18 de mayo, 2010

C-104-2010

 

Señor

Fernando Ferraro

Viceministro de Justicia

Ministerio de Justicia y Paz

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio del DVJ-430-2009 del 26 de noviembre del 2009, en el que nos consulta sobre el Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria.  Específicamente, se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.                  Cuando las unidades que integran el Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria del Ministerio de Justicia no tienen definida una subjefatura inmediata, pueden sustituir a éstos aquellos a quienes ellos definan como su inmediato de rango inferior atendiendo la atinencia de la materia con las competencias del Órgano Colegiado?

2.                  Puede alguno de los miembros del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria abstenerse de votar cuando han tenido una intervención directa en las propuestas que se someten a votación?

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica  del Ministerio de Justicia y Paz, emitido en el oficio DJ 09-2736 del 27 de noviembre del 2009, en el cual se concluye, lo siguiente:

 

1.                  “Corresponde al los (sic) suplentes designados por el Órgano colegiado sustituir a los titulares del mismo en sus ausencias temporales, ejerciendo la competencia en forma íntegra y válida.

2.                  Salvo norma en contrario que estipule expresamente un titular adjunto, la suplencia no requiere de ninguna formalidad o procedimiento especial para su escogencia.  Sin embargo,  se recomienda que los suplentes sean nombrados mediante acuerdo del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, comunicando dicho acuerdo a las personas interesadas.

3.                  En razón del deber de probidad y de conformidad con el régimen de impedimentos y excusas establecido en el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, resulta improcedente que los miembros de un órgano colegiado tomen acuerdos de los cuales hayan tenido conocimiento previo, absteniéndose de votar y razonando los motivos de la misma.

            Por tanto, considera esta Dirección que la Ley General de Policía para el caso de la Presidencia, expresamente definió sus suplentes, dejando para los demás miembros abierta la designación, respetando la organización interna de cada uno de las Direcciones representadas en el Órgano Colegiado.  Asimismo, en cuanto a la abstención de votar, se estima que si se tiene una participación directa que permita preconcebir un criterio que tenga incidencia en el resultado de la decisión final, debe el miembro específico abstenerse de votar, sobre todo en materia disciplinaria que exige la valoración objetiva de los hechos, la prueba y el derecho aplicable.”

 

I.                   SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE ADAPTACIÓN SOCIAL EN EL CONSEJO DE PERSONAL.

 

El Consejo de Personal  ha sido establecido en la Ley General de Policía como un órgano asesor del Ministro respectivo.  Disponen los artículos 54 y 56 de la Ley General de Policía, lo siguiente:

 

Artículo 54°—Constitución y rango

Para las fuerzas de policía, en cada ministerio existirá un Consejo de Personal cuya competencia fundamental es la seguridad pública.

Ese Consejo lo integrarán los siguientes miembros: el Oficial Mayor, el Jefe del Departamento Legal, el Jefe del Departamento de Personal, el Director de la Escuela Nacional de Policía y el jerarca policial de mayor rango en el cuerpo respectivo. Lo presidirá el Oficial Mayor; en su ausencia el Jefe de Personal y, en ausencia de ambos, el Jefe del Departamento Legal. Únicamente podrá sustituir a cada miembro de este Consejo el funcionario de rango inmediato inferior de la dependencia respectiva.

Artículo 56°—Sesiones, acuerdos y quórum

El Consejo de Personal sesionará cuando haya asuntos por resolver. Sus acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de los presentes y se consignarán en un libro de actas. Tres de sus miembros formarán quórum.

 

De acuerdo con las normas anteriores, el Consejo de Personal está integrado por el Oficial Mayor, el Jefe del Departamento Legal, el Jefe del Departamento de Personal, el Director de la Escuela Nacional de Policía y el funcionario jerarca del cuerpo policial correspondiente.  En el caso del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, se ha incluido además, al Director General de Adaptación Social como participante de las sesiones del Consejo de Personal, quien actúa con derecho a voz pero sin derecho a voto. 

 

Disponen los artículos 5 y 111 del Reglamento General de la Policía Penitenciaria, Decreto número 26061, en lo conducente, lo siguiente:

 

Artículo 5°—De la Dirección General de Adaptación Social

La Dirección General de Adaptación Social tendrá respecto de la Policía Penitenciaria las siguientes atribuciones:

a)….

f)  Ser parte del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, con derecho a voz pero sin voto;

….

Artículo 111. —Integración Consejo de Personal.

El Consejo de Personal está integrado por el Oficial Mayor, quien lo preside: el Director de la Dirección General de Adaptación Social: el Director de la Dirección Jurídica: el Director de la Dirección de Recursos Humanos: el Director de  Escuela Nacional de Policía Penitenciaria y por el Director de la Policía Penitenciaria.

 

La integración del Director General de Adaptación Social al Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria,  se deriva de las atribuciones que le otorga la Ley de Adaptación Social, Ley 4762, como jerarca administrativo de la Dirección General de Adaptación Social, a la cual pertenece la policía penitenciaria.  En efecto, disponen los artículos 1, 4 y 5, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 1º.- Créase la Dirección General de Adaptación Social, dependiente del Ministerio de Justicia, con la competencia que le otorgue la presente ley y sus reglamentos.

Organización:

Artículo 4º.- Para cumplir los propósitos señalados por esta ley la Dirección General de Adaptación Social contará con la siguiente estructura:

a) Dirección de Adaptación Social;

b) Subdirección de Adaptación Social;

c) Auditoría;

d) Departamento Administrativo, con las secciones correspondientes;

e) Instituto Nacional de Criminología;

f) Departamento Técnico, con las secciones correspondientes;

g) Departamento Industrial y Agropecuario, con las secciones correspondientes;

h) Centros de Adaptación Social; e

i) Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisición de Bienes.

Artículo 5º.- El personal de la Dirección será, conforme a la calidad de sus funciones de orden técnico, administrativo y de custodia. …..

La Dirección elevará a conocimiento del Ministro las indicaciones sobre nombramientos y remociones de personal, previo informe de los jefes respectivos.

a) Del Director General.

Tendrá la Superintendencia administrativa y disciplinaria de toda la estructura de la Dirección, señalada en el artículo 4º y velará por el cumplimiento de la presente ley y sus reglamentos. Será después del Ministro de Justicia el funcionario de más alto rango y el ejecutivo de la política ministerial en el campo penitenciario. ….

 

Como se desprende de la lectura de las normas anteriores, el Director General de Adaptación Social es el jerarca administrativo de mayor rango luego del Ministro de Justicia, por lo que tiene competencias disciplinarias en relación con el personal a su cargo, al tenor de lo que establece el artículo 104 de la Ley General de la Administración Pública, que en lo que interesa, establece:

 

Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política…

 

Ahora bien, cabe establecer si a la luz de lo expuesto, el Director General de Adaptación Social forma parte del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, toda vez que la Ley General de Policía no establece la figura – propia de la Dirección de Adaptación Social- como parte del órgano colegiado.  En efecto, la Ley General de la Policía establece claramente cuáles son los funcionarios que integran el órgano colegiado, siendo que dentro de sus miembros no se incluye al Director General de Adaptación Social.

 

Por su parte, el Reglamento de la Policía Penitenciaria refiere que el Director General de Adaptación Social forma parte del Consejo de Personal, pero únicamente podrá externar sus opiniones, sin que confluya con los demás miembros a la decisión del órgano colegiado al no poder votar en las sesiones del Consejo.

 

Bajo esta inteligencia, es claro para este Órgano Asesor, que el Director General de Adaptación Social no forma parte del Consejo de la Policía Penitenciaria, toda vez que no confluye a conformar la voluntad del órgano colegiado.    En efecto,  el elemento determinante para la permanencia del integrante del Consejo es que la ley o norma jurídica lo defina como tal, otorgándole además la posibilidad de conformar la voluntad del órgano a través de la emisión del voto en los asuntos discutidos.   Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“En ese sentido, cada miembro del órgano posee poder de decisión, poder que se manifiesta en el uso de su derecho a voz y voto. Al respecto, el tratadista Renato Alessi, en su libro “Instituciones de Derecho Administrativo”, manifiesta:

“…Verdaderamente puede afirmarse que todo componente del colegio es portador de un “quantum” del poder determinante, poder de que cada miembro hace uso formulando propuestas, emitiendo opiniones y, sobre todo, votando, por lo que el voto expresado por cada componente puede ser definido como la manifestación del poder que corresponde a cada uno de dichos componentes para determinar el contenido de la manifestación colegial….”   (Dictamen C-065-2008 del 5 de marzo del 2008)

 

En el caso bajo estudio, es claro que los elementos señalados anteriormente no se configuran, pues por un lado la Ley General de Policía no establece al Director General de Adaptación Social como integrante del órgano colegiado, y por otra parte, tampoco los reglamentos que lo incorporan le otorgan el derecho a emitir su voto dentro del Consejo de Personal.

 

En nuestro criterio, el Director General de Adaptación Social no forma parte del órgano colegiado, sino que su papel se limita a participar el Consejo de Personal.  Recordemos que el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, establece la posibilidad de que a las deliberaciones de los órganos colegiados se incorporen funcionarios que actúan con voz pero sin voto en las sesiones del colegio.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

4. No podrá ser objeto de acuerdo ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que estén presentes los dos tercios de los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable de todos ellos.

 

Tal y como se desprende del artículo transcrito, es posible que dentro de las sesiones de los órganos colegiados se incorpore a los funcionarios ejecutivos de la entidad a la que pertenece el órgano, con voz pero sin voto, situación en la que se encontraría el Director General de Adaptación Social.  Al respecto, hemos indicado:

 

“Ahora bien, la Ley General otorga al órgano colegiado el derecho de decidir si convierte la sesión en pública o bien, si la abre para determinadas personas. Ese derecho puede ser ejercido mediante un acto concreto para una sesión determinada (como se deriva del dictamen cuya reconsideración se solicita) o general (para varias sesiones) pero también mediante un acto normativo. En ese sentido, mediante un reglamento de autoorganización (el dictamen N° C-397-2005   de 15 de noviembre de 2005 reafirma la potestad de autoorganización del ICAFE) la Junta Directiva podría disponer que los suplentes u otra categoría de personas asistan a sus sesiones. La potestad de autoorganización es inherente a la organización administrativa y social y su objeto es que la autoridad administrativa disponga de los medios necesarios para cumplir sus fines,  lo que comprende las potestades de regular las modalidades de organización del servicio, el reglamentar la situación de los funcionarios subordinados y de todos aquéllos que entran en función con esa administración y adoptar todas las medidas que permitan el funcionamiento regular de la Administración.

Nótese que una regulación como la que se indica (asistencia de suplentes) no contraviene a la Ley, ya que el órgano puede decidir incluso que la sesión se abra al público en general, por ende que este asista a las sesiones. Por demás, una decisión en ese sentido no altera los principios propios del accionar administrativo, entre los cuales se encuentran los de publicidad y transparencia. Principios de rango constitucional que han cobrado una particular importancia sobre todo a partir de los años noventa como parámetros de constitucionalidad del accionar administrativo y que tienden a evitar que la actuación administrativa se realice dentro del marco del secretismo. “(Dictamen C-383-2007 del 1 de noviembre del 2007)

 

Ahora bien, la no pertenencia del Director General de Adaptación Social al Consejo de Personal, tiene incidencia en el establecimiento del quórum necesario para sesionar (quórum estructural) y para la adopción de las decisiones administrativas. (quórum funcional)    Al respecto, ha señalado este Órgano Técnico Consultivo, lo siguiente:

 

“Al respecto resulta oportuno recordar lo que ha señalado esta Procuraduría en torno al tema de los órganos colegiados y el quórum:

‘Refiriéndose a los órganos colegiados, el conocido tratadista italiano Renato Alessi nos indica que:

«Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano» ( ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, BOSCH Casa Editorial, Barcelona, 1970, pág. 110).

En el mismo sentido, se pronuncia la doctrina española, al señalar que el órgano colegiado es:

«...aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado» (GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, pág. 481).

De las anteriores citas doctrinales se desprende que la titularidad de los órganos colegiados reside en cada una de las personas físicas que lo integran, lo cual tiene importancia en cuanto a su constitución, pues sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Una vez que el órgano colegial ha sido adecuadamente constituido e integrado, para el ejercicio de su competencia y atribuciones necesita reunir el quórum exigido en las normas que regulan su actividad. En ese sentido, el quórum de los órganos colegiados es un aspecto de organización que tiene consecuencias importantes para la validez de los actos que se adopten. Ahora bien, se habla de quórum tanto con relación al número de integrantes del órgano colegiado que deben hallarse presentes para la validez de la sesión, como con relación al número de votos favorables exigido para la aprobación de una determinada propuesta, lo que puede dar origen a confusiones. Para evitar tal circunstancia, la doctrina italiana adopta el término "quórum estructural" para referirse a la validez de la sesión y el de "quórum funcional", para referirse a la validez del acuerdo. Sobre el particular, el Dr. Hugo Alfonso Muñoz, nos indica que:

«La doctrina italiana ha definido tres tipos de quórum: el estructural, el funcional y el integral. El quórum estructural se refiere a la validez de la sesión y el funcional al número de votos para adoptar las decisiones. El quórum integral exige la presencia de todos sus integrantes para garantizar la validez de sus reuniones y la toma de los acuerdos de los órganos colegiados. Este tipo de quórum opera para el Poder Judicial y para algunos sectores administrativos, cuya sesión únicamente es válida cuando todos sus integrantes están presentes» (MUÑOZ QUESADA, Hugo Alfonso, Las Comisiones Legislativas Plenas, Centro para la Democracia, San José, 1995, pág. 122).

De conformidad con lo anterior, tenemos que el quórum estructural se refiere al número legal de miembros que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión, para que el órgano colegiado pueda sesionar válidamente. Sobre dicho requisito, en el Dictamen C-136-88, de 17 de agosto de 1988, la Procuraduría indicó:

«El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. - 2, de la Ley General de la Administración Pública). De allí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley.»

El quórum funcional, por su parte, se refiere al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten. (…)’. (O J-009-2005 de 21 de enero de 2005)”.  (Dictamen C-121-2008 del 17 de abril del 2008)

 

Tal y como se desprende de la cita anterior, al no formar parte del Consejo de Personal en calidad de miembro sino como participante del mismo, el Director General de Adaptación Social no debe ser contabilizado a efectos de establecer el quórum estructural o el quórum funcional.

 

En lo que respecta a la participación del Subdirector General de Adaptación Social en las sesiones del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, este Órgano Asesor considera que existe norma habilitante que autoriza dicha participación.

 

En efecto, el artículo 5 de la Ley de Adaptación Social expresamente dispone que el Subdirector General deberá sustituir al Director General, por lo que en casos en que el Director no pueda asistir al Consejo de Personal en calidad de participante, bien puede ser sustituido por el Subdirector General.  Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 5º.-

….

b) Del Subdirector General.

El Subdirector General sustituirá al Director General y ejercerá todas aquellas funciones que el Director General y el reglamento le asignen.

 

II.                SOBRE LOS SUPLENTES DEL CONSEJO DE PERSONAL DE LA POLICÍA PENITENCIARIA

 

Nos consulta el señor Viceministro de Justicia cómo debe efectuarse la suplencia en el Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, cuando la Unidad respectiva no tenga definido un suplente.  

 

La Ley General de Policía, en el artículo 54, establece que la sustitución de los miembros del Consejo de Personal deberá ser efectuada por “el funcionario de rango inmediato inferior de la dependencia respectiva.”   Lo anterior supone, que la suplencia ante el órgano colegiado debe recaer en el subdirector o jefe inmediato inferior establecido dentro de la estructura del respectivo Ministerio. 

 

Cabe señalar que además de esta norma, la Ley General de Policía no establece una disposición en relación con el procedimiento para nombrar a este suplente, por lo que se hace necesario recurrir a las normas generales de suplencia establecidas en la Ley General de la Administración Pública.  Así, los artículos 95 y 96 de ese cuerpo normativo, señalan:

 

SECCION QUINTA

 

De la Suplencia y de la Subrogación

 

Artículo 95.-

1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre.

2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.

3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.

Artículo 96.-

1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen. 2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.

3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración

 

De conformidad con nuestra jurisprudencia administrativa, el suplente es un funcionario llamado a asumir las funciones del propietario en las ausencias temporales de éste, y constituye una técnica que permite la continuidad del servicio público brindado por el órgano al que pertenece.

 

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la suplencia, la doctrina nacional indica que es ‘un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular (...)’. (ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. "Tesis de Derecho Administrativo", Tomo II, Primera Edición, San José, C.R., Editorial Stradtmann, 2000, p. 65).

Como es obvio, la suplencia se origina en una situación anormal, como lo es la ausencia del titular (Véase al respecto DIEZ, Manuel María. "Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, 1963, pág. 44), y por ello la doctrina la identifica como ‘una técnica al servicio de la continuidad en el funcionamiento de las Administraciones Públicas en los supuestos en los que tal continuidad es imposible’ (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen IV, Voz Suplencia, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pág. 6417), en la que un no titular queda investido de la totalidad de la competencia del titular ordinario; lo cual implica que el ejercicio de las competencias del suplente están de por sí limitadas, pues no deben prolongarse más allá del reingreso del titular o bien del ingreso del nuevo.

 En sí, podemos afirmar que la suplencia es la sustitución temporal y personal del titular de un órgano por otra persona, cuando el primero se vea imposibilitado, por algún motivo, para el ejercicio de su competencia; lo cual supone, la existencia de un solo órgano administrativo y de dos (o más) personas que asumen sucesivamente su titularidad, y que en su momento, cada uno ejercita su competencia (...) (Véase al respecto, entre otros, el dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998 y la O.J.-115-99 de 5 de octubre de 1999, C-284-2002 de 23 de octubre del 2002 y el dictamen C-166-2004 de 31 de mayo de 2004).

 

Y más recientemente, hemos sido enfáticos en advertir al respecto que:

 

“La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas (…) Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio” (dictamen C-358-2007 de 3 de octubre de 2007).

 

Y cabe indicar que en cuanto a la procedencia jurídica de la suplencia de miembros titulares de órganos colegiados, la Procuraduría General ya ha sentado su posición al respecto en diversas oportunidades, admitiéndola válidamente (dictámenes C-006-89 de 5 de enero de 1989, C-190-1998 de 8 de setiembre de 1998, C-016-2000 de 28 de enero de 2000 y C-274-2004 de 4 de octubre de 2004). (Dictamen C-041-2008 del 8 de febrero del 2008)

 

Específicamente en relación con la suplencia en los órgano colegiados, hemos advertido que:

 

“Recuérdese que la función del suplente es, en tesis de principio, suplir las ausencias del titular propietario. Efectivamente, en términos generales con la suplencia la competencia propia del órgano-persona es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura –insistimos-, la continuidad del órgano. Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, el suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene legalmente atribuido) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictámenes C-358-2007 de 3 de octubre de 2007, C-383-2007 op.cit. y C-041-2008 de 8 de febrero de 2008).

 

Por todo ello, se considera que los miembros suplentes solo integran aquellos órganos colegiados cuando les corresponde sustituir temporalmente a un titular propietario. Y aun así hemos advertido que cuando la sustitución es necesaria y, por ende, el suplente pasa a sustituir al propietario, no se convierte en propietario. El suplente continúa siendo suplente, sin perjuicio de que al sustituir al propietario asuma de forma alternativa la función correspondiente, con la plenitud de los derechos propios del puesto propietario; solo será propietario cuando sea nombrado como tal ( dictámenes C-383-2007 op.cit y C-204-98 de 2 de octubre de 1998)”.  (C-176-2009 del 22 de junio del 2009)

 

Ahora bien, de acuerdo con los principios generales establecidos en los artículos 95 y 96 antes citados, la suplencia podrá ser ejercida por el superior jerárquico inmediato del funcionario ausente.  En estos casos, el superior inmediato asume las competencias del inferior ante el Consejo de Personal.

 

El otro supuesto establecido en la norma es el nombramiento de un suplente, designado de conformidad con el nombramiento efectuado para el titular.   Este supuesto requiere de nuestra interpretación, pues por lo general, los órganos colegiados establecen un procedimiento para la designación de sus miembros, procedimiento que sería el que debería seguirse para designar al suplente. (Ver dictamen C-041-2008 del 8 de febrero del 2008).

 

No obstante, en nuestro caso, no existe un procedimiento para la designación de los miembros del colegio, ya que la Ley General de Policía determina su pertenencia por el hecho de ocupar un determinado cargo público.  Así, la determinación de la persona competente para designar al suplente ante el órgano colegiado, debe ser establecida a partir del órgano competente para designar al titular en el cargo que ocupa.

 

En efecto, en el caso del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria, debe determinarse quién es el competente para nombrar al titular en el puesto, siendo que esa misma persona u órgano será el competente para designar al suplente ante el Consejo de Personal.

 

III.             SOBRE EL DEBER DE ABSTENCIÓN DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DE PERSONAL DE LA POLICÍA PENITENCIARIA EN AQUELLOS ASUNTOS QUE HAYAN SIDO CONOCIDOS PREVIAMENTE.

 

Nos consulta el Viceministro de Justicia y Paz sobre el deber de abstención que tienen los miembros del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria para conocer de los asuntos en los que ya haya conocido o sobre los que haya emitido criterio.

 

De conformidad con el artículo 55 de la Ley General de Policía, existe un deber de abstención de los funcionarios que integran el Consejo de Personal para conocer de aquellos asuntos en los que ya se haya emitido una opinión al respecto.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

Artículo 55°—Atribuciones

Son atribuciones del Consejo de Personal:

a) Conocer los reclamos originados en disposiciones emanadas de cualquier jerarca de las dependencias de las fuerzas de policía.

Los jerarcas del Consejo de Personal deberán abstenerse de votar, en asuntos que previamente hayan conocido y sobre los que hayan emitido criterio.

b) Determinar las políticas generales del Departamento de Personal respectivo.

c) Refrendar las listas de servidores elegibles confeccionadas por el Departamento de Personal, a fin de que el ministro respectivo efectúe los nombramientos correspondientes.

d) Conocer y resolver, en primera instancia, las recomendaciones de despido y las suspensiones temporales, al aplicar el régimen disciplinario, así como elevar el asunto ante el ministro respectivo, se apele o no la resolución de que se trate.

e) Las demás atribuciones que la presente Ley y sus Reglamentos le confieran.

 

Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el deber de abstención constituye una garantía de independencia e imparcialidad en la toma de decisiones del funcionario público. 

 

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”    (Dictamen 245-2005 del 4 de julio del 2005)

 

La inobservancia de la disposición anterior, podría viciar de nulidad a los acuerdos del órgano colegiado, tal y como lo establece el artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública que dispone:

 

Artículo 237.-

 

1. La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad.

2. Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.

 

Sobre la nulidad de los actos administrativos dictados por un integrante con motivo de abstención de un órgano colegiado, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

“Así las cosas, el acuerdo adoptado por un órgano colegiado con la participación  de un miembro sujeto a un motivo de abstención o impedimento, deviene inválido y produce responsabilidad del funcionario.

En ese sentido, la misma norma regula en su inciso segundo los casos en que opera una nulidad absoluta y aquellos en que la nulidad es relativa.”

 

Asimismo, en el dictamen C-030-2006, de 30 de enero de 2006, expresamos lo siguiente:

 

“… el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.”

 

Ahora bien, tal y como hemos señalado, el tipo de nulidad que afectaría estos acuerdos depende de la clase de motivo de abstención de que se trate, lo cual debe ser valorado en cada caso particular por la Administración, de conformidad con la normativa vigente. …” (Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Cabe advertir que de conformidad con el artículo 236 de la Ley General de la Administración Pública, el motivo de abstención también constituye un motivo de recusación para la parte que se sienta perjudicada con la respectiva causal, por lo que el impedimento establecido en el artículo 55 de la Ley General de Policía faculta al afectado a presentar una recusación contra el funcionario miembro del Consejo de Personal que esté en la situación descrita en el artículo señalado. 

 

Asimismo, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que, aún cuando la existencia de un motivo de abstención en un miembro del órgano colegiado no pueda ser opuesto por otro miembro del órgano colegiado a efectos de evitar la votación, existe un deber ético en el miembro que conozca el motivo de abstención, para poner en conocimiento del órgano colegiado la existencia del motivo de abstención, a efectos de evitar la existencia de nulidades en el procedimiento seguido.   Al respecto, hemos indicado:

 

“Ahora bien, en razón de lo expuesto, tenemos que en principio no es posible endilgarle ningún tipo de responsabilidad a un funcionario por no “recusar” a otro servidor, sin embargo, en caso de que un funcionario tenga conocimiento de la existencia de una causal de abstención en otro funcionario para conocer de un asunto y que éste no lo advierta al funcionario, al respectivo órgano y al superior respectivo, considera esta Procuraduría que dicha omisión eventualmente le podría acarrear responsabilidad administrativa, lo cual habría de ser analizado cuidadosamente a la luz del régimen general de responsabilidad establecido en la Ley General de Administración Pública y la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, sobre todo en caso de llegar a estimarse que ha mediado algún tipo de negligencia grave, contubernio o complacencia en la situación de que se trate.

(Dictamen C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, la Ley General de la Administración Pública, establece en el artículo 234 el procedimiento a seguir en caso de que un miembro del órgano colegiado tenga un motivo de abstención.  Señala el artículo, lo siguiente:

 

“Artículo 234.

1. Cuando se tratare de un órgano colegiado, el miembro con motivo de abstención se separará del conocimiento del negocio, haciéndolo constar ante el propio órgano a que pertenece.

2.   En este caso, la abstención será resuelta por los miembros restantes del órgano colegiado, si los hubiere suficientes para formar quórum; de lo contrario, resolverá el superior del órgano, si lo hubiere, o, en su defecto, el Presidente de la República.

3.  Si la abstención se declarare con lugar, conocerá del asunto el mismo órgano colegiado, integrado con suplentes si los tuviere, o con suplentes designados ad hoc por el órgano de nombramiento.”  

Ahora bien, para finalizar, consideramos importante señalar que el numeral 234 de la Ley General de Administración Pública establece el procedimiento que se debe seguir cuando un integrante de un órgano colegiado tenga motivo de abstención para conocer sobre un asunto y se separe del conocimiento del mismo. Al respecto la citada norma indica:

 

En razón de lo expuesto, es claro que la Ley General de Policía establece como un motivo de abstención de los miembros del Consejo de Personal el haber conocido y emitido criterio en los asuntos sometidos a su conocimiento, por lo que el miembro que se encuentre en este supuesto, debe hacerlo saber al colegio, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública.

 

IV.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  El Director General de Adaptación Social no forma parte del Consejo de Personal de la Policía Penitenciaria.  Su actuación dentro del órgano colegiado es de participante, con derecho a voz pero sin derecho a votar las decisiones del Consejo de Personal.

 

2.                   Al no formar parte del Consejo de Personal en calidad de miembro sino como participante del mismo, el Director General de Adaptación Social no debe ser contabilizado a efectos de establecer el quórum estructural o el quórum funcional del órgano colegiado.

 

3.                  El artículo 5 de la Ley de Adaptación Social expresamente dispone que el Subdirector General deberá sustituir al Director General, por lo que en casos en que el Director no pueda asistir al Consejo de Personal en calidad de participante, bien puede ser sustituido por el Subdirector General.

 

4.                  La designación de los miembros suplentes del Consejo de Personal en aquellas oficinas en las que no existiera una subjefatura, será competencia del órgano o persona que resulte competente para nombrar al Jefe o Director de la oficina correspondiente.

 

5.                  La Ley General de Policía establece como un motivo de abstención de los miembros del Consejo de Personal el haber conocido y emitido criterio en los asuntos sometidos a su conocimiento, por lo que el miembro que se encuentre en este supuesto, debe hacerlo saber al colegio, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Atentamente,

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm