C-091-2010

03 de mayo de 2010

 

Lic. Alfredo Bolaños Sánchez

Presidente Ejecutivo

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimado señor:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al oficio No. PE-102-2009, mediante el cual se consulta sobre los alcances del artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana, para lo cual estima ha de tomarse en cuenta que las instituciones públicas no están en capacidad de asumir la confección de los planes reguladores necesarios para la planificación y el desarrollo socioeconómico del país.

 

I.- TRÁMITE PARA LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

 

Por oficio AAA-469-2009 se indicó a esa Presidencia Ejecutiva que el criterio legal remitido no tenía fecha ni la firma de los funcionarios que lo suscribieron. La omisión fue subsanada mediante oficio PE-121-2009.

 

El citado criterio legal refiere la autonomía y responsabilidad municipal sobre los bienes bajo su jurisdicción administrativa y, su competencia para planificar y controlar el desarrollo urbano, campo donde además la Dirección de Urbanismo otorga visados, revisa propuestas de planes reguladores y verifica el cumplimiento de la normativa urbanística vigente (Ley 4240, artículo 61; Ley 6043, artículos 17, 19 y 38).  Agrega que los planes reguladores, desde su publicación, son de acatamiento obligatorio para la Administración y los administrados, y que prevalecen sobre otras disposiciones reglamentarias generales y de aplicación supletoria.

 

Se afirma que el artículo 61 de la Ley 4240 faculta a los particulares a realizar estudios o proyectos de planificación cuando haya insuficiencia técnica, de recursos humanos y otros que dificulten su elaboración por la Autoridad pública, y en tanto la formulación del proyecto provenga del municipio respectivo y las propuestas respondan al interés general, observando los procedimientos de la contratación administrativa, directrices y disposiciones generales atinentes a la materia.

 

Como mecanismos garantes señala que las etapas de los estudios sean monitoreadas, valoradas y avaladas por instituciones estatales; haya un análisis técnico jurídico de aquéllos por parte del INVU e ICT; participen las juntas o comisiones locales de planificación (Ley 4240, artículos 59 y 60); se celebre una audiencia pública (artículo 17 ibídem); y, el Concejo Municipal adopte o rechace el proyecto propuesto respetando el interés general.

 

En cuanto al financiamiento proporcionado por empresas privadas para la confección de los proyectos, comparte que los municipios reciban donaciones en los términos del informe DAGJ-0119-2009 de 23 de enero de 2009, emitido por la Contraloría General de la República, donde en lo de interés señaló:

 

• “El esquema planteado debe expresarse mediante una relación tripartito, municipalidad-UCR-donante, el cual esta habilitado por norma vigente –art 130 RLCA-, que no requiere de autorización por parte de este órgano contralor, aunque si está sujeto a tener una motivación suficiente y sujeto a las verificaciones legales internas de cada institución.

 

• Tanto la Universidad como la municipalidad respectiva, están llamadas a desarrollar e implementar una serie de controles de carácter preventivo, con el fin de asegurar la transparencia y evitar los conflictos de intereses entre donantes y beneficiarios del plan, conforme a la Ley 8422 y la Ley 8292.

 

• Debe tomarse en cuenta que la Universidad no debe suplir la estructura de gestión que le corresponde a las municipalidades, es decir estas corporaciones como gobernantes y administradores de los intereses y servicios locales, están obligadas a contar con un Departamento de Ingeniería o un equipo técnico interdisciplinario que conozca las necesidades e intereses locales, y que con ese fundamento determine los lineamientos necesarios, a efecto de hacer valer la autonomía municipal, ampliada en el caso de los planes reguladores  al dictado de leyes materiales, mediante la participación de la ciudadanía.  Sobra decir que esta contraparte técnica esta llamada a ejercer un papel activo en la supervisión y control de la elaboración del plan regulador.

 

• Por parte de la Universidad, debe existir en todo momento a lo largo del proceso de elaboración del plan, al menos un funcionario público responsable, que asuma la dirección y desarrollo del mismo.

 

• Debe tomarse en cuenta que el ámbito político en la elaboración de plan regulador, es propio de la municipalidad, y debe ser expresado en el pliego de especificaciones y requerimientos que esta debe comunicar a la Universidad, indicando de forma clara y expresa, qué aspectos debe contener el objeto contractual que recibirá.  A la vez todo elemento decisorio final, es competencia única y exclusiva de la municipalidad.”

 

Mediante oficio AAA-506-2009 se confirió audiencia a la Contraloría General de la República y al Instituto Costarricense de Turismo.  La entidad Contralora, en oficio DAGJ-0685-2009 solicitó ampliación del plazo, gestión acogida por oficio AAA-649-2009.

 

El Instituto Costarricense de Turismo por oficio SJD-317-2009 sostuvo que no hay delegación de competencias cuando los municipios, por su falta de capacidad técnica y financiera, adquieren servicios técnicos de particulares para elaborar planes reguladores, pues es un procedimiento técnico que debe ajustarse al Manual para la Elaboración de Planes Reguladores Costeros (sesión ordinaria No. 5551, artículo 2, inciso I, celebrada el 25 de noviembre de 2008) y, en forma previa a su publicación en La Gaceta, deben someterse a audiencia pública y requieren la aprobación de la Administración competente. 

 

El Órgano Contralor en oficio DAGJ-0886-2009 señaló que el artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana no delega la potestad política municipal para decidir el ordenamiento de su territorio, sino que es un complemento técnico a las políticas que deben establecerse previamente. Agregó que los municipios sólo pueden adquirir la elaboración de planes reguladores mediante convenios interadministrativos con instituciones públicas, y ante la justificada imposibilidad de suscribir esos convenios, podrían hacerlo a través de licitación bajo requerimientos específicos, fiscalización en el desarrollo del plan, y el control a cargo del INVU. 

 

Para la Contraloría, las donaciones particulares deben ingresar y registrarse debidamente en el presupuesto municipal, sin condicionamientos ni contraprestaciones, de manera que no incidan en el proceso licitatorio, no siendo factible la donación en especie, como sería la entrega del propio plan regulador.  Para ello, el gobierno local y las instituciones que lo aprueban deben implementar mecanismos preventivos para garantizar la transparencia de los fondos y evitar el conflicto de intereses.

 

Mediante oficio PE-166-2009, el INVU amplió la consulta en los siguientes términos: “¿Debe la Dirección de Urbanismo aprobar aquellos planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido gestionada, contratada y/o financiada por sujetos privados con anterioridad a los Dictámenes N° OJ-096-2005; C-234-2006; C-046-2007 y C-070-2009, pero que fueron presentados para su aprobación por parte de la Dirección de Urbanismo con posterioridad a la emisión de los criterios y opinión jurídica supra indicados; o bien si dichos planes reguladores al ser elaborados por privados antes de los criterios citados deben rechazarse por no ajustarse a los mismos?”

 

De esa ampliación por oficio AAA-729-2009 se confirió audiencia a la Contraloría y el ICT.  Ese Instituto en oficio G-1535-2009 reiteró lo expresado en su oficio MPD-204-2008, que acoge el informe AL-2564-2008, brindado con ocasión de la audiencia conferida en el dictamen C-070-2009.  El Órgano Contralor en oficio DJ-0049-2009 estimó improcedente emitir criterio sobre la adición por implicar posibles actuaciones específicas de la Institución.  Sin embargo, reiteró lo dispuesto en su oficio 6307 (DAGJ-0886-2009) ya citado.

 

II.- RESPUESTA A LA CONSULTA

 

El Estado es soberano sobre los recursos que la Constitución, los tratados internacionales y las leyes le otorgan.  Por ello, puede permitir a un ente público menor administrarlos, sin que dejen de formar parte de su patrimonio o aquéllos estén exentos del poder público regulador y de la tutela administrativa del primero, lo cual no contraría el principio de autonomía municipal (artículos 6, 7, 121 inciso 14) de la Constitución Política; Sala Constitucional, sentencia No. 8928-04, considerando VII; dictamen C-323-2004).  En ese orden, el artículo 1° de la Ley 6043 establece que la zona marítimo terrestre es propiedad inalienable e imprescriptible del Estado, su protección y la de sus recursos naturales es obligación del Estado, sus instituciones y todos los habitantes del país, agregando además que su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de la ley.

 

Al ser la zona costera un bien nacional, los aspectos de autonomía municipal están circunscritos a las previsiones del artículo 3 de la Ley 6043 (dictámenes C-381-2008 y C-070-2009), que encarga a las municipalidades velar directamente por el cumplimiento de la normativa para la tutela, aprovechamiento y uso legítimo de la sometida a su jurisdicción, excluida la perteneciente al Patrimonio Natural del Estado (Sala Constitucional, sentencia No. 16975-2008), o puesta bajo otro régimen especial (Ley 6043, artículos 73, 74 y siguientes; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 32; Ley Forestal, artículos 13, 14, 15 y 18).

 

La competencia para planificar y controlar el desarrollo urbano en los límites de su territorio corresponde a los gobiernos municipales (doctrina del artículo 169 de la Constitución Política y jurisprudencia de la Sala Constitucional) y comprende la adopción e implantación de planes reguladores (ver relación con los artículos 10 inciso 1, 15 y 17 de la Ley de Planificación Urbana), que son un instrumento inmediato de concreción del ordenamiento territorial costero, sustentado en pautas genéricas de la Ley 6043 y en la Ley de Planificación Urbana (pronunciamientos OJ-062-2000, OJ-096-2000, OJ-123-2000 y OJ-096-2005).

 

Sobre la naturaleza y contenido de esos instrumentos de planificación, en el dictamen C-100-95 de 10 de mayo de 1995, se apuntó:

 

“II.- LOS PLANES REGULADORES DE LA ZONA MARITIMO TERRESTRE

En general podemos definir el plan regulador costero como "el instrumento legal y técnico para el desarrollo económico, social y ambiental equilibrado en la zona marítimo terrestre, y áreas adyacentes cuando así lo implique" (Proyecto de Reglamento para la elaboración de planes reguladores en los litorales marítimos. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, 1993.p.10)

Todo plan regulador debe estar conformado por dos cuerpos: el gráfico y el escrito. El primero, está compuesto por una serie de documentos, gráficos, planos y diagramas que definen los usos del suelo en el área en donde se va aplicar y los sistemas de comunicación, y el segundo por un conjunto de normas y reglamentos que establecen los términos bajo los cuáles se deben desarrollar dichos usos, estableciendo los criterios sobre urbanización, edificaciones, facilidades comunales, servicios públicos y estrategias para la implementación del plan vial, programas, proyectos y actividades, tanto por la iniciativa privada como para inversión pública en aras del desarrollo sostenido de la zona costera" (íbid, p. 10).

Son muy variadas las funciones que cumple un plan regulador (por mencionar algunas: definir un programa de necesidades de instalaciones de acuerdo con las expectativas de los usuarios, garantizar mediante políticas y propuestas la atención de las necesidades más sentidas de los habitantes locales, establecer lineamientos y especificaciones de los sistemas de comunicación, identificar pautas de control sobre uso de suelo, definir la estrategia de implementación para la ejecución, control y evaluación de proyectos, etc.), pero de todas la más importante es la de determinar los diferentes tipos de uso y su localización en un circunscrito sector costero, con miras a lograr su desarrollo equilibrado y sostenible.

Para poder elaborar adecuadamente un plan regulador han de ser tomadas en cuenta ciertas variables: análisis científico-social (estudio de composición y distribución de poblaciones cercanas, estructuras de empleo, etc.), análisis económico (subdividido en los diferentes sectores (agropecuario, industrial, etc.) con definición de los potenciales existentes), análisis de la estructura urbana (estudio de infraestructura, cuantificación y calificación de servicios presentes, etc.), análisis socio-político (relaciones de poder, identificación de grupos organizados, etc.), análisis físico-natural (caracterización geológica, geomorfológica, de suelos, hidrológica, de clima, de calidad del aire, de flora, de fauna, de ecosistemas, de paisaje, del área marina, etc.), análisis cultural (formas y contenidos de las manifestaciones culturales, investigación sobre el patrimonio histórico-arquitectónico y arqueológico, etc.) (…)

Lo anterior se refuerza al ratificar el carácter normativo de los planes reguladores, es decir, su aplicación obligatoria una vez puesto en vigencia: (…)

"Cualquiera sea el instrumento jurídico (Ley, Plan Regulador, Mapa Oficial, etc.) que asigna el uso público a determinado espacio territorial, integra el bloque de legalidad, al que han de ajustarse las actuaciones de los órganos administrativos." (Procuraduría General de la República, dictamen No. C-070-93 de 20 de mayo de 1993).”

 

Esos componentes coinciden con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley de Planificación Urbana, que establece como plan regulador “el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la  política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas”.

 

Los planes reguladores han adoptarse sobre la zona costera de administración municipal (Sala Constitucional, sentencia No. 16975-2008), y en forma previa al otorgamiento de concesiones, y éstas últimas sujetarse a las disposiciones de ese instrumento de planificación costera (artículos 57 inciso a) de la Ley 6043, y 19 de su Reglamento). 

 

Sobre la base de ese contexto, han de analizarse los alcances del artículo 61 de la Ley de Planificación Urbana, el cual dispone:“La municipalidad podrá contratar la confección de determinados estudios o proyectos de planificación, con el Instituto o firmas particulares especializadas.”

 

En primer término, ese régimen de contratación debe entenderse bajo la exigencia de que son las municipalidades las que deciden sobre el ordenamiento territorial.  Además, la obtención de las herramientas de planificación a través de insumos estatales es prioritaria (Ley 6043, artículo 38), y sólo bajo el supuesto comprobado de su imposibilidad, podrían adquirirse a través de terceros bajo el mecanismo licitatorio, el diseño de requerimientos específicos, y siempre con fiscalización institucional en las etapas de su desarrollo.

 

Luego, las donaciones particulares deben contabilizarse en el presupuesto de la corporación municipal, sin condiciones, ni incidencia en el proceso licitatorio (pronunciamientos C-246-2000, C-070-2009 y OJ-067-2008; y, de Contraloría Nos. FOE-AM-0628 de 31 de agosto de 2006 y FOE-SM-1615 de 11 de setiembre de 2008).  La donación en especie, como sería la entrega del propio plan regulador, no es factible para ese efecto.  Para ello, el municipio y las instituciones estatales deben poner en práctica medidas para garantizar la transparencia de los fondos y evitar el conflicto de intereses.

           

Finalmente, respecto a la ampliación de la consulta referida a la aprobación pendiente por parte del INVU de planes reguladores elaborados por particulares, cabe observar en términos genéricos que el requisito de aprobación válido y eficaz ha de ajustarse al bloque de legalidad vigente, del cual forma parte, por ejemplo, entre otros, el artículo 36 de la Ley No. 7779 del 30 de abril de 1998.

 

Cordialmente,

 

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                      Licda. Silvia Quesada Casares

Procurador                                           Área Agraria y Ambiental

 

ci:           Licda. Rocío Aguilar Montoya

Contralora General de República

 

Junta Directiva

                Instituto Costarricense de Turismo

 

                Junta Directiva

                Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

 

MCL/SQC/hmu