C-101-2010

14 de mayo de 2010

Señora

Deynis Pérez Arguedas

Auditora interna

Municipalidad de Coto Brus

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General Adjunto a.i. de la República (art. 12, párrafo segundo de la Ley Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982), nos referimos a su oficio MCB-AI-93-2010, de fecha 28 de abril de 2010, por el que se consulta lo siguiente:

1)      Partiendo del supuesto de que conforme a lo previsto por el artículo 145 del Código Municipal, el Alcalde puede conceder permisos sin goce de salario hasta por seis meses, prorrogables por una sola vez por un plazo igual, previa consulta del solicitante y verificación de que no se perjudicará el funcionamiento municipal, pregunta: ¿si es legalmente procedente que una vez vencidos los primeros seis meses de permiso sin goce de salario, el Alcalde autorice prórrogas sucesivas de un mes a dichos permiso hasta completar los otros seis meses? O si por el contrario, ¿sólo puede otorgar una prórroga del permiso por los seis meses completos?

2)      ¿A quién les corresponde nombrar, suspender o despedir al Contador municipal, al Alcalde o al Concejo Municipal?

Interesa señalar que la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico, pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia. Lo cual aplica plenamente en este caso, máxime que la propia auditoría señala en su consulta que esa Municipalidad no cuenta con asesor legal.

I.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.

Considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Doctrina administrativa sobre lo consultado:

En lo que interesa a la primer interrogante, referida a los permisos o licencias laborales en la función pública, podemos indicarle lo siguiente:

Según refiere la doctrina, la relación de servicio del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a los largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse otras situaciones o estados transitorios que no obstan incluso breves cesaciones del ejercicio del puesto, sin que aquella relación se extinga, tales como las vacaciones, permisos y licencias, que por demás constituyen típicos derechos laborales dentro del régimen de la función pública, que la ley –sea el Estatuto de Servicio Civil o en este caso el Código municipal- establece de forma general y que se desarrollan y concretizan por múltiples normas reglamentarias -de muy diverso rango y competencia- y convencionales coexistentes en nuestro medio; esto último por la innegable heterogeneidad y dispersión aún imperante en la regulación del empleo público (Véase al respecto el dictamen C-166-2006 de 26 de abril de 2006).

Y haciendo una clara y concisa diferenciación conceptual entre los institutos jurídicas de los permisos y licencias, señalamos que si bien estos institutos jurídicos tienen en común ser interrupciones de la actividad laboral o profesional de los trabajadores en general, su elemento diferenciador es el lapso por el cual se conceden; siendo breves los permisos y de mayor duración las licencias. No puede obviarse también que por lo general ambas pueden tener sustento normativo en causales distintas dispersas en la normativa vigente e igualmente pueden ser o no remuneradas o retribuidas (dictamen C-166-2006 op. cit.).

Ahora bien, desde la perspectiva de la Administración Pública, hemos afirmado “que el otorgamiento de esta clase de permisos constituye una mera facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar discrecionalmente si cabe la concesión de tal beneficio, sopesando las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad” (Dictamen C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005, citado por el dictamen C-078-2008 de 14 de marzo de 2008. Y en igual sentido los dictámenes C-446-2006 de 8 de noviembre de 2006 y C-142-2008 de 5 de mayo de 2008).

Tal y como advertimos en el dictamen C-078-2008 op. cit. “Los pronunciamientos recién transcritos arrojan varios elementos que nos interesa destacar. En primer término, que la concesión de un permiso sin goce de salario es un mecanismo legítimo y típico beneficio del cual el servidor puede gozar dentro de su relación de servicio con la Administración Pública.  Sin embargo, que debe tenerse presente que la decisión de otorgarlo constituye una facultad y no una obligación para el jerarca, el cual tiene la potestad de valorar los motivos en que se fundamenta la correspondiente solicitud y determinar –discrecionalmente– si cabe su concesión, tomando en cuenta las consecuencias que ello pueda tener sobre la prestación de los servicios en la institución, las condiciones del funcionario de que se trate, etc., todo ello con apego a principios de justicia, conveniencia y objetividad”.

En el caso de las corporaciones municipales, la concesión u otorgamiento de esta clase de permisos es objeto de regulación mínima en los artículos 145 y 146 inciso f) del Código Municipal, y por ello, cabe advertir que en ejercicio legítimo de la potestad normativa con que cuentan las municipalidades (artículo 4 inciso a) del Código Municipal) cada municipalidad puede reglamentar a lo interno, a fin de definir en forma más pormenorizada, y reducir de ese modo la mayor discrecionalidad que reconoce la ley, las condiciones y reglas bajo las cuales pueden otorgarse dichos permisos o licencias (dictamen C-078-2008 op. cit.); tomando en consideración siempre previsiones normativas de orden superior -con rango de ley-,  como por ejemplo, las definidas en el ordinal 17 de la Ley Nº 8422, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Ahora bien, si no hay una regulación interna sobre la materia en la municipalidad, con vista del tenor literal del ordinal 145 del Código Municipal, es claro que el Alcalde, como  administrador general y jefe de las dependencias municipales, cuenta con un amplio margen de discrecionalidad administrativa para conceder permisos laborales a los servidores, pudiendo incluso fragmentar o prorratear los plazos máximos legalmente establecidos (hasta por seis meses, prorrogables por un plazo igual), en la medida que en cada caso sea razonable o justificable, tanto su motivo, como su duración, pero tomando en cuenta siempre las consecuencias que objetivamente el absentismo, como consecuencia de los permisos otorgados, pueda tener tanto en la prestación a terceros de los servicios institucionales, como en la gestión administrativa interna de las dependencias municipales.

Y en cuanto a la segunda interrogante de su consulta, debemos reseñar que a partir del dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, esta Procuraduría General aclaró que si bien, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal, el contador es un funcionario de la administración activa cuyo nombramiento, remoción y suspensión es potestad exclusiva del Concejo Municipal, lo cierto es que en virtud de la naturaleza de sus funciones en el ámbito municipal y de la condición del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el contador se encuentra administrativamente subordinado a este último. Este ha sido el criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-411-2007 de 15 de noviembre de 2007,  C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007, C-096-2008 de 3 de abril de 2008 y C-136-2008 de 24 de abril de 2008).

Interesa resaltar lo ya dicho al respecto en el dictamen C-159-2007 op. cit.:

“(…) esta Procuraduría ha tenido oportunidad de analizar de manera general  (…) la figura en comentario (el contador) y sus funciones, subrayando que no obstante ese funcionario es nombrado y removido por el Concejo, éste se integra dentro del contexto del personal administrativo de la Municipalidad, y que en lo que atañe a sus labores administrativas, se encuentra subordinado al Alcalde Municipal. 

(…)  este jerarca (el Alcalde), en tanto administrador y jefe de las diferentes dependencias de la institución, es a quien le corresponde emitir las directrices, órdenes y lineamientos a todas las dependencias de la Municipalidad, inclusive a la Contaduría municipal, aparte de que vigila la organización corporativa y su funcionamiento en su totalidad.  De esa manera que bajo esos términos, el contador no se encontraría caracterizado por ostentar un puesto decisorio en lo que a materia estratégica, política y gestión pública en general se refiere (…)”

(…) El contador se encuentra sujeto a la jerarquía administrativa del alcalde en lo no dispuesto por los artículos 52 y 152 del Código Municipal (…)”.

En virtud de lo expuesto, y en lo que interesa al punto segundo de su consulta, es indiscutible que  el contador es un funcionario de la administración activa cuyo nombramiento, remoción y suspensión es potestad exclusiva del Concejo Municipal (arts. 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal). 

Pero debemos señalar que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto a los procedimientos establecidos por el ordinal 128 del Código Municipal, esto de conformidad con lo establecido por el artículo 152 Ibídem, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales,  debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso por el que se demuestre la idoneidad para ocupar el puesto, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que deseen acceder en condiciones de igualdad a dichos cargos públicos (dictamen C-377-2007 de 25 de octubre de 2007).

Conclusiones:

1. Si no hay una regulación interna sobre la materia, con vista del tenor literal del ordinal 145 del Código Municipal, es claro que el Alcalde, como  administrador general y jefe de las dependencias municipales, cuenta con un amplio margen de discrecionalidad administrativa para conceder permisos laborales a los servidores, pudiendo incluso fragmentar o prorratear los plazos máximos legalmente establecidos; esto en la medida que en cada caso sea razonable o justificable, tanto su motivo, como su duración, y deberá tomarse en cuenta siempre las consecuencias que objetivamente el absentismo, como consecuencia de los permisos otorgados, pueda tener tanto en la prestación a terceros de los servicios institucionales, como en la gestión administrativa interna de las dependencias municipales.

2. El contador es un funcionario de la administración activa cuyo nombramiento, remoción y suspensión es potestad exclusiva del Concejo Municipal (arts. 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal). 

3. Con base en la doctrina administrativa expuesta, la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la corporación municipal la adopción de medidas correctivas necesarias, a fin de adoptar a lo interno los actos válidos y eficaces pertinentes.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv