30 de abril de 2010

C-090-2010

 

Licenciada

Ileana Acuña Jarquín

Secretaria Municipal

Municipalidad de San José

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a sus oficios 4509-SM-(A) de 6 de mayo de 2009 y 129-SM-09 de 28 de mayo de 2009, recibidos el 29 de mayo de 2009.  Lamento la demora en que se ha incurrido.

 

Mediante los oficios citados se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de San José N.° 25, artículo IV, celebrado en la sesión ordinaria N.° 158 de 5 de mayo de 2009,  y a través del se resuelve solicitar el dictamen preceptivo favorable, exigido el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos:

 

1.                  Visado del plano catastrado N.° SJ-202867-1994, que corresponde a la finca de San José N.° 429864-000. Este visado fue otorgado el 3 de diciembre de 2007.

2.                  Certificado de uso de suelo N.° 13992 extendido el 11 de diciembre de 2007 y que corresponde a la finca N:° 429864-000.

3.                  Permiso de construcción N.° 1168-07 de 17 de diciembre de 2007.

 

I.-        ANTECEDENTES RELEVANTES.

 

Del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.                  Mediante memorial DAJ-6671-8-2008 de 14 de noviembre de 2008, la Dirección de Asuntos Jurídicos informó al Despacho del Alcalde de San José sobre la situación jurídica de la finca N.° 336717-000, propiedad de la Municipalidad de San José.

b.                  Este informe señala que la finca N.° 336717-000 corresponde a un predio cedido por la empresa urbanizadora Agrícola Comercial La Cabaña S.A y destinado para parque en la Urbanización La Cabaña de Dos Ríos. Esto en cumplimiento de la Ley de Planificación Urbana. La finca en cuestión corresponde al Plano Catastrado N.° SJ-626753-1986. El inmueble está inscrito a nombre de la Municipalidad desde 1987.

c.                  Luego se acota que el 27 setiembre de 2007, el señor xxx vendió al señor xxx la finca N.° 429864 del partido de San José y correspondiente al Plano Catastrado N.° SJ-202867-1994.  Al respecto, se puntualiza que mediante certificado N.° 13992 de 11 de diciembre de 2007 se extendió el respectivo certificado de uso de suelo y que el 1 de noviembre de 2007 se visó el respectivo plano catastrado. Esta finca se ubica también en la Urbanización La Cabaña de Dos Ríos.

d.                 Se informa además que el 17 de diciembre de 2007 se otorgó el permiso de construcción N.° 1168-07, que fue suspendido por notificación 1212 de 24 de marzo de 2008.

e.                  Finalmente se comunica que por oficio SED/496/08 la Sección de Estudios y Diseños de la Municipalidad de San José dictaminó que existe un traslapo entre el plano catastrado N.° SJ-626753-1986 y el plano N.° SJ-202867-1994.

            En razón de lo anterior, la Dirección Jurídica recomienda instruir un procedimiento administrativo para anular el certificado de uso de suelo, el visado del plano y el permiso de construcción otorgados por la Municipalidad de San José al señor xxx. (Ver folios 167 a 155 del expediente administrativo.)

f.                               En forma adjunta al expediente, pero debidamente foliado, se ha aportado el levantamiento elaborado por el Ingeniero xxx, y en el cual se evidencia que existe un traslapo entre los planos catastrados N.° SJ-202867-1994   y  N.° SJ-626753-1986. (folio 59)

g.                              Asimismo, consta en el expediente, el oficio N.° SED/496/08 de 4 de setiembre de 2008, el permiso de construcción 1168-07, certificado de uso de suelo N.° 13992 de 11 de diciembre de 2007, visado del plano catastrado N.° SJ-202867-1994. (folios 140, 108, 107 y 106 del expediente administrativo.)

h.                              En el oficio se indica que existe un traslapo de planos entre los planos SJ-626753-86 y el plano SJ-202867-94. Asimismo se remite al montaje de planos visible a folio 59 realizado por el Ingeniero xxx. (ver folio 140 del expediente administrativo.)

i.                                Por oficio sin número de 23 de enero de 2009, la Alcaldesa Interina de San José le solicitó al Concejo Municipal la apertura de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos concernidos. (Ver folios 169 y 168 del expediente administrativo.)

j.                                En fecha 5 de febrero de 2009, la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad emitió su dictamen N.° 556-CAJ-09. En este dictamen recomendó integrar el respectivo órgano director y abrir el procedimiento solicitado por la Alcaldesa en funciones.(Ver folios 171 y 170 del expediente administrativo.)

k.                              Por acuerdo N.° 5, artículo IV de la sesión ordinaria N.° 145 de 3 de febrero de 2009, el Concejo Municipal resolvió integrar un órgano director para instruir el procedimiento del caso. Se designó como órgano director a la Licenciada Ileana Acuña Jarquín, Secretaria del Concejo Municipal. La asistió el Licenciado Manuel Hernández, asesor técnico jurídico. (Ver folios 173 t 172 del expediente administrativo.)

l.                                En resolución Oficio 4276-SM, el órgano director dictó la resolución de apertura del expediente administrativo. Resolución que contempla: i. Los antecedentes del caso, ii. Parte resolutiva. En el considerando Undécimo de la sección de antecedentes, se le indica al señor xxx, parte eventualmente afectada por la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos en cuestión, que el proceso tiene por objeto y carácter declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del visado del plano, del certificado de uso del suelo y del permiso de construcción. En su sección resolutiva igualmente se ordena abrir el procedimiento ordinario con fundamento en el artículo 173 LGAP y se señalan con claridad los vicios acusados. La resolución advierte claramente sobre las probables consecuencias legales de una eventual declaratoria de nulidad y señala para comparecencia oral y privada el día 23 de abril de 2009 a las 10:00 horas. Se impone a la parte afectada de su derecho de producir prueba y se le informa que podrá revisar todo el expediente administrativo en del Departamento de Secretaría del Concejo Municipal. Finalmente, se informa a la parte sobre los recursos que en Derecho procedían contra la resolución de inicio. (Folios 189-195 del expediente administrativo)

m.                            La resolución de inicio fue notificada el 25 de marzo de 2009.(ver folio 185 del expediente administrativo.)

n.                              La audiencia oral se celebró  las 10 horas de 23 de abril de 2009 con presencia de xxx y el Ingeniero xxx, asesor de xxx. No constan las firmas de los comparecientes ni del órgano director. (ver folios 198 al 208 del expediente administrativo.)

o.                              El órgano director presentó su informe el 4 de mayo de 2009. (Ver folios 209-217 del expediente administrativo.)

p.                           Mediante acuerdo 25 artículo IV, se la sesión ordinaria 158 del Concejo Municipal de San José, se acordó aprobar el informe del órgano director en cuanto a los hechos probados y no probados, y remitir el expediente a la Procuraduría General para requerir el dictamen preceptivo y favorable exigido por el artículo 173 LGAP. (Ver folios 220 a 221 del expediente administrativo.)

q.                   

II.        CONSIDERACIONES EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SUSTANCIADO POR LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE.

 

            En su jurisprudencia administrativa, este Órgano Superior Consultivo ha establecido que  en el trámite necesario para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto suyo declarativo de derechos subjetivos, la Procuraduría debe verificar que  el procedimiento administrativo sustanciado haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso. Al efecto, transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-244-2008 de 15 de julio de 2008:

 

“Dentro del trámite para la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que a criterio de la Administración genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad se han incumplido formalidades sustanciales, y que con ello se ha afectado el derecho de defensa del administrado, o se ha cambiado la decisión final en aspectos importantes (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sentencia de la Sala Primera n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002), no nos sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.”

 

            Ahora bien, la misma jurisprudencia administrativa ha sostenido que la tutela del derecho al debido proceso, exige que tanto las actuaciones de la Administración y como  de las partes, ejecutadas durante el procedimiento, sean debidamente documentadas dentro de un expediente administrativo. Este expediente también debe comprender la prueba y toda otra documentación de interés para la solución del asunto. Igualmente, se ha insistido en que este expediente debe estar compilado en un fólder, ampo o carpeta, con los documentos ordenados en forma cronológica y debidamente foliados. Por su interés, transcribimos el dictamen C-103-2007 de 10 de abril de 2007:

 

“Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso.  A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.”

 

            Es necesario insistir en el sustrato material que implica la obligación de documentar el procedimiento administrativo. La obligación que establece el artículo 272 de la Ley General de la Administración Pública no se agota en el deber de mantener un expediente administrativo disponible para las partes. Por el contrario, el derecho al debido proceso, entre otras implicaciones, exige que en dicho expediente se encuentren compendiados todos los documentos y actuaciones correspondientes al asunto tramitado ante la Administración. De esto se sigue que existe un obvio deber de la Administración de conservar dicho compendio documental, debidamente ordenado en carpetas o fólderes.

 

            En todo caso, debemos indicar que este deber de conservar debidamente ordenado en carpetas, el acervo documental relativo a un asunto, es consustancial a la misma noción de expediente, el cual ha sido definido como la reunión de todos los documentos que sobre un asunto se producen. (Ver SIERRA VALENTI, EDUARDO.  El expediente administrativo. Boletín de la ANABAD. N. 29, n. 2, 1979.)

         Las consideraciones expuestas son de interés para el presente asunto.

            Efectivamente, tal y como señalamos en la relación de antecedentes, parte primera de este dictamen, existe una serie de documentación, debidamente foliada, que integra el conjunto documental y probatorio de este asunto, - y por tanto el expediente administrativo - que sin embargo, no se encuentra debidamente integrada dentro de la única carpeta de dicho expediente.

            De particular trascendencia es advertir que dentro de esta documentación foliada, pero no incorporada en la carpeta del expediente, se encuentra el levantamiento topográfico elaborado por el Ingeniero xxx, y en el cual se evidencia claramente que existe un traslapo entre los planos catastrados N.° SJ-202867-1994   y  N.° SJ-626753-1986. Documento que resultaría esencial para el presente asunto.

            Ergo, en el caso sometido a análisis de este Órgano Superior Consultivo tenemos que la carpeta que sustenta el expediente administrativo no se encuentra completa ni ordenada, pues en forma anexa, fuera de la carpeta – y sin que medie justificación – existe una serie de documentación que indudablemente forma parte del acervo documental del procedimiento. Esto podría implicar una violación al derecho al debido proceso.

            Por supuesto, conviene tener en consideración que podrían existir circunstancias en que la violación al deber de tramitar un expediente debidamente ordenado, no produzca la nulidad de las actuaciones procedimentales.

            En este sentido, es indispensable señalar que es aceptado en la Doctrina del Derecho Público, y conforme el artículo 233 LGAP, que es improcedente la nulidad por la nulidad misma. De tal forma que un yerro procedimental solamente podrá viciar las actuaciones cuando ocasione indefensión o cuando impida la marcha normal proceso. Esta tesis ha sido expuesta por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N.° 1261-F-S1-2009 de las 11:00 horas del 10 de diciembre de 2009:

“En segundo término, es un principio aceptado del Derecho Procesal, la improcedencia de la nulidad por la nulidad misma. Su fundamento se encuentra, a su vez, en los de economía procesal, tutela judicial efectiva y celeridad. De conformidad con este postulado, solo debe declararse la nulidad si le ocasiona indefensión a la parte, o cuando se precise orientar la marcha normal del proceso. Por ello, aún en supuestos de nulidad absoluta, si no se está ante esas situaciones, no cabría decretarla. En el ordenamiento jurídico costarricense así está consagrado expresamente, verbigracia, en el canon 197 del Código Procesal Civil y en los numerales 219, 223 de la LGAP.”

            Ergo, podrían suscitarse circunstancias en que a pesar de la infracción al deber de tramitar un expediente ordenado, podría demostrarse que esto no afectó el derecho al debido proceso del afectado, verbigracia cuando exista constancia válida de que en la audiencia oral y privada, el administrado ha conocido toda la prueba que le desfavorece y ha tenido oportunidad de ofrecer contraprueba y de referirse a su valor probatorio.

         Hacemos esta acotación porque en el asunto que nos ocupa, en el acta de la audiencia oral y privada – celebrada el 23 de abril de 2009-, se ha dejado constancia de que el señor xxx, parte eventualmente afectada, conocía previamente de la existencia del levantamiento topográfico elaborado por el Ingeniero xxx. Incluso, en el acta se ha dejado consignado que el Ingeniero xxx, quien compareció como asesor del señor xxx, admitió  la validez técnica y probatoria de dicho levantamiento topográfico.

            Sin embargo, debe advertirse que en el presente asunto, el acta de la audiencia oral y privada no puede servir de apoyo para tener por subsanado el vicio que conlleva el expediente incompleto. Esto por cuanto el acta no ha sido firmada ni por el órgano director ni por las partes que declararon, ni por ninguna otra persona que haya tenido intervención. No está de más señalar que nuestra jurisprudencia administrativa ha subrayado que la validez del acta como medio para probar la realización de la audiencia oral y privada, depende del cumplimiento de sus formalidades esenciales, entre las cuales destaca que los participantes la hayan firmado. Doctrina de los artículos 270 y 313 de la Ley General de la Administración Pública. Transcribimos en lo pertinente el dictamen C-021-2008 de 22 de enero de 2008:

 

“Incumplimiento de formalidades esenciales en el acta de la audiencia oral y  privada.

 

Uno de los aspectos necesarios dentro del procedimiento administrativo para declarar la nulidad de un acto administrativo, es la realización de una audiencia oral y privada en la que las partes involucradas puedan presentar pruebas y alegatos en su defensa.  De allí la importancia del respeto de sus formalidades para que no se produzca indefensión alguna en perjuicio de los interesados.

 

Esa audiencia oral y privada debe ser documentada a través de un acta, siguiendo las especificaciones establecidas en el artículo 270 de la Ley General  de la Administración Pública: la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la   declaración rendida, y la firma de los participantes.  Sin el cumplimiento de esos requisitos, el acta carece de las formalidades esenciales para su validez y por ende, no podría considerarse como prueba de esa actuación, que por demás, es  obligatoria dentro del procedimiento administrativo.  En otras palabras, si el acta presenta vicios que afecten su validez, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, la cual es un elemento sustancial del      procedimiento. En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996 y C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, entre otros.

 

Al revisar el expediente administrativo que nos ocupa, se aprecia que el acta   relativa a la audiencia oral y privada, no se encuentra firmada por las personas  que participaron en ella, ni por el funcionario director (artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública) lo cual afecta su validez (ver folios del 120 al 125 del expediente administrativo).  Como consecuencia de lo anterior, en el  procedimiento administrativo bajo estudio, no existe respaldo documental capaz de acreditar válidamente la realización de la comparecencia oral y privada de ley.”  

 

Es decir, que en el presente asunto, debemos indicar que los yerros procesales  en la compilación del expediente administrativo y en la elaboración del acta de la audiencia oral y privada, sí han violado el derecho al debido proceso del señor xxx.

En otro orden de cosas, conviene advertir que en la tramitación del expediente se ha detectado otro error que conviene advertir. Al respecto, es indispensable apuntar que ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

 

“IV. INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

 

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

 

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

 

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

 

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

 

La violación del momento procedimental para solicitar el dictamen preceptivo y favorable, pues, impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

            Ahora bien en el presente caso, es evidente que la solicitud de dictamen fue presentada ciertamente después de concluido el procedimiento, pero también después de que el Concejo Municipal hubiese emitido el acuerdo de 5 de mayo de 2009, en el cual se aprueba el informe de hechos probados y no probados del órgano director favorable a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de la patente. Es decir que el expediente administrativo fue remitido a este Órgano Superior Consultivo cuando ya existe una decisión final, aunque parcial, del eventual órgano decisor, lo cual obviamente impide el control de legalidad que ejerce la Procuraduría General de la República.

 

            Luego, es oportuno advertir para mayor eficacia de la gestión pública que, conforme se ha señalado en el dictamen C-69-2003 de 10 de marzo de 2003, en aquella hipótesis en que se hubiese otorgado un visado de plano viciado con nulidad radical – y este plano hubiese generado la inscripción de una escritura pública en el Registro Público -, existe la obligación no solo de anular el visado del plano – previo procedimiento – sino de coordinar lo correspondiente con el Registro Nacional para proceder a la anulación de la inscripción de la escritura subsecuente. Al efecto, citamos en lo que interesa, el dictamen recién mencionado:

 

“Finalmente, la tercera hipótesis consiste en aquella situación en la cual el plano catastrado, y visado por la municipalidad respectiva, a pesar de contener información contraria a la normativa urbanística, ha dado lugar, junto con la escritura correspondiente, a la inscripción de un documento en el Registro Público de la Propiedad. En estos casos, el primer paso debe ser la anulación del visado, ya sea administrativa o judicialmente, como ya se explicó, para luego proceder a la anulación de la inscripción registral del documento correspondiente. Recuérdese lo que dispone el artículo 34 de la Ley de Planificación Urbana en el sentido de que el Registro no debe inscribir documentos sobre fraccionamientos de fincas que requieran del visado municipal, si no lo tienen.

 

Pues bien, en el caso de que el visado sea anulado en sede administrativa por la propia Municipalidad que lo dio, una vez hecho esto y precisamente por carecer del mismo, debe hacer lo propio el Ministerio de Justicia en lo tocante a la inscripción del documento donde conste la segregación, con base en lo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Para la eventualidad de que sea necesario incoar un proceso de lesividad para anular el visado municipal, lo que depende de la gravedad del vicio que aqueja al acto de otorgamiento del visado, y en razón del cual no debió otorgarse, la Municipalidad respectiva debe hacer la declaratoria a que se refiere el artículo 10.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Luego, y anulado por esta vía el visado, solicitar al Ministerio de Justicia que proceda a anular en vía administrativa, y con base en lo que dispone el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, la inscripción registral de la escritura pública correspondiente, pues no sería necesario un juicio de lesividad para estos efectos, en la medida en que la anulación del visado implica la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del documento donde consta la segregación correspondiente al fraccionamiento de que se trate.”

 

            Reiteramos que lo expuesto es importante para una mejor tutela de los bienes públicos.  

 

Finalmente, se deja constancia de una última observación que también es de interés en el presente asunto.  Está relacionada con el carácter imprescriptible de la potestad para recuperar los bienes de dominio público, que hubiesen sido extraídos irregularmente de su esfera. Al respecto, remitimos a la Municipalidad consultante a la sentencia N:° 30-2008 de la sección novena del Tribunal Contencioso Administrativo dictada a las 15:50 horas del 29 de octubre de 2008, la cual versó sobre la nulidad de actos de sacaban del dominio público, bienes destinados a servir de parques comunales:

 

COROLARIO: Conforme la reiterada Jurisprudencia de la Sala Constitucional y Sentencias de este Tribunal, las áreas reservadas para zonas verdes y parques de acuerdo con lo establecido por el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana, respecto de urbanizaciones que se desarrollaron bajo la vigencia de la citada Ley, constituyen bienes del dominio público, reservadas para el disfrute de la comunidad, siendo que sobre dichas zonas, las Municipalidades se encuentran inhibidas de eliminar o variar el destino, so pena de la nulidad del acuerdo por medio del cual se done un bien de este tipo, que por su naturaleza  están destinados al uso público y  son   parte del patrimonio de la comunidad. Los bienes de dominio público, como los parques, se encuentran sujetos a la naturaleza demanial de los bienes públicos, y por ende se encuentran revestidos de la característica de ser inalienable e imprescriptible, por lo cual  en este caso, dada la naturaleza de los bienes, no es aplicable el plazo de caducidad de 4 años establecido en el artículo 35.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Administrativa, plazo que intratándose de otro tipo de acuerdos no referidos a bienes de dominio público, hubiera impedido a ésta Cámara determinar la declaratoria de lesividad de los Acuerdos del Consejo Municipal que acordaran la donación en favor de la Junta de Educación de la Escuela Porfirio Brenes Castro, pero en este caso por la naturaleza de bienes de dominio público que constituyen las áreas destinadas a parque, la acción por parte del Municipio para recuperarlos es imprescriptible . La Municipalidad de Moravia se encontraba en imposibilidad constitucional y legal de disponer por la vía de la donación, de  parte del inmueble que se encontraba destinado para parques y zonas verdes, al constituir un bien de dominio público. Lo procedente es  revocar el fallo de instancia, declarando con lugar la demanda interpuesta, procediendo a anular los acuerdos del Consejo Municipal de Moravia, adoptados en las sesiones ordinarias No 153, celebrada el día 21 de noviembre de 1983, Sesión Ordinaria No. 154  celebrada el día 26 de noviembre de 1983 y de la Sesión No. 159 celebrada el día 2 de enero de 1984, mediante las cuales se autorizó la donación de un lote correspondiente al área de parque de la Urbanización Los Robles en favor de la Junta de Educación de la Escuela Porfirio Brenes Castro. Además procede ordenar la anulación de los asientos registrales que dieron origen a las Fincas 1-316617-000, plano catastro SJ-538095-1984 y de la finca 1-333864-000, plano catastro SJ-597448-1985.

           

III.             CONCLUSION:

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto

 

 

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