C-105-2010

18 de mayo, 2010

Señor

Elidio Fonseca Sánchez

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i, me refiero a su misiva de fecha 29 de abril del año en curso, mediante la cual nos indica que usted es funcionario de la Municipalidad de Pérez Zeledón nombrado en propiedad, y que ahora resultó electo para el cargo de regidor en ese gobierno local.

A raíz de lo anterior, nos solicita una descripción del procedimiento correcto para poder llevar a cabo las dos labores y así evitar algún tipo de conflicto con el bloque de legalidad, a fin de actuar apegado al ordenamiento jurídico aplicable en materia municipal.

Vista su gestión, nos permitimos indicarle que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), concretamente en sus numerales 1, 3 inciso b) y 4, se establecen claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

En ese sentido, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

Artículo 4º.- Consultas

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (énfasis agregado)

De la normativa transcrita, se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares. (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006, C-113-2007 del 11 de abril del 2007, C-201-2008 del 12 de junio del 2008, C-272-2008 del 7 de agosto del 2008, C-451-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-029-2009 del 6 de febrero del 2009, C-052-2009 del 20 de febrero del 2009, C-063-2009 del 2 de marzo del 2009 y C-099-2010 del 10 de mayo del 2010).

En el caso que nos ocupa, la consulta lamentablemente se encuentra planteada de forma improcedente, al haber sido formulada por su persona en  condición de particular –y no de modo oficial como funcionario de la Municipalidad de Pérez Zeledón–, por lo que nos vemos imposibilitados de emitir el criterio jurídico solicitado, ya que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales. En consecuencia, debemos proceder al rechazo de la gestión planteada. (Sobre el rechazo consultas en similares condiciones, puede verse nuestro dictamen N° C-097-2008 del 3 de abril del 2008).

Además, valga agregar que aún tratándose de la solicitud de criterio por parte de los funcionarios públicos, de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica arriba transcrito, se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano de la estructura administrativa correspondiente, o bien por el auditor interno cuando así proceda.

En tal sentido manifestamos mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de dos mil cinco lo siguiente:

“1). La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005. En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-107-2009 del 21 de abril del 2009 y C-041-2010 del 18 de marzo del 2010)

Bajo ese entendido, aún cuando atendiéramos a su condición de servidor público, estaríamos imposibilitados para evacuar su gestión mediante un dictamen de carácter vinculante, toda vez que, según vimos, ello sólo puede ser solicitado por la jerarquía de las diferentes instituciones, que para el caso de las Municipalidades, se entiende que están legitimados para consultar nuestro criterio el Alcalde Municipal, o bien el Concejo Municipal, mediante un acuerdo que así lo disponga expresamente.

Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna –también establecido en el ya mencionado artículo 4 de nuestra Ley Orgánica– debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002. En igual sentido, puede verse nuestro dictamen C-066-2010 del 12 de abril del 2010).

En efecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría General ha definido la importancia y características de esa opinión de la asesoría legal que debe acompañar necesariamente la consulta que se nos formule, por lo que conviene traer a colación, en lo conducente, los siguientes pronunciamientos:

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión -ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (Dictamen N° C-074-2004 del 2 de marzo del 2004).

“El informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca. Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.” (Dictámenes números C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo, ambos del año 2005)

Así las cosas, en vista de que en el presente asunto se incumple con tres de los requisitos de admisibilidad exigidos para acceder al trámite de las consultas, en tanto su persona consulta en condición de particular y no oficialmente a nombre y por cuenta de la Municipalidad, ni ostenta la condición de jerarquía dentro de ese gobierno local, además de que no se adjuntó a la consulta el criterio legal respectivo, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la gestión. 

En todo caso, teniendo en cuenta el asunto de interés planteado en su consulta, le recordamos que en Internet podrá encontrar toda la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General sobre los temas de desempeño simultáneo de cargos públicos, incompatibilidades, percepción simultánea de salario y dietas, etc., desarrollados –entre otros- en nuestros dictámenes C-304-2005 del 22 de agosto del 2005, C-349-2005 del 10 de octubre del 2005, C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, C-138-2006 del 4 de abril del 2006, C-032-2006 del 30 de enero del 2006 y C-239-2006 del 8 de junio del 2006.

Para tales efectos, puede remitirse a la siguiente dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij

Conclusión

En tanto la gestión que aquí nos ocupa no cumple con tres de los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas ante este Despacho, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch