22 de abril, 2010

C-082-2010

 

Señora

Marielos Marchena Hernández

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad Cantón Central de Puntarenas

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número SM055-2010 de fecha 29 de enero del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno al nombramiento representantes ante las Fundaciones.  Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“…los Concejos Municipales están en la obligación de nombrar representantes ante las diferentes Fundaciones debidamente inscritas…”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento de Asesoría Legal de la Municipalidad consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

“…así las cosas… según (sic) Artículo 11 de la Ley general de la Administración Pública podemos concluir que como miembro del Concejo Municipal para representarlo ante otros órganos colegiados necesariamente deberá pertenecer al Gobierno Local del cantón respectivo pues cumple con el requisito indispensable de la  norma, ser miembro del Concejo Municipal, para su debida representatividad…”

 

II.        SOBRE LAS FUNDACIONES

 

En atención a la consulta planteada y siendo que está refiere a la responsabilidad que ostentan los entes territoriales respecto de la conformación de las Fundaciones, conviene realizar un breve análisis de la figura jurídica citada, en aras de evacuar el cuestionamiento de la mejor manera.

 

Sobre el tema que nos ocupa, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“..El artículo 1 de la Ley de Fundaciones, Ley 5338 del 28 de agosto de 1973, define a las fundaciones como entes privados.  Señala el artículo citado que:

 

“Artículo 1°.-Reconócese personalidad jurídica propia a las fundaciones, como entes privados de utilidad pública, que se establezcan sin fines de lucro y con el objeto de realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social.”

 

A partir de la norma anterior, podemos señalar que las fundaciones son personas jurídicas privadas, a quienes el Estado reconoce una utilidad pública en razón de que los fines y objetivos para los cuales son creadas, revisten un interés público.

 

No obstante, la anterior categorización como persona de utilidad pública no otorga a la fundación una naturaleza de entidad pública, pues como se señaló, la fundación es una persona privada.  Sobre este particular, la Procuraduría General de la República se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando que:

 

“Ahora bien, en este punto es dable analizar el tema de la utilidad pública atribuida a las Fundaciones. Estima esta Procuraduría que el hecho de que el Conservatorio de Castella, desarrolle una actividad que se entiende es de interés público, sea la educación y el desarrollo de las vocaciones artísticas, y que haya recibido a razón de ello subvenciones o donaciones estatales, no conlleva por este solo motivo sostener que su carácter sea el de un ente de carácter público…

 

Al respecto, valga destacar lo señalado por el Profesor García Trevijano Fos:

 

"Las palabras interés público" del artículo 35 del Código Civil.-

 

¿Significan que las Asociaciones y Fundaciones (a que se refiere son entes públicos sin más? En modo alguno.  Tales palabras nada tienen que ver con el concepto de ente público sino que afectan a otro orden de ideas.  Son sinónimas de personas jurídicas que pueden interesar a muchos "en sentido numérico”.  Se oponen a "interés particular" que utiliza el mismo artículo para referirse a las sociedades.  Si comparamos ambos tipos, veremos que dentro de la de "interés público" se encuadran todas las que obedecen a las características postuladas anteriormente.  Un círculo de recreo, un casino, etc... pueden interesar a un número amplio de personas que se encuentran al margen del convenio o acuerdo asociativo originario.  Lo mismo sucede respecto de las Fundaciones.  Los beneficiarios serán normalmente determinables por el principio legitimador del fin estatutario, pero numéricamente serán indeterminados.  En cambio en las sociedades mercantiles o civiles, únicamente tienen interés los que las han constituido y cualquier nueva admisión de socios supone una modificación sustancial del contrato básico.  Por ello, las palabras de "interés público" del artículo 35 nada tiene que ver por sí solas son las entidades públicas" (la negrita no es del original).  GARCÍA – TREVIJANO FOS (José Antonio).  Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Vol. I, 2da ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 298.

 

Asimismo, Garrido Falla, nos indica que la diferencia entre una fundación privada de interés público y una fundación estatal, lo es precisamente el carácter del sujeto que la crea o realiza; veamos al efecto la caracterización que hace de estas últimas:

 

"No se trata de fundaciones privadas, repito, que tienen una relevancia en el campo público por razón de interés público que persiguen; sino de una fundación realizada o creada por el Estado.  Consiguientemente, cuando me refiero a esta técnica fundacional, lo que quiero decir es que las entidades que de esta forma crea el Estado se realizan de una manera paralela a la forma como surgen esas personas jurídicas por voluntad de los particulares en el campo del Derecho Privado.  Es decir, la voluntad fundadora del Estado adscribe un patrimonio para el cumplimiento de un fin y organiza los medios personales y materiales necesarios para asegurar el cumplimiento de ese dicho fin". GARRIDO FALLA (Fernando).  La Descentralización Administrativa.  En: Serie Ciencias Jurídicas y Sociales No. 14, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1967, p 53.

 

En igual sentido se tiene el pronunciamiento de la Procuraduría General de la República No. C-190-96 del 27 de noviembre de 1996, el cual establece que aun cuando las fundaciones por imperativo legal sean consideradas de utilidad pública, no son de manera algunas entidades públicas (a lo sumo consideradas entidades de servicio público pero de naturaleza privada). Al efecto me permito transcribir lo siguiente:

 

"Así, dentro del anterior orden de ideas, sería de interés público todo aquello que interesa, afecta o es de utilidad a la comunidad o al común de los ciudadanos; por ello siempre hay un interés público en la existencia y funcionamiento de los servicios públicos; mas no todo aquello que es de interés público constituye, necesariamente, un servicio público .  De ahí que, como vimos en relación con nuestro ordenamiento positivo, existan muchas organizaciones o agrupaciones privadas que son consideradas o declaradas de interés o de utilidad pública, por la labor que desarrollan, aunque su finalidad o propósito no sea el brindar un servicio público propiamente, tal y como ha sido definido (en este mismo sentido, véase dictamen C-136-94).

 

De lo expuesto se colige sin dificultad que, en principio y a pesar de que pueden estar realizando labores de beneficencia, caridad o bien social, ni las fundaciones ni las asociaciones pueden considerarse como "entidades de servicio público", aún y cuando hayan sido declaradas de "interés" o "utilidad" públicos o reciban algún apoyo estatal."…

 

Por lo expuesto, aun y cuando una determinada fundación pueda colaborar con el Estado en diversas labores, o incluso pueda ser creada por el Estado cuando exista una ley que habilite a alguna de sus instituciones para ello, lo cierto es que la fundación siempre deberá ser considerada como una persona privada, en el tanto se crea y desarrolla dentro del ámbito del derecho privado. [1]

 

De la cita realizada se extrae que las Fundaciones, pese a la labor que desempeñan, son sujetos de derecho Privado, vedándose, en consecuencia,  la posibilidad de considerarlas como entidades públicas.

 

 

III.      SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

 

Siendo que la disyuntiva planteada hace alusión a una posible obligación del ente territorial, valga establecer que el actuar de este se encuentra sujeto a las normas del derecho público.

 

En consonancia con lo anterior, para que la conducta a desplegar por el gobierno local, sea válida y eficaz, necesariamente, debe someterse al principio de legalidad.

 

Sobre tal planteamiento, este órgano consultor, ha sostenido:

 

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar.  Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad.  Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

 

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.  2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho.  En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita.  De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa.  En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos.  Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye.  Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores.  Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez.  (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad.  Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido).  En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440- 98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico.  Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

 

En otra importante resolución, la N ° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

 

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’.  En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."  (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

 

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [2]

 

 

IV.      SOBRE EL DEBER DE LAS MUNICIPALIDADES DE NOMBRAR REPRESENTANTES ANTE LAS FUNDACIONES

 

Respecto de la interrogante sometida al conocimiento de este órgano técnico asesor, debe decirse que la vía dispuesta por el ordenamiento jurídico, para endilgarle a la Administración Pública la obligación de realizar una determinada conducta, es que tal imposición se encuentre expresamente determina por el bloque de juridicidad- principio de legalidad-.

 

Por lo que, una vez establecida la conducta a desplegar en una norma, ciertamente el comportamiento en ésta regulado se torna de imperioso cumplimiento.

 

Así las cosas, tocante a la obligación del ente territorial de nombrar un representante ante las Fundaciones, deviene imprescindible transcribir lo dispuesto en el canon 11 de la Ley de Fundaciones, a la letra reza:

 

“Artículo 11.- La administración y dirección de las fundaciones estará a cargo de una Junta Administrativa.

 

El fundador designará una o tres personas como directores y también deberá, en el propio documento de constitución, establecer la forma en que serán sustituidos estos miembros.

 

Si el fundador designa sólo un director, la Junta Administrativa quedará integrada por tres personas; si designa a tres, el número de directores será de cinco.  En ambos casos los dos miembros que completarán la Junta Administrativa serán designados uno por el Poder Ejecutivo y el otro por la municipalidad del cantón en donde tenga su domicilio la fundación.

 

El cargo de miembro de la Junta Administrativa será gratuito.” (El resaltado nos pertenece)

 

Del numeral transcrito, se sigue sin mayor dificultad el mandato legal que endilga a las Municipalidades la ineludible obligación de nombrar representante ante las Fundaciones. Imposición normativa que se convierte en el límite infranqueable del actuar del gobierno local y en consecuencia de acatamiento obligatorio.  Arribar a una ilación distinta conllevaría que la conducta municipal se contrapusiera al ordenamiento jurídico y por ende, resulte ilegal.

 

Además de lo expuesto, conviene referirse a las condiciones que debe reunir el representante del ente territorial ante las Fundaciones.

 

Sobre el particular esta Procuraduría, ha sostenido:

 

“… Además, en razón de la utilidad pública de las fundaciones y en virtud de las actividades altruistas que desarrollan, el propio legislador en la normativa de cita, impuso que el Poder Ejecutivo y las Municipalidades en que tenga domicilio la fundación, designen un representante en el seno de la junta administrativa (artículo 11); esto con el fin de propiciar que la gestión de esas organizaciones sea acorde con los planes y políticas que desarrollan tanto los gobiernos locales como el nacional (dictamen C-023-99 de 28 de enero de 1999 y el OJ-109-2002 de 5 de agosto del 2002).

 

En este sentido, resulta de enorme provecho transcribir, en lo que interesa, el referido dictamen C-023-1999; en el que se indicó lo siguiente:

 

"a).- El representante del Poder Ejecutivo ante las fundaciones es un funcionario público: Decimos que se trata de un funcionario público con fundamento en la descripción que de éstos hace el primer párrafo del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública.  En dicha disposición, se cataloga como tal a la persona "... que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva".

 

Como se nota, el concepto de funcionario público que recoge la disposición legislativa transcrita, por su amplitud, permite considerar que se encuentra comprendido dentro de él una serie de servicios que se prestan a la Administración, aún cuando tales servicios no impliquen necesariamente la existencia de una relación de empleo.  Sobre el tema, ya este Despacho ha tenido oportunidad de pronunciarse en otras ocasiones.  Por ejemplo, en nuestro dictamen C-208-98, del 8 de octubre pasado, dirigido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dijo:

 

"Nuestra Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111, conceptualiza en términos sumamente amplios la noción de servidor público, al definirlo como "... la persona que presta servicios a la Administración o a su nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva"; entendiendo como sinónimos los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares.  Aún así, exceptúa de dicha categoría a los "... empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común".-  El numeral 112 somete sus relaciones de servicio con la Administración a las reglas del derecho administrativo.-  Una definición tan generosa del concepto, nos permite englobar bajo el mismo no sólo a los funcionarios profesionales, sino también otros modos en que puede manifestarse la prestación de servicios a favor del Estado y sus instituciones sin que medie relación de empleo público..."

 

En el caso que nos ocupa (como más adelante tendremos posibilidad de analizar) no se presentan las características necesarias para catalogar la relación como de empleo público; sin embargo, ello no obsta para asegurar que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones son verdaderos funcionarios públicos.

 

b).- Se trata de un funcionario de confianza:  De conformidad con la Ley que regula la creación y el funcionamiento de las fundaciones (nº 5338 de 28 de agosto de 1973), tales organizaciones son entes privados, sin fines comerciales ni de lucro, creados con una intención altruista, como lo es "... realizar o ayudar a realizar, mediante el destino de un patrimonio, actividades educativas, benéficas, artísticas o literarias, científicas, y en general todas aquellas que signifiquen bienestar social" (artículo 1º).  Para el logro de esos objetivos, el Estado les reconoce personalidad jurídica propia y les otorga una serie de exenciones tributarias, como por ejemplo las que contemplan los artículos 7, 8 y 9 de la citada ley 5338.  También, de conformidad con el artículo 18 del mismo cuerpo normativo, el Estado y sus Instituciones puede subvencionar las fundaciones, o brindarles aportes económicos, todo ello bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.

 

Evidentemente, existe entonces un interés público en el funcionamiento de este tipo de organizaciones, interés que se refleja, incluso, en la necesidad (prevista en el artículo 11 de la Ley de Fundaciones) de que cada fundación cuente con un miembro director designado por el Poder Ejecutivo y otro nombrado por la municipalidad del cantón donde el ente tenga su domicilio.

 

Desde esa perspectiva, resulta claro que la participación de los representantes, tanto del Poder Ejecutivo, como de la Municipalidad, en las Juntas Administrativas de las fundaciones, tiene como objetivo principal propiciar que el accionar de esas organizaciones (que como dijimos, debe orientarse, en todos los casos, a la búsqueda de bienestar social) sea acorde con los planes y políticas a desarrollar tanto por los gobiernos locales como nacionales.

 

En virtud de lo anterior, lo razonable es que los representantes a que hemos hecho referencia, compartan la ideología de sus representados, a efecto de que logren exponer en la junta directiva de cada fundación, las propuestas e inquietudes que presumiblemente plantearían sus representados.  Esa comunidad de ideas que se requiere exista entre el Poder Ejecutivo y su representante, sólo se logra a través de una "relación de confianza" que le permita al representado nombrar en el cargo a la persona que a su juicio comparta con él una ideología común.

 

Al referirse a las características de una relación como la reseñada, la Sala Constitucional, en su voto nº 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990, indicó:

 

"Esta Relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos, nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas".

En otra ocasión, ese mismo Órgano Contralor de Constitucionalidad, refiriéndose específicamente al caso del Representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, señaló:

 

"El hecho de que la "Fundación Río Azul" fuese creada para prestar un servicio de interés público y bienestar social -cual es: administrar el relleno sanitario-, no tiene el efecto de desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación que opera entre el representante del Poder Ejecutivo ante dicha Fundación -cualquiera que éste sea- y los jerarcas de aquél -en este caso los recurridos-, cual es de confianza"  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1469-94 de las 17:45 horas del 21 de marzo de 1994).

 

Por las razones expuestas, es necesario concluir (en lo que a éste apartado se refiere) que la relación existente entre el Poder Ejecutivo y su representante ante una fundación es una relación de confianza.

 

c.- No existe relación laboral o de empleo público:  Si bien es cierto, indicábamos con anterioridad que los representantes del Poder Ejecutivo ante las fundaciones pertenecen a la categoría de funcionarios públicos, es preciso también aclarar que entre aquéllos y el Estado no existe una relación laboral o de empleo público.

 

Nótese al efecto, que el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, no está bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada del Poder Ejecutivo, lo cual hace evidente la ausencia de subordinación y con ella, de relación laboral o de servicio.

 

En ese mismo sentido, conviene precisar que tales representantes (a diferencia de quienes sí tienen con el Estado una relación laboral o de empleo público) carecen de una jornada laboral predefinida, de un horario, de un régimen de sanciones común a otros servidores, etc., con lo cual se descarta la existencia de un nexo laboral o de empleo público.

 

d).- Ejerce una función de representación: Una vez descartada la existencia de una relación laboral o de empleo público entre el Estado y el representante del Poder Ejecutivo ante una fundación, resulta necesario determinar qué tipo de vínculo existe en esos casos.

 

A juicio de este Despacho (como ya lo hemos venido adelantando) nos encontramos en la especie en presencia de una relación de representación, similar a la que se conoce en doctrina como "representación institucional". Al referirse a las características de dicha figura, don Eduardo Ortíz manifestó:

 

“Sujeción a la potestad directiva del representado.  Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público.  La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio profesión o Estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará de inmediato. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni a órdenes del representado (ni aún si es empleado público representante del Estado) y puede desempeñar libremente su función; pero sí está sujeto a la potestad directiva, en cuanto a líneas y metas generales de administración, en términos que si las desobedece reiteradamente puede ser removido de su cargo por pérdida de confianza (del interés, órgano, grupo o entidad representados)..." (ORTIZ ORTIZ (Eduardo) La Organización Colegial, Tesis de Derecho Administrativo nº 7, Universidad de Costa Rica, 1970, p.8. El destacado es nuestro)."

 

Establecido el carácter de "funcionario público" del representante de las Municipalidades y del Poder Ejecutivo ante una fundación… nos interesa destacar la consecuencia que de ello deriva en cuanto a la probidad que debe observarse en el ejercicio del cargo, lo que se denomina genéricamente el principio de imparcialidad del servidor.

 

El principio a que se hace referencia en el párrafo anterior, ha sido objeto de precisión doctrinal, tal y como de seguido se ejemplifica con un pronunciamiento de éste Órgano Asesor que, además, analiza la situación del representante de una Municipalidad ante una fundación:

 

"III.-   Los principios de imparcialidad e independencia que regentan el ejercicio de la función pública y el régimen de incompatibilidad funcional.

 

Según lo ha reconocido la Sala Constitucional: "(...) el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que éstos están sometidos a la Constitución y a las leyes, aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado".  (Resolución Nº 3932-95 de las 15:33 hrs. del 8 de junio de 1995).

 

Como bien lo ha determinado en otras oportunidades este Órgano Asesor, de lo anterior se desprende "que el principio de imparcialidad, conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el pilar en el que se asienta toda la legislación sobre incompatibilidades. En efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública.  Entre tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública)." (Dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000 y C-062-2002 de 26 de febrero del 2002; así como la O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002; y en sentido similar, el dictamen C-127-2002 de 24 de mayo del 2002).  El anterior razonamiento lo comparte plenamente la Sala Constitucional; la que al respecto, ha reafirmado lo siguiente:

 

"(...) al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir en menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad, (...) de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública.  En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público.  El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable.  El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene su soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados." (Resolución Nº 2883-96 de las 17:00 hrs. del 13 de junio de 1996).

 

Es indiscutible entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la función administrativa…”  [3]

 

En consecuencia, el representante de la Municipalidad ante las Fundaciones, no ostenta una relación de empleo público respecto de ésta, por lo que, bien puede nombrarse un sujeto que no posea la condición de servidor del ente territorial.

 

Tómese en cuenta que el representante supra citado, adquiere el carácter de funcionario público una vez que se nombra, y a partir de ese momento es considerado como uno de confianza, con los deberes de probidad, imparcialidad e independencia que a estos se les impone - sin que ello implique que se genere una relación de empleo público-. Asimismo debe encontrarse plenamente identificado con la ideología de su representado, en razón de lo establecido por la teoría de la representatividad.

 

 

VI.-     CONCLUSIONES

 

A.-       Las fundaciones, pese a la labor que desempeñan, son sujetos de derecho Privado, vedándose, en consecuencia, la posibilidad de considerarlas como entidades públicas.

 

B.-       Para que la conducta a desplegar por el gobierno local, sea válida y eficaz, necesariamente, deberá someterse al principio de legalidad.

 

C.-       El gobierno local, por imperativo de ley tiene la obligación de nombrar un representante ante las Fundaciones.

 

D.-       El representante de la Municipalidad ante las Fundaciones, no ostenta una relación de empleo público respecto de esta, por lo que, bien puede nombrarse un sujeto que no posea la condición de servidor del ente territorial.

 

E.-       El representante supra citado, adquiere el carácter de funcionario público una vez que se nombra, y a partir de ese momento es considerado como uno de confianza, con los deberes de probidad, imparcialidad e independencia que a estos se les impone - sin que ello implique que se genere una relación de empleo público-.  Asimismo debe encontrarse plenamente identificado con la ideología de su representado, en razón de lo establecido por la teoría de la representatividad.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

 

LAR/mcg