26 de abril, 2010

C-84-2010

Señora

Libia María Figueroa Fernández

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Alvarado, Pacayas

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° SMA-111-02-2010 de fecha 26 de febrero del año en curso, en el cual nos comunica el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Alvarado en la Sesión Ordinaria N° 191 del 22 de febrero del 2010, a fin de que les aclare si el texto del acuerdo tomado en la sesión N° 190 del 15 de febrero es viable o no a la luz de la legislación vigente.

            Valga mencionar que el criterio legal que es exigido como requisito de admisibilidad de las consultas, se hizo llegar a este Despacho en fecha 10 de marzo del año en curso, mediante el oficio N° SMA-128-03-2010.

En el acuerdo que se nos solicita revisar, el Concejo dispuso no aprobar, de esa fecha en adelante, ninguna solicitud de patente para la explotación de máquinas de juegos. Ello considerando el contenido de la Ley de Protección de los Niños, Niñas y las Personas Adolescentes, propiamente en relación con la ludopatía, y en aras del interés de los propios menores de edad y sus familias, dada la afluencia de niños y jóvenes a lugares donde se encuentran máquinas de juegos.

Asimismo, se acordó comunicar a los administrados que actualmente poseen este tipo de patente que cuentan con un plazo de seis meses a efecto de que se ajusten a lo dispuesto en la Ley N° 8767.

I.-        La consulta presenta un problema de admisibilidad

            Vistos los términos de su consulta, conviene recordar, en primer término, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Sobre el tema, reiteradamente hemos señalado lo siguiente:

”Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*        Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*        Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*        Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (El subrayado no corresponde al original. Ver dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003)

Como bien se observa en la consulta planteada, se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del Concejo Municipal, en relación con el otorgamiento de patentes en ese cantón, a fin de esta Procuraduría se pronuncie en el sentido de si el acuerdo es legalmente válido o no, a la luz del ordenamiento jurídico vigente.

Al respecto, nos vemos obligados a indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

Lo anterior determina que –como ya lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de abril del 2008 y C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008).

            En efecto, la solicitud de revisión de un acto administrativo ya emitido nos convertiría, por esa vía, en un juzgador de la legalidad de la actuación administrativa, lo cual resulta ajeno a la función consultiva y además implicaría invadir una competencia que está reservada exclusivamente a los Tribunales de Justicia, pues es la jurisdicción contenciosa administrativa –o bien la agraria o laboral, según sea el caso- la llamada a hacer tal juzgamiento y determinar -mediante sentencia- la validez o invalidez de un determinado acto administrativo, en caso de que ello sea planteado como pretensión dentro de una demanda que le corresponda conocer.

II.-       Conclusión

En virtud de lo expuesto, dado que la consulta versa sobre una decisión administrativa ya tomada cuya legalidad no podemos juzgar en la vía consultiva, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio solicitado.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann                

Procuradora

ACG/msch