C-089-2010

30 de abril, 2010

 

Señor

George Miley Rojas

Presidente

Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento  oficio N° 498-SUTEL-2010 de 18 de marzo anterior, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General respecto de la aplicación del canon de reserva del espectro a los servicios de radiodifusión sonora y televisiva. Señala  Ud. que la Ley General de Telecomunicaciones no excluye expresamente los servicios de radiodifusión como servicios de telecomunicaciones y la radiodifusión opera con redes de soporte que son redes de telecomunicaciones, inciso 19 del artículo 6 y párrafo 3 del artículo 29. Asimismo, indica que las empresas de radio y televisión están sujetas a la Ley General de Telecomunicaciones y a SUTEL en relación con la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico. Por lo que los titulares de esas redes y concesionarios del espectro son operadores de redes de telecomunicaciones para los efectos de canon de reserva del espectro. Agrega que no hay una diferencia en cuanto al uso del espectro entre la radiodifusión y otros servicios de telecomunicaciones, para lo cual se requiere que el órgano regulador optimice su uso, garantice una asignación justa, equitativa, independiente, transparente y no discriminatoria, así como que controle el uso eficiente del espectro. Añade que la Ley de Radio no regula la planificación, administración y control de las bandas de frecuencias del espectro. El artículo 63 de la ley 8642 presupone que el concepto de operadores de redes de telecomunicaciones abarca a todos los concesionarios de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, independientemente del uso que le den. Por lo que consulta:

 

“a)   Si a pesar de que la norma del artículo 63 de la Ley N° 8642 indica que los sujetos pasivos de la tasa de reserva del espectro son los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones, acatando la disciplina tributaria, siendo que la misma norma dispone que el hecho generador es la titularidad de una concesión mediante la cual se haya asignado bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, independientemente de que se haga uso de dichas bandas o no, y siendo que el objeto de dicha tasa es la financiación de la planificación, la administración y el control del uso del espectro; lo cierto es, que los sujetos pasivos abarcan todos los concesionarios de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico? (sic).

 

b)    Según lo anterior, ¿si los operadores de redes y proveedores de servicios de radiodifusión sonora o televisiva, tengan asignadas (sic) bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para fines de la gestión y control del espectro, también son sujetos pasivos de esta tasa o canon de reserva del espectro?. 

 

c)    En caso de que estén excluidos de esta tasa algunos operadores de redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones a los cuales se le haya asignado bandas de radiofrecuencias del espectro, y dado que la finalidad y destino de los recursos recaudados con esta tasa son para sufragar los gastos de la planificación, la administración y el control del uso del espectro, y siendo que la SUTEL no puede utilizar dichos fondos para gestión y control de las frecuencias de bandas del espectro de los concesionarios de radio y televisión; (sic) ¿debe el Poder Ejecutivo presupuestar y trasladar los recursos suficientes para este caso a la SUTEL?

 

d)    De otra manera, ¿puede la SUTEL –sin recursos para la gestión y control de las bandas de frecuencias asignadas a los operadores y proveedores de radiodifusión sonora y televisiva- enviar los casos respectivos al Ente Rector del Poder Ejecutivo para que realice las actividades y servicios correspondientes (sic) a la gestión y control?

 

e)    ¿Quién legalmente estaría obligado a pagar los costos incurridos por la SUTEL por ejercer las competencias otorgadas en los artículos 7. 8 y 10 en relación con el 29 de la Ley N. 8642, en relación con las bandas de radiofrecuencias asignadas a operadores y proveedores de radiodifusión sonora o televisiva:el Poder Ejecutivo, -los concesionarios de banda de frecuencias para radio y televisión, beneficiarios de la planificación, administración y control del uso de este espectro o algún otro?

 

f)     Cualquier otro tema jurídico concreto planteado en el dictamen o criterio jurídico del asesor jurídico (ver sección (ii) del criterio, relacionado con las anteriores consideraciones y que pretenden definir la correcta aplicación del artículo 63 de la Ley 8642 y la solución legal de cómo se financiaría la actividad de SUTEL respecto de la gestión y control del espectro radioeléctrico que haya sido asignado a los concesionarios de radiodifusión sonora y televisiva”.

 

Adjunta Ud. el oficio N° 355-SUTEL-2010 de 22 de febrero de 2010 de la Asesoría Jurídica. En el oficio se concluye que los sujetos pasivos del canon de reserva del espectro radioeléctrico del artículo 63 de la Ley de Telecomunicaciones son toda persona física o jurídica que tenga asignadas bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, independientemente de que haga uso o no de dichas bandas, para la explotación de redes, según definición del artículo 6, inciso 19, que incluye las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y que por esa condición sea beneficiado por la realización de actividades y la prestación de servicios de SUTEL. Esta incurre en gastos para el cumplimiento de sus funciones respecto de la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, entre las cuales se encuentran las bandas de frecuencias asignadas al contribuyente. Por otra parte, están sujetos al canon toda persona, física o jurídica, que tenga asignadas bandas de frecuencias para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público sobre una red  de telecomunicaciones y que por tal condición provoque la realización de actividades y la prestación de servicios de SUTEL, que debe incurrir en gastos para el cumplimiento de sus funciones respecto de la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, entre las cuales se encuentran las bandas de frecuencia asignadas al contribuyente.  El Gobierno puede realizar las transferencias presupuestarias a favor de SUTEL para contribuir con ese órgano en el financiamiento de sus gastos. No puede entenderse que dichos recursos cubran los gastos por las actividades de la SUTEL para la gestión y el control de las bandas de radiofrecuencias de los sujetos excluidos, porque el legislador reservó un tributo para el financiamiento de esas funciones. La SUTEL no puede renunciar a sus competencias a favor de otro ente u órgano del Estado, por lo que no puede remitir los casos correspondientes al Poder Ejecutivo. La SUTEL no puede destinar los recursos obtenidos de la tasa de reserva del espectro para cubrir los gastos en que deba incurrir para la realización de actividades y la prestación de servicios en la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, en relación con las bandas de frecuencias asignadas a los sujetos excluidos del canon de reserva del espectro.

 

Mediante oficio N° ADPb-2622-2010 de 5 de abril siguiente, la Procuraduría concedió audiencia al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que se refiriera a la consulta formulada.

           

Por oficio N° DM-473-2010 de 14 de abril siguiente, el señor Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones remite oficio IT-DPN-2010-0042 en relación con la audiencia otorgada. Dicho oficio señala que el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones sujeta la radiodifusión sonora y televisiva libre a la Ley de Radio (párrafos primero y segundo). El tercer párrafo de ese artículo permite que a las redes que sirvan de soporte se les aplique la Ley 8642 respecto de las políticas que dicte la Rectoría y las directrices o reglamentaciones técnicas que establezca SUTEL, ambos en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia. Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones de la Ley, lo cual implica obtener un título habilitante. Pero mientras eso no ocurra, los servicios de radiodifusión sonora y televisiva, por ser libres, se encuentran sujetos a la Ley de Radio y, por ende, a la rectoría del MINAET y a las funciones que correspondían al Ministerio de Gobernación y Policía y que fueron transferidos a ese Ministerio, según el artículo 76 de la Ley de Telecomunicaciones. Así como a SUTEL en los supuestos del Transitorio II de la Ley 8660. Por lo que el control del espectro radioeléctrico que poseía anteriormente el Ministerio de Gobernación y Policía y que se relacionaba con el Departamento de Control Nacional de Radio pasa a SUTEL. Corresponde a esta ejercer sus facultades y obligaciones en materia de radiodifusión sonora y televisiva de conformidad con la Ley de Radio. Considera que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva de acceso libre se sujetarán a las regulaciones de la Ley 8642 cuando se encuentren habilitados técnicamente para prestar servicios de telecomunicaciones. Caso en el cual pagarían los cánones.  En cuanto al financiamiento de las competencias de SUTEL respecto de los servicios de radiodifusión de acceso libre se sostiene que el Transitorio III de la Ley 8660 dispone la transferencia del presupuesto del Departamento Nacional de Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía asignado a control del espectro radioeléctrico a SUTEL.

 

Como se deriva de lo expuesto, se pretende de la Procuraduría un pronunciamiento sobre la sujeción de la radiodifusión de acceso libre al pago del canon de reserva del espectro radioeléctrico. Para lo cual se hace necesario determinar si dichos servicios se encuentran sujetos a la Ley General de Telecomunicaciones en orden a ese canon.

 

A-               LA LEY GENERAL TELECOMUNICACIONES: UNA APLICACIÓN RESTRINGIDA RESPECTO DE LA RADIODIFUSION DE ACCESO LIBRE

 

De acuerdo con el planteamiento de la consulta, la radiodifusión sonora y televisiva es telecomunicación. Por lo que se le aplica la Ley General de Telecomunicaciones, incluidas las normas que atribuyen competencia a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL). En particular, se sostiene que al ser las redes que dan soporte a la radiodifusión, redes de telecomunicaciones les resultan aplicables las disposiciones de la Ley relativas a esas redes, incluido el pago de la tasa sobre que se consulta.

 

Si bien es un servicio de telecomunicaciones, la radiodifusión de acceso libre se rige por la Ley General de Telecomunicaciones en los ámbitos expresamente señalados por el legislador.

 

1.-        Ley General de Telecomunicaciones: una regulación de las telecomunicaciones

 

De lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones se deriva que su objeto es establecer el ámbito y los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones, incluyendo tanto el uso y explotación de las redes como la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Por lo que el principio en orden a la aplicación de la ley, es la sujeción de todos aquellos que “operen redes o presten servicios de telecomunicaciones que se originen, terminen o transiten por el territorio nacional”.

 

Las telecomunicaciones son definidas en el artículo 6 de la Ley General como:

 

“29)     Telecomunicaciones: toda transmisión, emisión y/o recepción de signos, señales, escritos, datos, imágenes, sonidos o información de cualquier naturaleza por hilo, conductores, ondas radioeléctricas, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos”.

 

Definición legal que está en plena conformidad con la definición dada por el Anexo del Convenio de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (Ginebra, 22 de diciembre de 1992), aprobado por la Ley 4 de abril de 2002.

 

El término telecomunicación hace referencia, entonces, tanto a los servicios que se transmiten por ondas electromagnéticas como a otro tipo de servicios donde la comunicación no hace uso de esas ondas. Se desprende que el término telecomunicaciones es amplio y abarca diversos servicios. Habrá telecomunicación en tanto se esté en presencia de una transmisión, emisión o recepción de señales, escritos, imágenes, sonidos o cualquier otra información por un sistema de hilo, medios ópticos, radioeléctricos u electromagnéticos. Empero, dentro de estos ocupan una posición especial los servicios de radiocomunicaciones, esto es, la telecomunicación que emplea ondas  radioeléctricas. Las ondas hertzianas son energía radioeléctrica definida por cualidades físicas (longitud y frecuencia) y que se propagan por el espacio aéreo  Es este bien el que permite la explotación de diversos servicios, entre ellos telegrafía, telefonía inalámbrica, radionavegación y radiodifusión, entre otros. Se trata de un bien que presenta características específicas y sujeto a un régimen jurídico particular, propio de los bienes demaniales, según se deriva del artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política:

 

"... es la propia norma constitucional la que califica de bienes de la Nación el espectro electromagnético, afectándolo a ciertos servicios públicos -que corresponden específicamente al Instituto Costarricense de Electricidad y a la empresa RACSA- pero no autoriza a un uso público de éste, por lo cual se trata de un bien que no puede salir bajo ninguna circunstancia del dominio del control del Estado, razón por la que tales servicios inalámbricos únicamente pueden ser explotados por particulares en los términos previstos por la Constitución, ya que están en juego bienes propios de la Nación.

En este sentido, puede afirmarse que existe una propiedad pública o demanial sobre el uso y explotación de este bien, que se afirma por la necesidad de una explotación pública de la utilidad que puede comportar el bien para la sociedad, en tanto que se trata de una riqueza colectiva. Así, tanto el bien -ondas electromagnéticas-, como su uso y explotación están fuera del comercio de los hombres, por lo que no es cualquier persona la que puede explotarlos fundamentándose en su voluntad y libertad de comercio, como pretende el accionante, por lo cual no existe infracción alguna a los artículos 28 y 46 de la Constitución Política...", Sala Constitucional, N° 3067-95 de las 15:42 hrs. del 13 de junio de 1995.

 

Las ondas hertzianas no tienen un valor de cambio en el mercado, es un objeto poco adecuado para el tráfico jurídico. Normalmente se ha considerado que tanto las ondas como la electricidad son inmensurables e inapropiables, caracteres que permitirían considerar que son también inagotables y, consecuentemente, que su explotación no provoca problemas. Aspecto que hoy día no es sostenible. Antes bien, cabe sostener que se trata de un bien escaso, ya que ofrece posibilidades muy limitadas de utilización, las cuales dependen de sus cualidades físicas:

 

“El espectro radioeléctrico es un recurso natural que constituye el medio o soporte por el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas y por tanto las radiocomunicaciones o comunicaciones que utilizan tecnologías inalámbricas. Sin embargo, lo que define el espectro radioeléctrico es precisamente su carácter de recurso natural escaso, ya que del rango infinito de frecuencias existentes ni mucho menos todas son utilizables para la comunicación. En efecto, las bandas de frecuencias por debajo de los 9 kilohertzios (KHz) producen excesivas interferencias y por encima de los 50 Gigahertzios  (GHz) está todavía pendiente el desarrollo de la tecnología para permitir un uso comercial.

 

La característica definitoria del espectro radioeléctrico como recurso escaso se ve agravada por dos circunstancias. Por un lado, el hecho de que cada frecuencia presente unas propiedades físicas  particulares (ancho de banda, atenuación de la señal, interferencias asociadas…), lo cual supone que determinadas bandas de frecuencias sólo  puedan ser utilizadas para servicios concretos. La consecuencia inmediata que ello se deriva es la pugna de distintos servicios por ocupar una misma banda.  Los objetivos de estos servicios son de hecho muy variados y deben convivir juntos. Valgan como ejemplo los siguientes: el uso intensivo de una Administración Pública en servicios de protección civil o ayuda a la navegación aérea; los servicios de telecomunicaciones prestados por operadores privados; o los usos no privativos del espectro como los realizados por los radioaficionados o los de carácter experimental.

 

Por otro lado, si bien es cierto que la constante evolución de la tecnología va abriendo camino al uso de nuevas bandas de frecuencias, así como al uso más eficaz de las existentes permitiendo incluso la compartición de bandas por distintos servicios de telecomunicaciones, no es menos cierto que los mismos avances en la tecnología son directamente responsables del incremento en el número de servicios que se basan en el uso del espectro radioeléctrico, de forma que en los últimos años aquéllos se han multiplicado. Así pues, el aumento de capacidad en el uso del espectro es directamente proporcional con un aumento en el uso del mismo.

 

Por ello, ante la escasez natural del espectro, agravada por la especificidad de determinadas bandas para el uso de ciertos servicios y la demanda cada vez mayor de servicios que se basan en el uso del espectro, la importancia y necesidad de la regulación y planificación de este segmento de las telecomunicaciones cobra especial relevancia. El uso racional y eficaz del espectro de frecuencias dependerá de la capacidad de cada estado para ordenarlo y gestionarlo”. J, MARZO CONCULLUELA: “El Dominio Público Radioeléctrico”. En Telecomunicaciones: Estudio sobre Dominio Público y Propiedad Privada. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 2000, páginas 150 y 152).

 

De allí la protección constitucional y legal que determina que un uso privativo del espectro requiere de habilitación en los términos constitucional y legalmente      establecidos.

 

A esa escasez se une la circunstancia de que las ondas hertzianas son de carácter instrumental, dado que su explotación permite tanto la prestación de diversos servicios públicos como el ejercicio de ciertos derechos y libertades públicas (derechos de información, libertad de expresión, comunicación, educación y cultura, por ejemplo).

 

Supuestos que se evidencian en los servicios de radiodifusión. De acuerdo con el Convenio sobre la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, antes citado, el servicio de radiodifusión se define como:

 

“Servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género”.

 

Dada la amplitud de la definición del término telecomunicaciones, no puede existir duda en cuanto que la radiodifusión es una especie de telecomunicaciones:

 

“Así, pues, recapitulando, la Radio, Junto con la Televisión, constituye una forma de Telecomunicación, del tipo denominado “servicios de difusión”, cuyo funcionamiento puede basarse en el empleo de ondas electromagnéticas o de cable, y que solo en el primer caso se denomina técnicamente radiocomunicación y, por ende, radiodifusión. Además de todo ello, constituye un medio de comunicación social, lo que hace de ella un fenómeno singular dentro del conjunto de las telecomunicaciones, característica esta –obvio es decirlo- que comparte con la Televisión”. Carmen Chinchilla Marín: “El Régimen Jurídico de la radiodifusión sonora”. Derecho de las Telecomunicaciones, La Ley Actualidad, 1997, p. 599.

 

Dada esa naturaleza podría considerarse que le resulta aplicable el conjunto de disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones. Se sometería, así, al régimen jurídico de las telecomunicaciones por ella establecido. No obstante, el legislador dispuso eximirlos de esa aplicación en forma sustancial, tal como se indica de seguido.

 

2.-        La radiodifusión directa: un régimen jurídico mixto

 

A efecto de establecer si el canon por reserva de espectro debe ser cubierto por los operadores de servicios de radiodifusión, tanto el consultante como el MINAET se refieren a los alcances del artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones. Norma que dispone:

 

“ARTÍCULO 29.-

Servicios de radiodifusión y televisión

El aprovechamiento de la radiodifusión sonora y televisiva, por sus aspectos informativos, culturales y recreativos, constituye una actividad privada de interés público.  El otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios de radiodifusión y televisión continuarán rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de radio, N.º 1758, de 19 de junio de 1954, sus reformas y su Reglamento.  A la Sutel le corresponderá realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomendarle al Poder Ejecutivo el otorgamiento o no de estas concesiones.

Los servicios de radiodifusión sonora o televisiva definidos en el presente artículo, son los de acceso libre; estos se entienden como servicios de radiodifusión sonora o televisión convencional, de programación comercial, educativa o cultural, que pueden ser recibidos libremente por el público, en general, sin pago de derechos de suscripción, y sus señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, las redes que sirvan de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión, quedan sujetas a la presente Ley en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley.

Cuando los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes, deberán sujetarse a las regulaciones previstas en la presente Ley.  Para prestar servicios de telecomunicaciones deberán contar con el respectivo título habilitante y cumplir los requisitos legales y administrativos que para ello se requiera”

 

Lo primero que salta a la vista es la afirmación legislativa de la naturaleza del servicio, afirmación que no se hace respecto del resto de servicios de telecomunicaciones. En efecto, respecto de estos no se precisa cuál es la naturaleza jurídica de la actividad, obligando al operador jurídico a derivarlo del conjunto de sus disposiciones. Luego, la exclusión de la Ley General de Telecomunicaciones en cuanto al régimen de los títulos habilitantes y respecto de la propia prestación de los servicios. Estos ámbitos continúan rigiéndose por la Ley de Radio.  SUTEL realiza los trámites necesarios para preparar el concurso de la concesión y recomienda el otorgamiento de esas concesiones.

 

El párrafo segundo hace una precisión a lo anterior: La Ley de Radio continúa aplicándose a los servicios de radiodifusión de acceso libre, sea los que pueden ser recibidos libremente por el público, “sin pago de derechos de suscripción” y cuyas señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea. De esa forma, el párrafo segundo del artículo marca diferencias sustanciales con el resto de servicios de telecomunicaciones e incluso con otros servicios de radiodifusión. Con base en ese párrafo es posible afirmar la inaplicabilidad de las distintas disposiciones de la Ley referidas a los servicios disponibles al público. O mejor dicho, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones disponibles al público. Ello en el tanto en que estos se definen en el artículo 6 de la Ley como:

 

“24) Servicios de telecomunicaciones disponibles al público:  servicios que se ofrecen al público en general, a cambio de una contraprestación económica”.

 

En el concepto de servicios disponibles al público va implícito el pago por el servicio recibido. Ergo, para recibir el servicio el usuario debe cubrir una tarifa, sin que pueda recibirlos en forma gratuita. Gratuidad que se postula en la radiodifusión de acceso libre, puesto que cualquiera puede recibir el servicio a partir de  la tenencia del aparato correspondiente sin tener que cubrir suma alguna por esa recepción.

 

De acuerdo con la definición de redes de telecomunicaciones, estas comprenden las “redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada”. Unas redes que no pueden ser calificadas como redes públicas de telecomunicaciones, ya que de acuerdo con el inciso 21 del artículo 6, las redes públicas de telecomunicaciones se utilizan total o principalmente para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y como ya se sabe, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios disponibles al público y no en toda red de radiodifusión convencional puede prestarse un servicio de telecomunicaciones disponible al público. Tampoco son redes privadas puesto que estas excluyen la prestación y explotación de servicios a terceros. Precisamos, de acuerdo con el artículo 6, inciso 19, el concepto de redes de telecomunicación en tanto sistema de transmisión y recursos que permiten la transmisión de señales entre puntos de terminación definidos, en este caso, por medios radioeléctricos, abarca las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva, pero estas no son ni redes públicas ni redes privadas.  En ese sentido, si la Ley de Telecomunicaciones se aplica a las redes con que se proveen los servicios de radiodifusión de acceso libre es por el interés en sujetarlas a la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión, sin que eso signifique que esas redes se rijan por otras disposiciones aplicables a las redes públicas de telecomunicaciones.

 

El tercer párrafo de este artículo 29 significa, a contrario sensu, que cualquier regulación de la Ley General que no concierna directamente la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y el régimen sectorial de competencia, resulta inaplicable a las redes de soporte de los servicios de radiodifusión de acceso libre. A diferencia de lo que se sostiene en la consulta, considera la Procuraduría que de los párrafos tercero y cuarto de ese artículo no es posible concluir que los servicios de radiodifusión sonora y televisiva sólo están regulados en la Ley de Radio y su reglamento en orden al otorgamiento de concesiones y la prestación de los servicios. Por el contrario, estos servicios presentan la particularidad de que están sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones  y a la de Telecomunicaciones en orden a los aspectos expresamente señalados en el párrafo tercero de mérito: planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión.

  

El último párrafo del artículo 29 manifiesta claramente la exclusión de los servicios de radiodifusión de acceso libre a las regulaciones de la Ley de Telecomunicaciones. Solo en el tanto en que los proveedores de estos servicios se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar “servicios de telecomunicaciones” (lo que reafirma que para efectos de la Ley, los de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones) por medio de sus redes, se sujetan plenamente a la Ley y por ello requerirán el título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos obligatorios allí establecidos.

 

Asimismo, el hecho de que no se esté ante un servicio disponible al público produce sus efectos respecto del término proveedor. Ello en el tanto en que este término es definido en relación con los servicios disponibles al público:

 

“16) Proveedor: persona física o jurídica, pública o privada, que proporciona servicios de telecomunicaciones disponibles al público sobre una red de telecomunicaciones con la debida concesión o autorización, según corresponda”.

           

Puesto que quienes operan los servicios de radiodifusión de acceso libre no proporcionan servicios de telecomunicaciones disponibles al público se sigue que legalmente no constituyen un proveedor. Y dado que el operador de servicios de radiodifusión de acceso libre no constituye un proveedor, no puede aplicársele las disposiciones de la Ley referidas a los proveedores, salvo una expresa disposición en contrario.

 

El punto es si podrían ser considerados un operador, término que legalmente se define en el artículo 6 como:

 

“12)  Operador: persona física o jurídica, pública o privada, que explota redes de telecomunicaciones con la debida concesión o autorización, las cuales podrán prestar o no servicios de telecomunicaciones disponibles al público en general”.

 

El operador es el que explota la red de telecomunicaciones, sin que se requiera que estas sean redes públicas. Las redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva son redes de telecomunicación. Por lo que en principio podría considerarse que el que explota la red de radiodifusión de acceso libre es operador.

 

Ahora bien, las redes de soporte a los servicios de radiodifusión y televisión quedan sujetas a la Ley de Telecomunicaciones  “en lo dispuesto en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley”. La planificación de las telecomunicaciones está a cargo del MINAET (artículo 6, incisos 14 y 15, 7 y 10 de la citada Ley de Telecomunicaciones y 39 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N° 8660 de 8 de agosto de 2008 . El artículo 10 antes citado dispone:

 

“ARTÍCULO 10.-   Definición de competencias

Corresponde al Poder Ejecutivo dictar el Plan nacional de atribución de frecuencias.  En dicho Plan se designarán los usos específicos que se atribuyen a cada una de las bandas del espectro radioeléctrico, para ello se tomarán en consideración las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) y de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (Citel). Además, se definirán los casos en que las frecuencias no requieren asignación exclusiva, para lo cual se tomarán en consideración los siguientes criterios: disponibilidad de la frecuencia, tiempo de utilización, potencia de los equipos, tecnología aplicable, ancho de banda, modulación de la portadora de frecuencia y zona geográfica.

El Poder Ejecutivo podrá modificar el Plan nacional de atribución de frecuencias por razones de conveniencia y oportunidad.

El Poder Ejecutivo asignará, reasignará o rescatará las frecuencias del espectro radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido en el Plan nacional de atribución de frecuencias, de manera objetiva, oportuna, transparente y no discriminatoria, de conformidad con la Constitución Política y lo dispuesto en esta Ley.

A la Sutel le corresponderá la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales”.

 

Esa potestad de planificación abarca la definición de las metas y prioridades para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad, para lo cual se establece una agenda digital.

 

“ARTÍCULO 33.- Desarrollo de objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad

Corresponde al Poder Ejecutivo, por medio del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, definir las metas y las prioridades necesarias para el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el artículo anterior.  Con este fin, dicho Plan deberá contener una agenda digital, como un elemento estratégico para la generación de oportunidades, el aumento de la competitividad nacional y el disfrute de los beneficios de la sociedad de la información y el conocimiento, que a su vez contenga una agenda de solidaridad digital que garantice estos beneficios a las poblaciones vulnerables y disminuya la brecha digital.

La Sutel establecerá las obligaciones; y también definirá y ejecutará los proyectos referidos en el artículo 36 de esta Ley, de acuerdo con las metas y prioridades definidas en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones”.

 

Puede decirse que la competencia del Poder Ejecutivo en la materia es consecuencia de la potestad de dirección que la Constitución atribuye a dicho Poder y que es desarrollada en diversas Leyes. Entre ellas, la 8660 que atribuye al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones la rectoría del sector de telecomunicaciones y señala los ámbitos cubiertos por esa rectoría. Entre estos:

 

“ARTÍCULO 39.- Rectoría del Sector Telecomunicaciones

El rector del Sector será el ministro de Ambiente, Energía y (Telecomunicaciones (Minaet), a quien le corresponderán las siguientes funciones:

a)  Formular las políticas para el uso y desarrollo de las telecomunicaciones.

b) Coordinar, con fundamento en las políticas del Sector, la elaboración del Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones. El primer Plan que se dicte deberá establecer, como mínimo, el acceso para las personas físicas a opciones o paquetes de tarifas que difieran de las aplicadas en condiciones normales de explotación comercial, con objeto de garantizar el acceso al servicio telefónico para las personas con necesidades sociales especiales, los habitantes de las zonas donde el servicio no sea financieramente rentable, o las personas que no cuenten con recursos suficientes

c)  Velar por que las políticas del Sector sean ejecutadas por las entidades públicas y privadas que participan en el Sector Telecomunicaciones.

d) Aprobar o rechazar el criterio técnico de la Superintendencia de Telecomunicaciones, sobre la adjudicación, prórroga, extinción, resolución, cesión, reasignación y rescate de las concesiones y los permisos de las frecuencias del espectro radioeléctrico. En el caso de que se separe de dicho criterio, el Poder Ejecutivo deberá justificar las razones de orden público o interés nacional que lo sustenten

e)  Dictar el Plan nacional de telecomunicaciones, así como los reglamentos ejecutivos que in correspondan

h) Coordinar las políticas de desarrollo de las telecomunicaciones con otras políticas públicas destinadas a promover la sociedad de la información (…)”.

 

Congruente con lo anterior, el artículo 40 de esa misma Ley señala que el plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones define las metas, los objetivos y prioridades del sector de telecomunicaciones y se dicta tomando en cuenta las políticas del sector y en coordinación con el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.

 

En cuanto a la administración y control del espectro estas son funciones que corresponden a la Superintendencia de Telecomunicaciones, de acuerdo con los artículos 60 y 73 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, reformada por la N. 8660. Este último artículo establece que compete al Consejo de la SUTEL:

 

“e)  Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales”.

 

El acceso e interconexión está referido a las redes públicas de telecomunicaciones, según lo dispuesto en el artículo 59. Ese acceso e interconexión puede ser convenido entre los operadores de la red y en su defecto, impuesto por la Superintendencia.  Si tomamos en cuenta que el acceso se define en el artículo 6 como la puesta a disposición de terceros por parte de un operador de redes públicos o proveedor de servicios de telecomunicaciones disponibles al públicos, de sus instalaciones o servicios con fines de prestación de servicios por parte de terceros, no es posible determinar en qué medida el servicio de radiodifusión de acceso libre está sujeto a la obligación de acceso. En igual comentario es aplicable respecto de la interconexión, que presupone redes públicas de telecomunicaciones: es la conexión entre estas, a efecto de que usuarios de las distintas redes se puedan comunicar entre sí o acceder a servicios prestados por otros operadores o proveedores.

 

Caso contrario es el del régimen sectorial de competencia aplicable a la operación de redes y prestación de servicios de telecomunicaciones en general. Por el contenido de este régimen, resulta aplicable a la radiodifusión de acceso libre.

 

De ese modo, en el párrafo tercero del artículo 29 queda definido el ámbito de aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones a los servicios en cuestión. Es por ello que en la Opinión Jurídica OJ-085-2009 de 8 de septiembre de 2009 indicamos al respecto:

 

“Conforme se deriva del artículo 29 de la Ley 8642, los servicios de radiodifusión son los únicos servicios de telecomunicaciones que no se regulan totalmente por la Ley de Telecomunicaciones. La aplicación de esta Ley está excluida en tratándose del otorgamiento de las concesiones necesarias para prestar el servicio. No obstante, esa exclusión es parcial. En primer lugar, porque las redes que sirven a la prestación de los servicios de radiodifusión quedan sometidos a la Ley “ en materia de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y al régimen sectorial de competencia previsto en esta Ley”. Por otra parte, si los proveedores de estos servicios se encuentran habilitados tecnológicamente para prestar por la red servicios de telecomunicaciones  se deberán sujetar a la nueva Ley, incluso para obtener el título habilitante correspondiente”.

 

Se sigue de lo expuesto que, por expresa disposición de la Ley General de Telecomunicaciones, los servicios de radiodifusión de acceso libre se rigen por la Ley de Radio y por excepción se rigen por la Ley General de Telecomunicaciones en las materias expresamente señaladas en el párrafo tercero.

 

En ese sentido, continúan rigiendo las disposiciones de la Ley de Radio sobre el uso y explotación del espectro radioeléctrico para radiodifusión de acceso libre. Nótese que no se trata sólo del procedimiento para habilitar la prestación del servicio. Antes bien, se trata del alcance de la habilitación y del contenido mismo del servicio que son distintos a lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones.

 

En orden a la habilitación, conforme lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones el título habilitante para operar redes que requieran el uso del espectro es la concesión, en tanto que la autorización se requiere para las redes que no requieren uso del espectro y para proveer servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación o explotación. La concesión habilita al titular para la operación y explotación de la red y si esta red es pública, habilita al titular para prestar todo tipo de servicio de telecomunicaciones disponible al público.

 

Por el contrario, de acuerdo con la Ley de Radio,  el alcance de la concesión para operar una estación de radiodifusión es limitado, puesto que con base en esa concesión solo se puede explotar la red para prestar el servicio de radiodifusión de que se trate, sin que pueda darse el efecto propio del artículo 11 de la Ley General de Telecomunicaciones. Sea la posibilidad de prestar todos y cuantos servicios de telecomunicaciones disponibles al público la red y la tecnología permitan.  Por demás, la regulación del contenido  de la radiodifusión se muestra en los artículos 11 y 17 de la Ley de Radio.

 

Establecido que el legislador dispuso una regulación diferente para los servicios de radiodifusión de acceso libre, corresponde determinar si esa diferencia abarca la sujeción o no sujeción respecto del canon de reserva del espectro.

 

 

B.-       EL FINANCIAMIENTO DE LA ADMINISTRACION Y CONTROL DEL  ESPECTRO RADIOELECTRICO

 

A partir de que considera que las redes de soporte para prestar los servicios de radiodifusión son redes de telecomunicaciones y que los operadores de radiodifusión sonora y televisiva están sujetos a la Ley General de Telecomunicaciones y a la competencia de SUTEL, ese órgano afirma que los titulares de las redes y los concesionarios del espectro son operadores de redes de telecomunicaciones para los efectos del llamado canon de reserva del espectro. Respecto de ellos se habría producido el hecho generador de ese canon a partir de que son titulares de una concesión que asigna bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico, por lo que tendrían que cubrir dicho tributo, máxime que este tiene como objeto el financiamiento de la planificación, administración y control del uso del espectro, facultades a las cuales están sujetos los servicios de radiodifusión.

 

De conformidad con lo indicado en el parágrafo anterior, la Ley General de Telecomunicaciones no ha previsto la aplicación de sus normas sobre cánones a la radiodifusión. No obstante, en razón de los argumentos esbozados por SUTEL y MINAET, corresponde referirnos a este punto.

 

1.-        El canon de reserva del espectro radioeléctrico

 

            Dispone la Ley General de Telecomunicaciones:

 

“ARTÍCULO 63.- Canon de reserva del espectro

Los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones deberán cancelar, anualmente, un canon de reserva del espectro radioeléctrico.  Serán sujetos pasivos de esta tasa los operadores de redes o proveedores de servicios de telecomunicaciones, a los cuales se haya asignado bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico, independientemente de que hagan uso de dichas bandas o no.

El monto por cancelar por parte de los concesionarios será calculado por la Sutel con consideración de los siguientes parámetros:

a)    La cantidad de espectro reservado.

b)    La reserva exclusiva y excluyente del espectro.

c)    El plazo de la concesión.

d)    La densidad poblacional y el índice de desarrollo humano de su población.

e)    La potencia de los equipos de transmisión.

f)     La utilidad para la sociedad asociada con la prestación de los servicios.

g)    Las frecuencias adjudicadas.

h)    La cantidad de servicios brindados con el espectro concesionado.

i)     El ancho de banda.

 

El objeto del canon es para la planificación, la administración y el control del uso del espectro radioeléctrico y no para el cumplimiento de los objetivos de la política fiscal.  La recaudación de esta contribución no tendrá un destino ajeno a la financiación de las actividades que le corresponde desarrollar a la Sutel, conforme a los artículos 7 y 8 de esta Ley.  En octubre de cada año, el Poder Ejecutivo debe ajustar el presente canon, vía decreto ejecutivo, realizando de previo el procedimiento participativo de consulta señalado por esta Ley.

Cualquier ajuste que contravenga los criterios anteriores, será nulo y regirá el canon del año anterior.

El monto por pagar por parte del contribuyente de este canon será determinado por este mediante una declaración jurada, correspondiente a un período fiscal año calendario. El plazo para presentar la declaración y pago vence dos meses y quince días posteriores al cierre del respectivo periodo fiscal. La administración de este canon se hará por la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda, por lo que para este canon resulta aplicable el título lll, Hechos ilícitos tributarios, del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. La Tesorería Nacional estará en la obligación de depositar los dineros recaudados en una cuenta separada a nombre de la Sutel, dentro de los quince días naturales del mes siguiente a su ingreso a la Tesorería”.

 

Lo primero que llama la atención del operador jurídico frente a este artículo es que la prestación que se pretende es denominada un “canon”. Ciertamente, un canon es una contraprestación que se exige en virtud del dominio público o de una concesión. En el tanto en que exista una concesión de dominio público, podría considerarse que es correcto hablar de un canon. Empero, el canon no es una contraprestación de naturaleza tributaria. De modo que si hay canon, en principio, no hay tributo.

 

La diferencia entre el canon y un tributo fue analizada en el dictamen N. C-281-2008 de 14 de agosto de 2008,  a propósito del canon de regulación a favor de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. En lo que interesa se indicó en esa ocasión:

 

“El uso más difundido del término relaciona canon con dominio público. En ese sentido, el canon es una obligación pecuniaria establecida por la ley, con el objeto de proporcionar recursos a partir de la utilización o aprovechamiento de un bien público -el cual puede ser material o inmaterial-. Esta contraprestación se constituye en una obligación dineraria en la que un determinado sujeto se ve constreñido a honrarla por encontrarse en una posición determinada (concesionado, usuario, regulado, etc) consecuencia de una actuación administrativa: el otorgamiento de la concesión de dominio público o de servicio público, la prestación de un servicio, la sujeción a la función de regulación.   El canon no es expresión de la potestad tributaria del Estado y, por ende, no está sometido al régimen jurídico correspondiente

 

En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el fallo N° 9170-2006 del 28 de junio del 2006, al momento de analizar la naturaleza jurídica de un canon, señaló:

 

“VI.- B) De la naturaleza jurídica del “canon ambiental por vertidos” creado en el Reglamento impugnado.- El canon, como la contraprestación a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, ciertamente escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y directa un beneficio por ello. Así, tributo y canon son dos conceptos muy diferentes. Los principios esbozados en materia tributaria se aplican a los tributos, pero no al canon. Por ello para la resolución de este asunto es de fundamental importancia clasificar el tipo de obligación pecuniaria que se impugna, por cuanto de esa diferenciación dependerá su constitucionalidad o no. Recordemos primero un poco la naturaleza jurídica de las cargas tributarias, para luego centrarnos en la obligación impugnada. En sentido genérico desde la óptica de la doctrina del derecho financiero, el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público. La doctrina jurídica costarricense tradicionalmente ha seguido la posición más generalizada en torno a la definición del concepto de tributo y a su clasificación tripartita: impuestos, tasas y contribuciones especiales, clasificación que se encuentra establecida en la ley como sigue: (…).

Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público.  Dicho todo lo anterior, se analiza si efectivamente la obligación pecuniaria creada en el Reglamento impugnado constituye un canon.”

 

                   De dicha sentencia se desprenden tres características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política).

 

En segundo plano, en el caso del canon generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

 

Lo anterior no excluye, sin embargo, que el canon surja directamente de la ley. En efecto, –al igual que acontece en los tributos- una ley puede disponer expresamente el nacimiento de esta obligación, sin que ello la asimile a las obligaciones de índole tributaria, ya que en virtud de la discrecionalidad que goza el legislador al momento de promulgar las normas, la Asamblea Legislativa puede crear un canon por ley si así lo considera conveniente. 

 

Por último, en el canon se paga para recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial- de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad tributaria se utilice con fines extrafiscales.

 

                   Como podemos apreciar, la naturaleza jurídica del canon dista de la naturaleza propia de los diferentes tributos –impuesto, tasa y contribuciones especiales- y por ende, la connotación jurídica de estas obligaciones tributarias no pueden ser la asimilada a las contraídas en razón de un canon establecido por la ley. En ese orden de ideas, la normativa y los principios generales de las cargas impositivas tributarias resultan inaplicables a la figura del canon, que no tiene las características peculiares de los tributos.

 

Al no ser considerado como una obligación de índole tributaria, el canon escapa del concepto de tributo, por lo que no es contemplado en al clasificación tradicional de los tributos, presente en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Al carecer de naturaleza jurídica tributaria, al canon no le resultan aplicables las garantías constitucionales en materia de tributos. En consecuencia, no está sujeto al principio de reserva de la competencia exclusiva de crearlos, modificarlos o suprimirlos a la Asamblea Legislativa (principio de reserva legal), por lo que el canon puede ser fijado por una autoridad administrativa, sin que para ello deba seguirse los principios formales ni sustanciales de las cargas impositivas tributarias”.

 

De acuerdo con la sentencia de la Sala antes transcrita, la contraprestación por la reserva de espectro, en tanto es un canon por la concesión de un bien de dominio público, sería correctamente un canon. El problema es que a pesar de su denominación, el legislador consideró necesario regularlo como un tributo. Es por ello que estructuró la contraprestación como si se estuviera ante una tasa. Lo que se refleja en el particular interés por regular los elementos esenciales del tributo, en especial el hecho generador, el sujeto pasivo y el activo, así como establecer las bases para la determinación de la tarifa. Es a esa configuración legal a la que la Procuraduría se sujeta en el presente análisis.

 

Ahora bien, cuando se está ante una imposición tributaria, la obligación de pago surge con el nacimiento de la obligación tributaria, es decir, cuando acaece el hecho generador del tributo. Para que ese acaecimiento tenga lugar, deben estar presentes los distintos elementos que configuran el hecho generador. Empero, la obligación tributaria y por ende, la obligación de pago, no surgen en los supuestos de no sujeción. Esto es, supuestos que no están incluidos en la norma reguladora del hecho generador, que no integran ese hecho, pero que impiden el surgimiento de la obligación tributaria. En su argumentación, SUTEL sostiene la obligación de pago partiendo de que el artículo 63 no contiene una norma de exención. Es de advertir que en su argumentación deja de lado el supuesto de no sujeción. No sujeción que deriva precisamente de lo dispuesto en el artículo 29, cuyo párrafo tercero –según ya se indicó- dispone en qué ámbitos es aplicable a los servicios de radiodifusión el régimen de las telecomunicaciones. Ese ámbito no abarca los cánones de telecomunicaciones, sea el Título IV de la Ley.

 

Cabe recordar que en materia de no sujeción tributaria la doctrina ha sido conteste en que el legislador no tiene que establecer esa no sujeción en la norma creadora del tributo. Antes bien, se considera que la mención de esos supuestos se explica solo por “razones didácticas, aclaratorias, informativas y hasta sistematizadoras” (L.M. CAZORLA PRIETO: Derecho Financiero y Tributario, Parte General, Thomson Aranzadi, 2005, p. 343). Permítasenos las siguientes citas en orden a la diferencia entre no sujeción y exención:

 

“En el caso de los supuestos de no sujeción tales supuestos no están contenidos en la norma delimitadora del hecho imponible. Si se mencionan por la ley se hace con objeto de aclarar la formulación del hecho imponible, por lo que se incorporan a preceptos que bien pueden conceptuarse como didácticos u orientadores.

En el caso de los supuestos de exención, la aplicación de las normas que contienen el hecho imponible determinaría, sin la norma de exención, la sujeción del supuesto exento. La norma que contiene la exención no actúa, pues, como meramente didáctica u orientadora, sino que está dotada de una eficacia singular: mermar, respecto de determinadas actividades o personas, la eficacia de la norma de imposición. La exención no constituye, por tanto, como la no sujeción, un mecanismo lógico para acotar la esfera de imposición, sino un instituto enderezado a rectificar esa esfera para casos determinados”. F, SAINZ DE BUJANDA: Lecciones de Derecho Financiero, Universidad Complutense de Madrid, 1986,  p. 186.

 

En este mismo sentido, la Procuraduría ha señalado:

 

“Ahora bien, en el caso de la Ley de Bienes Inmuebles el legislador no estableció en dicho cuerpo normativo un régimen de exenciones, sino más bien previó un régimen de no sujeciones, que desde el punto de vista técnico jurídico resulta diferente; por cuanto bajo el régimen de  no sujeción el hecho generador del tributo ni siquiera nace a la vida jurídica y por ende no existe obligación tributaria, en tanto bajo el régimen de exención los presupuestos de hecho que configuran el hecho generador nacen a la vida jurídica y dan origen a la obligación tributaria, cuyo efectos económicos los exceptúa el legislador a través de norma legal”. Dictamen C-294-2009 del 20 de octubre del 2009.

 

“Viene de la norma transcrita, en primer término, que lo que estableció el legislador son supuestos de “no sujeción” al impuesto creado, y no de “exenciones”. La aclaración anterior cobra importancia, en virtud de que se trata de institutos jurídicos distintos, y por tanto, con efectos jurídicos diferentes. En este sentido, el Profesor Sainz de Bujanda, señala que la exención “consiste en la eliminación del nacimiento de una obligación tributaria que, en caso de no existir la exención, llegaría a producirse como consecuencia de la realización de un determinado hecho” (Sainz de Bujanda, Fernado. Lecciones de Derecho Financiero. 10 edición, Servicio Publicaciones Facultad de   Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Madrid, España, página 211),  con lo cual, en el supuesto de las exenciones el sujeto pasivo sí realiza el hecho imponible previsto en la norma impositiva, no obstante, en virtud de otra norma, se le releva de su cumplimiento, es decir, sí están sujetos al impuesto; mientras que tratándose de los casos de no sujeción, lo que hace el legislador es aclarar cuáles supuestos no están sujetos al impuesto, es decir, que no se realiza el hecho imponible y por tanto tampoco nace la obligación tributaria, lo que hace la norma es definir los supuestos de no sujeción como un mecanismo aclarativo y orientador”. Dictamen N. 0J-058-2009 de 8 de julio del 2009.

 

Se sigue de lo expuesto que el legislador no estaba obligado a indicar en el artículo 63 que dicho artículo no se aplicaba a la radiodifusión de acceso libre porque esa no aplicación deriva y está dispuesta en el artículo 29 de reiterada cita.

 

En ese orden de ideas, cabe enfatizar que el canon no es parte de la administración y control ni de las redes ni del servicio de telecomunicaciones. No existe ninguna disposición en la Ley que autorice afirmar que la administración y control del servicio o en su caso del espectro comprende el tributo que nos ocupa y que de ese hecho, al formar el tributo parte de la planificación, administración y control, la radiodifusión de acceso libre está sujeta al tributo y deviene obligada a su pago. Por el contrario, debe reafirmarse que esa obligación solo surgirá cuando suceda lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 29, sea que los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión estén habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones por medio de sus redes. El término “servicios de telecomunicaciones” no deja lugar a dudas de que para efectos de la Ley, y en lo no expresamente indicado, los servicios de radiodifusión de acceso libre no son servicios de telecomunicaciones. Es por ello que se indica que de prestarse servicios de telecomunicaciones tendrán que contar con el respectivo título habilitante y sujetarse a la Ley en orden a requisitos que ello requiera.

 

Por otra parte, si nos atenemos a la configuración legal del canon como tasa, tenemos lo siguiente en orden a los elementos estructurales del tributo.

 

De acuerdo con la configuración legal del canon por reserva de espectro radioeléctrico, el sujeto pasivo del tributo es el operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones. Como ya se indicó anteriormente, el término proveedor de servicios de telecomunicaciones no se aplica en tratándose de la radiodifusión de acceso directo. Se podría argumentar, empero, que el titular de la red es un operador de redes y que por ese hecho es sujeto pasivo del tributo.

 

No obstante, no puede dejarse de lado que en tratándose de la radiodifusión de acceso directo no existe una disociación entre operador de la red y quien presta el servicio. Disociación que sí puede darse en el resto de telecomunicaciones según se deriva de la propia Ley 8642. Respecto de estas es importante la “o” incluida en el enunciado del sujeto pasivo. Para los servicios de telecomunicaciones distintos de la radiodifusión, puesto que el proveedor de servicios no es necesariamente el operador de la red, cobra sentido la distinción en cuestión. Pero, en tratándose de la radiodifusión de acceso libre, quien opera la red presta el servicio.  Y ese prestador del servicio no configura un proveedor de servicio, según el artículo 6, inciso 16. Jurídicamente no puede razonarse afirmando que si bien no es proveedor de servicios sí es operador de red, a efecto de sujetarlo al tributo, por cuanto el resto de la Ley conduce a afirmar la no aplicación del artículo.  Consecuentemente, la conclusión que se impone es que la radiodifusión de acceso libre no está sujeta al pago de la contribución impuesta en el referido artículo 63.

 

Por otra parte, de la consulta y del criterio legal que se adjunta pareciera derivarse que la radiodifusión de acceso libre debe pagar el canon porque, en tanto hace uso del espectro, requiere de una planificación, administración y control a cargo de la Superintendencia. Y estas facultades son las que se financian con el tributo. En ese sentido, se afirma que SUTEL presta una considerable cantidad de funciones en relación con la radiodifusión, lo cual implica gastos por lo que los operadores de redes de soporte a la radiodifusión deben contribuir a ese financiamiento. Ante lo cual es necesario enfatizar que debe diferenciarse entre el hecho generador de la obligación tributaria, por una parte y el destino o finalidad del tributo, por otra parte.

 

Como se indicó, el hecho generador ha sido definido por el legislador como la  asignación de bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico. Sobre este hecho generador indicamos en la Opinión Jurídica N. OJ-073-2009 de 11 de agosto, 2009

 

“D.-     SUTEL Y CANON DE RESERVA DEL ESPECTRO

El canon se paga por el uso del espectro electromagnético. Es por ello que el primer párrafo del artículo se refiere a la asignación de bandas de frecuencias de espectro. En igual forma, el monto se calcula en razón de determinados elementos relacionados con el espectro, como son la cantidad del espectro reservada, la reserva exclusiva y excluyente del espectro, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro, el ancho de banda. No son sujetos pasivos del canon los operadores de redes que no impliquen uso del espectro, así como los proveedores de servicios que no requieran tal uso.

Si una red pública requiere el uso del espectro, el título habilitante es la concesión. En cuyo caso se estaría ante un supuesto distinto al de la consulta. Pero como se indicó, en tratándose de la provisión de servicios, el legislador ha permitido la autorización como título habilitante cuando se trata de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por medio de redes públicas de telecomunicaciones que no se encuentren bajo su operación o explotación. Si esos servicios requieren el uso del espectro, la autorización implicará el pago del canon”.

 

Concluyéndose en lo que interesa:

 

“7.   El canon de reserva del espectro se paga por el uso del espectro electromagnético. Es por ello que el primer párrafo del artículo se refiere a la asignación de bandas de frecuencias de espectro. En igual forma, el monto se calcula en razón de determinados elementos relacionados con el espectro, como son la cantidad del espectro reservada, la reserva exclusiva y excluyente del espectro, las frecuencias adjudicadas, la cantidad de servicios brindados con el espectro, el ancho de banda.

8.    De lo anterior se sigue que el ser titular de una autorización puede ser determinante de la obligación de pago del canon de reserva del espectro y lo será cuando esa autorización implique uso del espectro”.

 

Por el contrario, el destino de los recursos es el financiamiento de la planificación, la administración y el control del uso del espectro radioeléctrico. De modo que por el hecho de que una entidad esté sujeta a la planificación, administración y control del espectro no puede concluirse en la obligación de pago del canon en cuestión.  Lo contrario implica, reiteramos, confundir hecho generador con destino de los recursos. No puede dejar de recordarse que el antecedente del artículo 63 lo tenemos en la legislación española. Su referencia nos ilustra en orden al hecho generador de ese tributo. Pues bien, en el Anexo I de la Ley de Telecomunicaciones de España se indica que:

 

“1.   La reserva para uso privativo de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades se gravará con una tasa anual, en los términos que se establecen en este apartado.

Para la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados, se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario (….)”.

 

De modo que las necesidades financieras de la SUTEL derivadas del ejercicio de las competencias referidas a los operadores de red y proveedores de servicios no pueden ser consideradas el hecho generador del tributo. Reiteramos, si la obligación del artículo 63 es de naturaleza tributaria, para determinar el surgimiento de la obligación debe estarse al hecho generador. Y como este no es la planificación, administración y control del espectro no es válido concluir que la sujeción a la competencia de SUTEL respecto del espectro, genera en el operador de red el deber de contribuir a su financiamiento.

 

Como es sabido, las normas tributarias se interpretan de conformidad con los métodos de interpretación retenidos por el ordenamiento (J.J. FERREIRO LAPATZA: Curso de Derecho Financiero Español, I, Marcial Pons, 1998, p. 135 y ss). Pues bien, de conformidad con el artículo 10 del Código Civil, norma de aplicación supletoria, las normas se interpretan según su contexto.  El llamado canon de reserva del espectro radioeléctrico está contenido en el Título IV, denominado Cánones de Telecomunicaciones, Capítulo Único, Cánones. Capítulo que comprende también el canon de regulación. Canon de regulación y canon de reserva del espectro están a cargo de operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones. Cabe advertir que de considerarse que los operadores de redes de soporte de la radiodifusión directa están sujetos al canon del artículo 63, porque son operadores de red, se estaría danto un contenido diferente al concepto de redes de telecomunicaciones y operador de red según se trate del artículo 63 o del artículo 62, sin que la Ley contenga disposición alguna que justifique esa diferencia de contenido. En efecto, del contenido de la Ley no puede concluirse que en el artículo 62 el término operador de red se refiere exclusivamente a quienes operan redes de telecomunicaciones diferentes de las que dan soporte a la radiodifusión y que en el artículo 63 el término refiere a todo operador de  red de telecomunicaciones, comprensivo de las redes de radiodifusión de acceso libre.

 

SUTEL pretende justificar ese empleo diferente de los términos operador y redes argumentando que el canon de regulación se cobra por la regulación de la prestación del servicio. En el caso de la radiodifusión de acceso libre SUTEL agrega que no ejerce regulación sobre la prestación.  Esta se regula por la Ley de Radio. Argumentos que la llevan a considerar que solo en el tanto en que se ejerza una regulación sobre la prestación, cabría cubrir el canon de regulación.

 

Ante esas afirmaciones, procede recordar que el artículo 62 no contiene disposición alguna que permita diferenciar entre regulación sobre redes y regulación sobre prestación para efectos del cobro del canon. La no sujeción de la radiodifusión de acceso libre al canon de regulación se explica por lo dispuesto en el artículo 29 de repetida cita. Cabe enfatizar, además, que del artículo 62 de mérito no es posible diferenciar entre las distintas funciones regulatorias (entre ellas la administración y control del espectro) para concluir que el canon de regulación no procede en tratándose de la radiodifusión de acceso libre, porque sobre la prestación de ésta SUTEL no ejerce regulación. Y es que el canon de regulación no se establece por la regulación de la prestación del servicio sino por la regulación en sí misma considerada. Regulación que se ejerce a través de las distintas potestades atribuidas por el legislador y en particular lo dispuesto en los artículos 60 y 73 de la Ley 7593. Las funciones que la SUTEL asume respecto del espectro radioeléctrico son parte de sus funciones de regulación. Recuérdese que el primero de dichos artículos dispone que:

 

“Articulo 60.-            Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son obligaciones fundamentales de la Sutel:

f)     Asegurar, en forma objetiva, proporcional, oportuna, transparente, eficiente y no discriminatoria, el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones.

g)    Controlar y comprobar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales y los recursos de numeración, conforme a los planes respectivos.

h)    Asegurar el cumplimiento de las obligaciones de acceso e interconexión que se impongan a los operadores de redes de telecomunicaciones, así como la interoperabilidad de dichas redes.

i)     Establecer y garantizar estándares de calidad de las redes y de los servicios de telecomunicaciones para hacerlos más eficientes y productivos.

(…)”.

 

Funciones que se asignan a SUTEL en su condición de regulador. Por su parte,  el 73 establece en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 73.-            Funciones del Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel)

Son funciones del Consejo de la Sutel:

b)    Imponer, a los operadores y proveedores, la obligación de dar libre acceso a sus redes y a los servicios que por ellas presten, en forma oportuna y en condiciones razonables, transparentes y no discriminatorias, a los prestadores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones, a los generadores y receptores de información y a los proveedores y usuarios de servicios de información, de conformidad con lo que reglamentariamente se indique.

(…).

d)    Otorgar las autorizaciones, así como realizar el procedimiento y rendir los dictámenes técnicos al Poder Ejecutivo, para el otorgamiento, la cesión, la prórroga, la caducidad y la extinción de las concesiones y los permisos que se requieran para la operación y explotación de redes públicas de telecomunicaciones, así como cualquier otro que la ley indique

e)    Administrar y controlar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de interferencias perjudiciales.

(…).

j)     Velar por que los recursos escasos se administren de manera eficiente, oportuna, transparente y no discriminatoria, de manera tal que tengan acceso todos los operadores y proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones.

k)    Establecer los estándares mínimos de calidad de las redes públicas y los servicios de telecomunicaciones disponibles al público y fiscalizar su cumplimiento.

m)   Ordenar la no utilización o el retiro de equipos, sistemas y aparatos terminales que causen interferencia o que dañen la integridad y calidad de las redes y los servicios, así como la seguridad de los usuarios y el equilibrio ambiental”.

 

La regulación de redes es parte de la potestad de regulación que ha sido atribuida por el ordenamiento a la Superintendencia de Telecomunicaciones. Puesto que todas estas facultades han sido atribuidas a la Superintendencia en su condición de regulador de telecomunicaciones, no puede considerarse que no estén comprendidas en la función de regulación a que se refiere el artículo 62, así como tampoco puede sostenerse que este numeral solo está referido a la regulación de la prestación del servicio. La distinción que pretende establecer SUTEL choca con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Telecomunicaciones, que expresamente señala que los mecanismos de regulación de las telecomunicaciones comprenden no solo la prestación de los servicios de telecomunicaciones sino el uso y explotación de las redes.

 

Ergo, la no sujeción de la radiodifusión al canon de regulación no se justifica en que la regulación esté referida a la prestación del servicio, al punto que  cuando esta no se ejerce, no proceda el pago del canon de regulación como sostiene SUTEL. Si dicho pago no procede, es porque el término operador de red utilizado tanto en el artículo 62 como en el 63 no comprende al operador de redes de soporte a la radiodifusión de acceso libre. 

 

Va de suyo, por demás, que las razones técnicas que justifican la regulación de la radiodifusión sonora y televisa no se refieren a la tasa de reserva del espectro, sino que responden a la propia consideración del uso del espectro en tanto recurso escaso y estratégico.

 

En último término y en relación con el hecho generador del canon por reserva del espectro radioeléctrico, procede recordar que la Ley General de Telecomunicaciones dejó vigente el artículo 18 de la Ley de Radio. Este numeral establece un impuesto anual de radiodifusión que tiene como hecho generador la titularidad de una concesión. Es por ello que el artículo 21 de la Ley de Radio se refiere a este impuesto como “impuesto sobre concesiones”. El destino de este impuesto es la organización del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. En el dictamen N° C-029-2006 de 30 de enero de 2006, indicamos sobre este tributo:

 

“El artículo 18 crea un impuesto a la radiodifusión, término que en sí mismo implica el uso y explotación del citado espectro. Empero, del conjunto de disposiciones se deriva que se grava no sólo el uso para el servicio de radiodifusión estricto sensu, sino por el uso del espectro. En términos de la Ley, artículo 10, el servicio de radiodifusión es el servicio que “ mediante emisiones sonoras o visuales -televisión- trasmite directamente al público programas culturales educativos, artísticos, informativos o de entretenimiento que respondan al interés general". No obstante, la Ley grava también la radiocomunicación privada (inciso c) del artículo, que podría ser un servicio no dirigido al público, sino de interés estrictamente privado. Interesa resaltar que en ambos casos hay radiocomunicación y, por ende, uso del espectro electromagnético. Se grava, pues, el derecho de uso.

Luego, la tarifa se establece no en relación con la licencia sino respecto del uso de las frecuencias. De allí la distinción no sólo en los tres incisos del artículo 18, sino al interno de su inciso c). Dependiendo del uso así se grava. Además, es el uso el elemento que determina la exención en los artículos 19 y 20 de la Ley. Por consiguiente, debe considerarse que es el derecho de uso y explotación lo que es gravado por el impuesto.

Ahora bien, ese derecho de uso y explotación está referido al espectro electromagnético, en el cual se propagan las ondas radioeléctricas o electromagnéticas. Uno de los atributos de estas ondas es su frecuencia. Aspecto que determina el carácter escaso del bien, ya que no toda frecuencia puede ser utilizada para efectos de radiocomunicaciones.

La reserva de una determinada frecuencia implica el uso privativo, potencial o efectivo, de una parte del referido espectro. Se permite la explotación de este para un servicio. Un servicio de radiocomunicación determinado: radiodifusión, radioaficionados, servicios particulares al comercio, metereológicos, etc.  En esa medida debe considerarse que el tributo grava el derecho de uso de una parte del espectro definido por las frecuencias asignadas. Por consiguiente, el impuesto se debe determinar en relación con el derecho de uso de cada una de las frecuencias a que se refiere la licencia acordada. Observamos que  al otorgar la licencia en relación con una banda de frecuencias, se permite el uso de cada una de las frecuencias que integran la banda, salvo restricción en el acto concesional. En esa medida, el impuesto se debe pagar en relación con el derecho de uso de cada una de las frecuencias cuya explotación se autoriza. Dependiendo de las frecuencias que pueden ser utilizadas, así será el monto efectivo que debe ser cubierto con base el inciso c) del artículo 18 de mérito.

CONCLUSION:

       Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1.-   El impuesto a la radiodifusión que establece el artículo 18 de la Ley de Radio grava el derecho de uso del espectro electromagnético.

2.-   Ese derecho se expresa en el uso y explotación de una frecuencia del espectro. La extensión del derecho está determinada por las frecuencias cuyo uso se autoriza.

3.-   Por consiguiente, la tarifa establecida en el artículo 18, inciso c) debe ser cubierta en relación con el derecho de uso de cada frecuencia asignada en la licencia correspondiente”.

 

De resultar aplicable el canon de reserva de dominio radioeléctrico a los operadores de redes de radiodifusión de acceso libre, tendríamos que la concesión del espectro estaría siendo gravada por dos tributos diferentes, pudiendo considerarse que se está ante una doble imposición.

 

2.-        El financiamiento de SUTEL

 

Al pretender  sujetar la radiodifusión de acceso libre al pago del canon de reserva del espectro, la Superintendencia busca una forma de financiamiento de sus actividades respecto de esa radiodifusión.  En efecto, la Superintendencia considera que de no proceder el cobro del tributo respecto de la radiodifusión de acceso libre, estaría realizando funciones sin contar con los recursos necesarios para financiar su funcionamiento.

 

Es de advertir que la función de control sobre el espectro es parte de la función de regulación que le corresponde a SUTEL. La regulación no se financia con el canon del espectro sino con el canon de regulación. Canon que no procede en tratándose de los servicios de radiodifusión, según se deriva del artículo 29. Y ello aún cuando se esté en presencia de una operación de redes de telecomunicaciones.

 

En su contestación, el MINAET señala que en aplicación del Transitorio III de la Ley 8660, el presupuesto del Departamento Nacional de Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía asignado a labores de control del espectro radioeléctrico se trasladó a la SUTEL. Dispuso ese Transitorio:

 

“TRANSITORIO III.-

Al entrar en vigencia la presente Ley, el personal, el presupuesto, los activos, los pasivos y e! patrimonio del Departamento Nacional de Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía asignado a labores de control del espectro radioeléctrico, se transferirán a la Sutel. De igual manera, se trasladan a la Sutel el presupuesto, los activos, pasivos y el patrimonio de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, asignado a la Dirección de Servicios de Telecomunicaciones”.

 

La correcta lectura de este Transitorio determina que lo transferido es el presupuesto asignado al citado Departamento en la Ley de Presupuesto vigente al momento de entrada en vigor de la Ley 8660. El concepto mismo de presupuesto impide considerar que por el Transitorio se transfirieron sumas futuras que tenían que ser presupuestadas a favor del citado Departamento. Distinto sería si la Ley hubiera establecido que se trasladan a SUTEL las fuentes de financiamiento propias del Departamento de Control de Radio, lo cual presupondría que dicho órgano gozaba de recursos con destino específico. No obstante, de la Ley de Radio no se determinan recursos con destino específico para ese Departamento y antes bien, a partir de la reforma a esa Ley por la 8642 queda claro que el impuesto a la radiodifusión beneficia al MINAET.  De modo que no puede concluirse que la Ley de Presupuesto deba necesariamente contener los recursos que correspondían a Control de Radio y que estos recursos pasan ahora a SUTEL.

 

Empero, el artículo 72 de la Ley de la ARESEP, adicionado por la Ley 8660, dispone que SUTEL se financiará con transferencias del Estado, con lo que autoriza que la Ley de Presupuesto le transfiera recursos. Consecuentemente, de resultar necesario para el financiamiento de la SUTEL, el Poder Ejecutivo estaría obligado a incluir en el proyecto de Ley de Presupuesto una partida transfiriendo los recursos correspondientes. La previsión de transferencias presupuestarias a favor de entes autónomos es frecuente en nuestro ordenamiento, sin que ello pueda ser considerado una violación de la autonomía del ente o en su caso de la independencia funcional que el ordenamiento garantice. Baste recordar, por ejemplo, que el artículo 84 de la Ley Reguladora de la Autoridad de Servicios Públicos prevé que el Estado le transfiera fondos, ya que dispone que es parte del patrimonio de la ARESEP los fondos que se le asignen en el Presupuesto Nacional. Posibilidad que no se considera contraria a la autonomía consagrada en el artículo 1 de esa misma Ley. En el caso de SUTEL por no tratarse de un ente autónomo no puede plantearse un problema de autonomía pero tampoco de independencia funcional, ya que transferidos los recursos le corresponde su administración con sujeción a la ley.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  Si bien la radiodifusión de acceso libre es un servicio de telecomunicaciones, las disposiciones de la Ley General de Telecomunicaciones se le aplican solo respecto de las materias expresamente indicadas por el legislador.

 

2.                  Estos servicios de radiodifusión de acceso libre son servicios que  pueden ser recibidos libremente por el público, “sin pago de derechos de suscripción” y cuyas señales se transmiten en un solo sentido a varios puntos de recepción simultánea. En los términos de la Ley General de Telecomunicaciones,  estos servicios no pueden ser considerados servicios de telecomunicaciones disponibles al público, por lo que no se les aplica el régimen correspondiente.

 

3.                  La Ley General de Telecomunicaciones se aplica a las redes soporte de los servicios de radiodifusión de acceso libre en lo que se refiere a la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, al régimen sectorial de competencia y a las disposiciones de acceso e interconexión, sin que eso signifique que esas redes se rijan por otras disposiciones aplicables a las redes públicas de telecomunicaciones.

 

4.                  El tercer párrafo del artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones significa, a contrario sensu, que cualquier regulación de la Ley General que no concierna directamente la planificación, administración y control del espectro radioeléctrico, acceso e interconexión y el régimen sectorial de competencia, resulta inaplicable a las redes de soporte de los servicios de radiodifusión de acceso libre.

 

5.                  Los servicios de radiodifusión de acceso libre están sujetos a la Ley de Radio en todas sus disposiciones.

 

6.                  La plena aplicación de la Ley General de Telecomunicaciones  a la radiodifusión requiere que los proveedores de estos servicios se encuentren habilitados tecnológicamente para prestar “servicios de telecomunicaciones”  por medio de sus redes. Caso en el cual requerirán el título habilitante previsto en ella y cumplir el resto de requisitos obligatorios allí establecidos.

 

7.                  La potestad de planificación y en general, la rectoría de las telecomunicaciones corresponde al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones.

 

8.                  Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones la administración y el control del uso eficiente del espectro radioeléctrico y las emisiones radioeléctricas. La planificación a que se refieren los artículos 29 y 63 de la Ley deben entenderse referidas a sus propias funciones, sin que pueda comprender o interferir la potestad de planificación atribuida al Poder Ejecutivo.

 

9.                  En razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley General de Telecomunicaciones, la radiodifusión de acceso libre no está sujeta al canon de reserva del espectro radioeléctrico. Debe tomarse en cuenta que dicho  canon no es parte de la administración y control ni de las redes ni del servicio de telecomunicaciones. Consecuentemente, el operador de redes de soporte de radiodifusión de acceso libre no está comprendido entre los sujetos pasivos de ese canon.

 

10.              Respecto de los proveedores de servicios de radiodifusión, la obligación de pago del canon surgirá cuando suceda lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 29, sea que los proveedores de servicios de radiodifusión y televisión estén habilitados tecnológicamente para prestar servicios de telecomunicaciones (se entiende que disponibles al público) por medio de sus redes.

 

11.              Puesto que la planificación, la administración y el control del uso del espectro radioeléctrico no constituyen el hecho generador del canon por reserva del espectro, sino su destino, no puede concluirse que toda entidad sujeta a esas facultades de regulación está obligada al pago del canon en cuestión. 

 

12.              El Transitorio III de la Ley 8660 no establece una fuente de financiamiento permanente para SUTEL. No obstante, conforme lo autoriza el artículo 72 de la Ley de la ARESEP, el Presupuesto de la República podrá incluir transferencias a favor de la Superintendencia a efecto del financiamiento que requiera.

 

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

   Procuradora Asesora

 

 

MIRCH/mvc

 

C.            Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones