN y la Autoridad Presupuestaria. Simplemente, no es posible endeudarse si el Banco Central considera que no es procedente el crédito y, por ende, emite un criterio negativo. Es por ello que dicha disposición no es aplicable a las municipalidades.

 

El punto es ese endeudamiento municipal requiere de aprobación legislativa cuando se está ante un crédito internacional.

 

B.-       LA APROBACION LEGISLATIVA DE LOS CREDITOS EXTERNOS

 

La duda en torno a la aprobación legislativa del crédito municipal se plantea en relación con el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política. Como ya se indicó, la regla en materia de créditos municipales la establece el artículo 174 de la Constitución, que remite al legislador para que establezca cuándo deben someterse a control legislativo los créditos municipales. En aplicación de esta norma, la ley puede exigir que los empréstitos con entidades o capital extranjero se sometan a aprobación legislativa, lo que la Sala Constitucional ha considerado como constitucionalmente válido (resolución 5445-99 antes citada). A lo cual puede unirse la aplicación del artículo 121, inciso 15 de mérito.

 

Dada la remisión del Constituyente al legislador procede establecer si este ha decidido sujetar el crédito externo a aprobación legislativa.

 

El artículo 86 del Código Municipal contiene una autorización muy amplia para endeudarse mediante préstamos, de tal forma la autorización para suscribir préstamos abarca toda forma de ellos. Lo que puede interpretarse como comprensivo de un crédito externo. Puesto que ese crédito externo es suscrito por las municipalidades con base en la autorización legal, no requiere autorización legislativa, salvo que reciba el aval del Estado, como se dirá de seguido. La circunstancia de que el crédito sea internacional no hace necesaria esa aprobación. No solo porque el artículo no lo dispone sino porque, como se indicará luego, en principio dichos créditos no están comprendidos por el artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política.

 

Pero el crédito no solo comprende el endeudamiento mediante contratos de préstamo. Como se indicó, abarca la emisión de empréstitos. Al respecto, entiende la Procuraduría que al sujetar la emisión de valores a las reglas de la Comisión Nacional de Valores, sea hoy la Superintendencia General de Valores, el Código, artículo 87, está restringiendo los empréstitos al mercado nacional. Lo anterior porque  es claro que las reglas de la SUGEVAL no aplican para emisiones externas y que respecto de estas tampoco puede otorgarse una exoneración de pago de impuestos. Por consiguiente, una municipalidad costarricense no podría hacer una emisión de valores para colocarlos en el mercado internacional, salvo que cuente con una autorización expresa de la Asamblea Legislativa. En otros términos, una ley especial tendría que aprobar los empréstitos municipales para ser colocados en el exterior. Esa autorización especial también se requeriría, según se deriva del artículo 62 antes transcrito, para que una municipalidad otorgara una garantía o aval en un crédito externo. Ergo, créditos externos no pueden ser garantizados por nuestras municipalidades si no cuentan con autorización legislativa especial.

 

Pero, además, la aprobación legislativa de los créditos puede requerirse en los supuestos del artículo 121, inciso 15 de la Constitución Política, a cuyo tenor:

 

"Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

 

(....).

 

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

 

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa". (Así reformado por ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968)

 

Conforme lo dispuesto constitucionalmente, la aprobación legislativa es requerida cuando el financiamiento proviene de una fuente externa al país y el convenio implica un endeudamiento para el Poder Ejecutivo. En efecto, la disposición del 121, inciso 15, constitucional es clara en cuanto se trata de créditos contratados en el exterior o convenidos en el país pero financiados con capital externo.

 

Por otra parte, este control legislativo se realiza cuando se está frente a un crédito del Poder Ejecutivo. En el dictamen C-434-2006 de  26 de octubre de 2006 señalamos sobre el alcance del inciso 15 del artículo 121:

 

“A la luz de estos antecedentes, es razonable  interpretar  que el numeral 121, inciso 15, de nuestra Carta Fundamental excluye de la aprobación legislativa los contratos de crédito público que suscriban entes distintos del Gobierno Central. Es este, entonces, el caso de los créditos suscritos por la Administración Descentralizada o las empresas públicas. No obstante, como se precisará de seguido, esa interpretación es en el tanto en que dichos créditos no cuenten con la garantía del Estado.

(…).

Lo anterior no significa que los entes públicos tengan libertad para endeudarse. Rige el principio de legalidad, de acuerdo con lo cual la Administración Pública está habilitada para realizar las acciones que el ordenamiento le autoriza según la escala jerárquica de las normas”.

 

Pero ¿qué se entiende por crédito o endeudamiento del Poder Ejecutivo?

 

Existe endeudamiento tanto en cuanto el Poder Ejecutivo sea el deudor del convenio de crédito como cuando es el garante de la obligación que contrae otro organismo. Al garantizar, el Estado está asumiendo una nueva obligación que consiste en asegurar el cumplimiento de las obligaciones de pago de la amortización de capital, intereses, comisiones o cualquier otra obligación que derive del crédito suscrito por el tercero. Por consiguiente, se asume una obligación para disminuir o eliminar el riesgo del incumplimiento del servicio de la deuda a que está obligado el prestatario. Esa obligación financiera se asume en razón de la garantía soberana y se asume en el contrato de crédito. En efecto, para garantizar un crédito externo suscrito por otro organismo público, el Gobierno de la República debe comparecer en el contrato de que se trate, otorgando la garantía soberana con las formalidades correspondientes. Lo que significa que cuando un crédito suscrito por las municipalidades requiera la garantía soberana, el contrato respectivo deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.

 

 

III.-     UN RECURSO CON DESTINO ESPECÍFICO

 

Consulta Ud. si la municipalidad puede gestionar un empréstito internacional para construir y reparar la red vial cantonal, utilizando como forma de pago para su amortización los ingresos de la Ley 8114. En cuyo caso solicita se indique qué diligencias y ante qué entidades deben realizarse.

 

A.-       EL DESTINO DE LOS INGRESOS ES LA RED VIAL CANTONAL

 

Como es sabido, la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, N° 8114 de 4 de julio de 2001, destina un importante porcentaje del producto del impuesto único a los combustibles al financiamiento de la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red de carreteras y caminos públicos del país. Dentro de ese destino se fijó un porcentaje a favor de la red vial cantonal. Dispuso el artículo 5 de la citada Ley, en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 5º—Destino de los recursos: Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, un veintinueve por ciento (29%) se destinará a favor del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi); un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente al pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo); un cero coma uno por ciento (0,1%), al pago de beneficios ambientales agropecuarios, a favor del Ministerio de Agricultura y Ganadería para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica, y un uno por ciento (1%), a garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense, a favor de la Universidad de Costa Rica. El destino de este treinta y tres coma seis por ciento (33,6%) tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las instituciones antes citadas.

(…).

 

La suma correspondiente al veintinueve por ciento (29%), estipulada en el primer párrafo de este artículo a favor del Conavi, se distribuirá de la siguiente manera:

 

a) El setenta y cinco por ciento (75%), se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se emplearán para construir obras viales nuevas de la red vial nacional.

b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal; esta última se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

 

La totalidad de la suma correspondiente a este veinticinco por ciento (25%), será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS), elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Los cantones con menor IDS recibirán, proporcionalmente, mayores recursos.

La ejecución de dichos recursos se realizará, de preferencia, bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.

Cada año, el Ministerio de Hacienda incorporará en el proyecto de presupuesto ordinario y extraordinario de la República, una transferencia inicial de mil millones de colones (¢1.000.000.000,00), a favor de la Cruz Roja Costarricense; esta suma será actualizada anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor, calculado por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). La Cruz Roja Costarricense asignará estos recursos de la siguiente manera (…)”.

 

Del 29 % correspondiente al CONAVI, este tiene que destinar un 25 % al conjunto de las municipalidades, correspondiéndole a la Tesorería Nacional girar los recursos conforme los parámetros establecidos en dicho artículo 5. El monto que debe ser girado a cada municipalidad depende de la conjunción de los dos parámetros en cuestión y de la suma total que se recaude. Además, el giro efectivo se sujeta a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.

 

Importa resaltar que al disponer el destino de los recursos generados por el impuesto, el legislador no deja margen alguno de disposición. Se está en presencia de un destino específico que no puede ser modificado por la Administración o por el legislador presupuestario según la reiterada jurisprudencia constitucional. En ese sentido, procede recordar que en diversas resoluciones la Sala Constitucional se ha pronunciado por el carácter de destino específico de estos ingresos y sobre todo ha considerado que no pueden ser vistos simplemente como una forma de financiamiento o de colaboración financiera del Poder Ejecutivo con CONAVI o las municipalidades, sino que es una manera de concretizar los derechos fundamentales de las poblaciones afectadas referidos a su bienestar y calidad de vida y en particular, el derecho al desarrollo del pueblo costarricense. Así, en la resolución 9397-2003 de 10:12 de 5 de setiembre de 2003 manifestó en lo que interesa:

 

“Arguyen los gestionantes que al transferirse el porcentaje de los fondos recaudados como consecuencia de la aplicación del impuesto único a los combustibles destinados al CONAVI, el LANAMME y las corporaciones municipales para la conservación, mantenimiento rutinario, periódico, mejoramiento y rehabilitación de las redes viales nacional y cantonal se quebrantan una serie de principios de rango constitucional. Esta Sala en el Voto No 2794-03 de las 14:52 hrs del 8 de abril del 2003 consideró constitucionalmente válidos los destinos específicos girados al CONAVI para efectos de conservar y rehabilitar la red vial nacional y cantonal, puesto que, por su medio se logra  mantener buena parte de la infraestructura de comunicaciones terrestres del país en óptimas condiciones de funcionamiento, todo lo cual redunda en un mayor bienestar y calidad de vida de todos los habitantes de la república, un incremento de la producción y un reparto adecuado de la riqueza (artículo 50 de la Constitución Política). En efecto, en ese fallo este Tribunal entendió que la red de carreteras nacionales, en cuanto bien de dominio público librado al uso y aprovechamiento común de todos los habitantes de la República, es condición y requisito indispensable para hacer efectivo el Derecho al Desarrollo del Pueblo Costarricense, dado que, el mal estado del sistema de caminos repercute, ineludible y sensiblemente, en los niveles de producción y desarrollo socioeconómico. La moción aprobada al texto de reforma de la norma presupuestaria que se consulta desvía efectivamente el fin y el destino de los fondos que una ley ordinaria y de carácter tributario les otorgó, con lo cual la norma presupuestaria de reforma contiene una derogación, suspensión o enervación provisoria de la ley tributaria ordinaria. Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que la ley presupuestaria no puede modificar o derogar las leyes de carácter ordinario o común (Votos números 121-89 de las 11:00 horas del 23 de noviembre de 1989 y 7598-94 de las 11:18 horas del 23 de diciembre de 1994), puesto que, de lo contrario deviene en una norma atípica del presupuesto al normar una materia ajena a la presupuestaria o a su ejecución. Es menester tomar en consideración que la ley presupuestaria, por la especificidad de su contenido o materia, es un instrumento para contemplar los ingresos probables y los gastos dispuestos por las leyes ordinarias preexistentes, motivo por el cual no puede derogar o suspender los efectos de éstas sino, más bien, ejecutarlas. Cuando la ley  común preve un destino específico para un tributo, no se puede, por vía de norma atípica presupuestaria, separar del  fin   establecido por el legislador ordinario, aunque sea de modo transitorio para atender otros propósitos ajenos a los propuestos por aquél (V. Sentencias de esta Sala Nos. 718-90, 568-90, 1466-90 y 4528-99), de lo contrario se infringe el principio de separación de funciones el cual es piedra angular del Estado de Derecho (artículo 9° de la Constitución Política) “.

 

Agregándose en la resolución N° 11165-2004 de 9:56 hrs. de 8 de octubre de 2004 que “el legislador presupuestario no tiene la capacidad para modificar el destino ni condicionar la entrega de las sumas obtenidas con motivo de la aplicación de un impuesto con destinos específicos”. De lo que se deriva, repetimos, que solo mediante una ley ordinaria podría modificarse el destino de los citados recursos o condicionarse su giro. De lo contrario, se afectarían los derechos e intereses de los habitantes del país y en tratándose del destino para la red vial cantonal, de los habitantes de los cantones, ya que se imposibilitaría a las municipalidades mejorar las condiciones de los caminos y calles que integran la red vial cantonal.

 

B.-       SUSCRIPCIÓN DE UN PRÉSTAMO CON CARGO A ESOS RECURSOS

 

El legislador destinó un porcentaje de los ingresos por concepto del impuesto único a los combustibles para financiar la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial cantonal. El interés del legislador en preservar y mejorar las vías existentes es tal que condicionó el destino de los recursos para construir obras viales nuevas. En efecto, de acuerdo con el artículo 5 los citados recursos sólo pueden ser utilizados para construir obras viales nuevas en la red vial cantonal, cuando alcanzados los objetivos de conservación, mantenimiento, mejoramiento y rehabilitación de la red existente se producen sobrantes. Son esos sobrantes los que puede dedicarse a las obras nuevas.

 

Como es sabido, un destino específico significa que los recursos solo pueden ser destinados a financiar el objeto, proyecto, finalidad que la ley ordinaria retuvo para esos recursos, sin posibilidad de desviarlos. Destino específico no significa, entonces, destino exclusivo. Por consiguiente, además de los destinos específicos, ese proyecto o finalidad puede recibir otro financiamiento. En la medida en que el ordenamiento lo permite, ese otro financiamiento puede provenir del endeudamiento.

 

Bajo ese entendido, bien podría considerarse que para conservar, mantener, mejorar y rehabilitar la red vial existente o construir nuevas vías, las municipalidades pueden recurrir al endeudamiento. No obstante, ese endeudamiento deberá observar lo dispuesto en el Código Municipal, artículo 90, en tanto dispone:

 

“Artículo 90. — Las municipalidades deberán diseñar planes de pago y atención adecuados a sus obligaciones. Para ello, deberán incluir, en sus presupuestos ordinarios, partidas suficientes para cumplir con los compromisos adquiridos. El incumplimiento acarreará la falta de aprobación del presupuesto municipal por la Contraloría General de la República”.

 

Es decir, debe planificarse el servicio de la deuda e incluirse en el presupuesto ordinario las partidas para tal servicio. Obsérvese que expresamente se excluye que el financiamiento provenga del presupuesto extraordinario.

 

El punto es si por el hecho de que un préstamo tiene como objeto la construcción y reparación de la red vial cantonal puede ser financiado con los ingresos del destino específico. Ciertamente, en la medida en que el préstamo se destine a reparar y mantener la red vial, podría considerarse que la actuación municipal se mantiene dentro del ámbito de los objetivos de la Ley 8114: sea el fin último de mejorar, rehabilitar y mantener la citada red vial. No obstante, es claro que si hay un préstamo son los recursos del préstamo que se destinan a tal objeto. No podría considerarse que los recursos destinados a pagar el préstamo cumplen el destino del artículo 5 de la Ley 8114. Endeudamiento e imposición tributaria son dos formas distintas de financiamiento de los gastos públicos, sujetas también a un régimen distinto. La tributación no origina un deber de pago, como sucede evidentemente en un endeudamiento. Por demás, existe una diferencia entre pagar un préstamo y financiar una reparación, mejoramiento o construcción vial. Sencillamente, si los recursos se destinan a pagar créditos, no se estarían destinando a conservar, mantener o rehabilitar, sino a reembolsar el préstamo. Y si no es solo la amortización sino el préstamo en general, bien podría suceder que los recursos se destinen no solo al pago del préstamo genera sino a otros gastos concomitantes. Ergo, se diluye el objeto del destino.  El desvío de los fondos se evidencia si consideramos el asunto desde el punto de vista de las partidas presupuestarias. Es claro que si los recursos de la Ley 8114 se destinan al pago de préstamo, tendrían que ser presupuestados como transferencias y no en la partida de construcciones, o mantenimiento, según se trate.

 

Por demás, el procedimiento establecido por el artículo 5 no hace viable que se comprometan anticipadamente (sin que se determine por cuánto tiempo) los recursos correspondientes. El servicio de la deuda de un crédito internacional probablemente corresponderá a una suma determinada y determinada en moneda extranjera; además es una obligación a plazo, normalmente a largo plazo. La suma del destino específico que corresponde a una determinada municipalidad no es fija y es anual. Depende no solo de lo recaudado sino de los referidos parámetros como son la extensión de la red vial del cantón y el índice de desarrollo social cantonal, que ciertamente puede variar en un período determinado. El Estado no puede comprometerse de antemano a girar una suma determinada, que sea igual al menos  a aquélla requerida por el servicio de la deuda.

 

Por otra parte, debe tomarse en cuenta la ejecución de los recursos, que desde el punto de vista financiero suponen una programación en orden a la ejecución de los proyectos correspondientes y de la construcción, así como l participación de la comunidad, del MOPT y del Gobierno Local. Participación que podría ser sustituida por la entidad financiera que presta los recursos para la construcción de las carreteras, conforme la lógica misma del crédito público. Por ende, destinar los recursos al pago de un préstamo impediría cumplir objetivos subyacentes en el artículo 5 de mérito.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.-     El endeudamiento de las municipalidades puede provenir de la suscripción de un contrato de préstamo o la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) y en los casos en que una ley especial lo autorice, por el otorgamiento de garantías a otro organismo.

 

2.-     De lo dispuesto en  el artículo 174 de la Constitución se deriva que las municipalidades del país están autorizadas para contratar préstamos. Solo en el caso en que una ley expresamente lo disponga, esa contratación deberá ser aprobada por la Asamblea Legislativa. Por ende, no todo contrato de préstamo suscrito por las municipalidades requiere aprobación legislativa. 

 

3.-     Al autorizar el artículo 86 del Código Municipal “toda forma de préstamos” abarca el crédito externo.  Por lo que puede considerarse que las municipalidades están autorizadas para suscribir préstamos con entidades internacionales, sin requerir aprobación legislativa.

 

4.-     Por el contrario, las municipalidades no están autorizadas para emitir empréstitos internacionales. Requieren autorización legislativa expresa.

 

5.-     Un crédito externo suscrito con la garantía de una municipalidad debe ser sometido a aprobación legislativa.

 

6.-     Si el Gobierno de la República otorga la garantía soberana a los créditos externos suscritos por una municipalidad, el contrato correspondiente debe ser sometido a aprobación legislativa.

 

7.-     El artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias establece un destino específico a favor de la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación y en caso de sobrante, de la construcción de vías nuevas en la red vial cantonal.

 

8.-     Dado el carácter de destino específico, solo el legislador ordinario puede modificar el destino de esos recursos, según reiterada jurisprudencia constitucional.

 

9.-     Se sigue de lo anterior que una municipalidad no puede gestionar un empréstito internacional para construir y reparar la red vial cantonal, utilizando como forma de pago para su amortización los ingresos de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias.

 

10.-   Desde el punto de vista legal, presupuestario y administrativo es distinto destinar los recursos directamente a los objetivos del artículo 5 que amortizar un préstamo suscrito para financiar esos mismos objetivos.

 

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc