C-093-2010

05  de mayo de 2010

 

Señora

Marielos Marchena Hernández

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Puntarenas

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al expediente de nulidad absoluta, evidente y manifiesta remitido a este Órgano Superior Consultivo, y cuyo objeto, según se infiere, consistiría en invalidar de forma absoluta del pago retroactivo a los señores xxx y xxx.

 

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

            Del expediente administrativo que se remitió, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.                   Mediante oficio DAGJ-0848-2009 del nueve de junio del 2009, la Contraloría General de la República le comunicó al Concejo Municipal la resolución N.° PA-96-2007. (Ver folios del 4 al 5 del expediente administrativo.)

 

b.                  Mediante resolución PA-96-2007 del 29 de noviembre del 2007,  la Contraloría General de la República resolvió que, luego del Procedimiento Administrativo llevado a cabo por esta institución, debía declararse  disciplinariamente responsables a los señores xxx y xxx, Auditor Interno y Alcalde municipal respectivamente. (Folios 6 al 51 del expediente administrativo.)

 

c.                   Concretamente, la resolución PA-96-2007 estableció que tanto xxx y xxx se apartaron del deber de probidad establecido en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Específicamente, en el caso de xxx se le imputó haber asesorado incorrectamente a las Autoridades Municipales al señalar con insistencia que el pago del ajuste salarial derivado de una reciente reclasificación de su propio puesto, debía realizarse en forma retroactiva a la fecha de la publicación de Directriz de la Contraloría General que ordenaba dicha reclasificación. En el supuesto del Alcalde, igualmente se le imputó haber ordenado el pago retroactivo a favor suyo y del Auditor del ajuste salarial derivado de la reclasificación de sus propios puestos. (Folios 6 al 51 del expediente administrativo.)

 

d.                  Igualmente en la resolución PA-96-2007 se ordenó a la Municipalidad de Puntarenas iniciar el procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de pago retroactivo dictado a favor de los señores xxx y xxx. (Ver folios 6 al 51 del expediente administrativo.)

 

e.                   Mediante oficio AM-455-2009 del 22 de junio del 2009 de la Secretaria del Concejo Municipal se comunica al Departamento de Servicios Jurídicos el acuerdo tomado en sesión del 19 de junio, y mediante el cual se acuerda convocar a sesión extraordinaria el día 24 de junio, con el fin de analizar de manera completa todos los elementos que puedan acompañar con la información requerida sobre este tema, llámese resolución, criterio legal ya analizado, actas que en su momento se tomaron, actas donde se deliberó toda la situación  para tener un espacio mayor y más amplio  para poder conocer y posteriormente tomar una decisión a más tardar el viernes 26 de junio del 2009.(ver folio 60 del expediente administrativo.)

 

f.                   Mediante oficio SM-465-2009 del 25 de junio del 2009, la Secretaría del Concejo comunica al Departamento de Servicios Jurídicos el acuerdo del Concejo celebrado en la sesión del 24 de junio de 2009, mediante el cual se solicita a la Dirección Jurídica el criterio sobre cómo se debe proceder para acatar la resolución de la Contraloría General de la República PA-96-2007. (folio 61 del expediente administrativo.)

 

g.                  Mediante oficio SM-488-2009 de 1 de julio de 2009, se comunicó a la Alcaldesa Interina de Puntarenas el acuerdo del Concejo Municipal celebrado el 30 de junio de 2009, mediante el cual se resolvió que una vez declarada la nulidad del acto de pago, debía procederse a la recuperación de los dineros pagados retroactivamente. (ver folio 226 y 227 del expediente administrativo.)

 

h.                  Mediante oficio SM-487-2009 de 1 de julio de 2009, se comunicó a la Alcaldesa Interina de Puntarenas el acuerdo del Concejo Municipal celebrado 30 de junio de 2009 mediante el cual se declaró inválido el acto de pago retroactivo. Esto conformidad con lo ordenado por la Contraloría General. (ver folio 229 del expediente administrativo.)

 

i.                    Mediante resolución administrativa de las 7:00 horas del 29 de junio del 2009 dictada por el Concejo Municipal de Puntarenas, se acordó sancionar al señor xxx con la separación del cargo de auditor interno de la Municipalidad de Puntarenas. (ver folios 231 al 238 del expediente administrativo.)

 

j.                    Mediante oficio 07239 de 8 de julio de 2009 (DJ-92-2009), la Contraloría General de la República advierte que el acuerdo de 30 de junio de 2009 ha declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin siquiera realizar procedimiento alguno. (ver folios 295 y 296 del expediente administrativo.)

 

k.                  Mediante oficio SM-548-2009 del 28 de julio del año 2009 se le comunicó a la Procuraduría General de la República lo acordado en sesión ordinaria número 308 del Concejo Municipal de Puntarenas de 24 de julio de 2009.

l.                     

Donde se acuerda que “Con base al Oficio Nº07239/DJ-0092-2009 suscrito por la División Jurídica de la Contraloría General de la República, quedan sin efectos los Incisos B) y C) del artículo 1 de la Sesión Extraordinaria Nº301 celebrada por el Concejo Municipal el 30 de junio de 2009, acuerdos que se toman analizando el oficio DAGJ-0848-2009 de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, Resolución PA-96-2007. Por lo que con base a esto se toma el criterio de solicitarle a la Procuraduría General de le República lo que dispone el Inciso I del Artículo 173 con respecto al Procedimiento Administrativo Ordinario de la Ley general de la Administración Pública al caso en mención.”

 

(Ver folios 294 a 297 del expediente administrativo.)

 

II.        IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO.

 

            En el presente caso, el acuerdo municipal tomado en la sesión ordinaria n.° 308 de 24 de julio de 2009, establece  que el Concejo Municipal ha resuelto requerir de este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable para requerir la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto que ordenó el pago retroactivo – a favor del Auditor Interno y del Alcalde – del reajuste salarial producto de una recalificación de sus puestos. Sin embargo, no es posible otorgar el dictamen favorable solicitado. Esto debido a la ausencia del procedimiento administrativo previo.

 

            En este sentido, conviene indicar que, de acuerdo con el artículo 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, el ejercicio de la potestad revisora para anular, en sede administrativa, los actos favorables o declarativos de derecho, requiere que la Administración sustancie de previo, el correspondiente procedimiento administrativo. La norma citada dispone:

 

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

            Efectivamente, es doctrina reconocida que la potestad para anular en sede administrativa los actos contaminados por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no habilita a las Administraciones Públicas para actuar arbitrariamente. Por el contrario, el artículo 173, inciso 3), LGAP impone que, en orden a ejercer esta potestad anulatoria extraordinaria, la Administración debe seguir un procedimiento administrativo ordinario. Procedimiento que debe cumplir con pleno respeto la garantía del debido proceso. Esta tesis ha sido expuesta en  la sentencia  constitucional N.° 4111-2009 de las 12:11 horas del 17 de marzo de 2009:

“VIII.-

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEBE ABRIR UN PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DECLARATORIA DE NULIDAD.-

La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo.

            Por supuesto, no está de más destacar que el mismo Tribunal Constitucional ha definido los requisitos que debe cumplir un procedimiento administrativo para garantizar el derecho al debido proceso. En este sentido, citamos la sentencia N.° 5306-2005 de las 15:03 del 4 de mayo de 2005:

III.-

DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala –en sentencias número 15-90,  1732-92, 2360-94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98,   2001-01545, 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres, y – consideró que en el procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública se garantiza el respeto del debido proceso, el cual, en virtud del desarrollo jurisprudencial constitucional, se ha estimado de aplicación no sólo respecto de los procesos de índole jurisdiccional, sino también de los procedimientos administrativos. Así, en el ámbito de los procedimientos administrativos, se identifica o equipara este principio con los conceptos de " bilateralidad de la audiencia ", " debido proceso legal " y " principio de contradicción "; y que tiene implicaciones directas en las diversas etapas de los procedimientos, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone:

“El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado , de acuerdo con el ordenamiento jurídico. "

 

            Ahora bien, examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo remitido, resulta evidente que en el presente caso, la Administración Local no ha realizado el procedimiento administrativo previo requerido por el párrafo tercero del artículo 173 LGAP.

 

            En este sentido, conviene observar que si bien la Administración Local remitió a este Despacho un expediente administrativo, en este no consta que se hubiese sustanciado procedimiento administrativo alguno, ni tan siquiera que se hubiese oro. Lo anterior a pesar de la expresa advertencia que en su momento hizo la Contraloría General de la República a través de su oficio 07239 de 8 de julio de 2009 (DJ-92-2009).

 

            Por supuesto, debe indicarse que la ausencia de un procedimiento administrativo válido, es un impedimento absoluto para que este Órgano Superior Consultivo otorgue el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 LGAP.

 

            No obstante lo anterior, es oportuno dejar constancia de observaciones adicionales.

 

            En primer lugar, es indispensable indicar que, conforme nuestra jurisprudencia administrativa, la garantía del debido proceso requiere que el procedimiento administrativo sea documentado en un expediente administrativo. Expediente que debe ser completo y ordenado. Este ha sido el criterio expuesto en el dictamen C-103-2007 del 10 de abril de 2007

 

“Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. (Ver también C-090-2010 de 30 de abril de 2010)

 

           Lo anterior resulta de la mayor relevancia en el presente asunto. En este orden de ideas, debe subrayarse que en el legajo documental que se ha remitido a este Despacho – el cual insistimos no consta que se haya sustanciado el procedimiento requerido por el artículo 173 LGAP – se han incorporado piezas documentales, no solamente desordenas cronológicamente, sino que no guardan relación alguna con el asunto de interés. Esta situación no es conveniente que se suscite dentro de un expediente administrativo tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto favorable. Es claro que el interés de la Administración Local en anular un acto radicalmente viciado impone a la autoridad municipal el deber de ordenar el expediente de tal forma que satisfaga plenamente la garantía del debido proceso.

 

            Otro punto del mayor interés es que en el expediente que se nos remite, no se identifica con claridad el acto administrativo que debe anularse.  Sin la correcta y certera identificación de este acto no existe posibilidad de emitir un juicio sobre su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Esta tesis ha sido expuesta en el dictamen C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008:

 

Efectivamente, el examen de la existencia de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, requiere que se determine cuál es el acto que se pretende viciado. Sin la correcta identificación de este acto, el juicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta no es posible.

 

Requiere al menos la determinación de la hora y fecha de su dictado, el órgano que lo emitió, y por supuesto, la incorporación del mismo al expediente, o al menos de su En todo caso, resulta obvio que la identificación del acto administrativo es necesaria a fin de establecer si se ha cumplido el plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa, el cual se encuentra establecido en el cuarto párrafo del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Consecuencia de lo anterior, es que el requisito de la identificación del acto, no se subsana mediante la incorporación en el expediente de vagas referencias al “acto declaratorio de derechos”. Por el contrario, la singularización del acto a anular, copia certificada.

 

En el caso en examen, la Administración no se ha ocupado de singularizar e identificar el acto administrativo declaratorio de derechos que se pretende anular.

 

Ni el oficio DE-912-08 de 5 de agosto de 2008 – que ordena abrir el procedimiento administrativo y designa al órgano director -, ni la resolución dictada por el órgano director a las 15:45 horas del 29 de setiembre de 2008 – que abre el procedimiento administrativo-, establecen cuál es el acto administrativo declaratorio de derechos que se pretende anular. Las resoluciones de cita se circunscriben a establecer que el procedimiento tiene por objeto anular los actos administrativos, que otorgaron el derecho a antigüedad del señor Vargas Herrera, pero sin individualizarlos.

 

De esta suerte, es manifiesto que se ha violado el derecho al debido proceso del señor xxx, por lo que este Órgano Superior Consultivo debe inhibirse de emitir el dictamen favorable a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Al respecto, debe insistirse que en el presente asunto la Administración Local no ha identificado certeramente el acto a anular, a pesar de que este Órgano Superior Consultivo entiende implícitamente que se trataría de la acción de personal N:° 15-3-06 y de la orden de pago N.° 869 de 1 de agosto de 2006. Sin embargo, resulta claro que para la tramitación futura del correspondiente procedimiento debe identificarse correctamente el acto administrativo a anular.

 

            Un tercer punto se relaciona con el momento oportuno para solicitar a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable. Esta acotación es oportuna en ocasión de que, tal y como lo indicó la Contraloría General en su oficio  07239 de 8 de julio de 2009 (DJ-92-2009), durante el devenir de la tramitación de este asunto ya se ha intentado anular el acto sin requerir el dictamen previo y favorable de este Órgano Superior Consultivo.

 

            Al respecto, es pertinente remitir a la Administración consultante al dictamen C-76-2010 de 21 de abril de 201

 

MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

 

Ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

 

“IV. INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

 

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

 

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

 

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

 

Es necesario acotar que la violación del momento procedimental para solicitar el dictamen preceptivo y favorable, impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

Ahora bien en el presente caso, es evidente que la solicitud de dictamen fue presentada ciertamente después de concluido el procedimiento, pero también después de que el Concejo Municipal de Distrito hubiese emitido el acuerdo de 15 de junio de 2009, en el cual se aprueba en todos sus extremos el informe del órgano director favorable a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de la patente. Es decir que el expediente administrativo fue remitido a este Órgano Superior Consultivo cuando ya existe una decisión final del eventual órgano decisor, lo cual obviamente impide el control de legalidad que ejerce la Procuraduría General de la República.

 

            Finalmente, conviene señalar a la Administración consultante que el ejercicio de la potestad para anular actos declarativos de derechos está sujeta a un plazo de caducidad. (Sobre el plazo de caducidad aplicable puede revisarse el dictamen C-050-2010 de 23 de marzo de 2010)

 

IV.      CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, y por haberse advertido la existencia de vicios sustanciales en el procedimiento administrativo que sirvió de base  a la gestión que nos ocupa, relacionados con el derecho al debido proceso del afectado, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

            Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

Atento se suscribe;

Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez                                        Amanda Grosser Jiménez

                                                                                                Asistente de Procuraduría                           

Procurador Adjunto 

 

JOA/AGJ