31 de mayo, 2010

C-110-2010

 

Señor

Johnny Araya Monge

Alcalde Municipal

Municipalidad de San José

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a los oficios 2254-2010 del 14 de abril del 2010, reiterado por el oficio Alcaldía 2939-2010 del 11 de mayo del 2010, en los cuales nos traslada la consulta formulada por el Concejo Municipal de San José, efectuada según acuerdo número 9, Artículo IV, de la Sesión Extraordinaria No. 171, celebrada por el Concejo Municipal de la Municipalidad de San José. 

 

En los oficios en mención, se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

 

“Lo anterior, a efectos de que este Órgano Asesor nos ilustre sobre la situación de los servidores del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José, en cuanto a si deben ser considerados funcionarios municipales y si se encuentran amparados a la normativa convencional de los empleados de la Municipalidad de San José”

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del Asesor Jurídico de la Municipalidad de San José, emitido mediante oficio 1320-DAJ-14-2010 del 13 de abril del 2010, en el que se concluye lo siguiente:

 

“En virtud de lo anterior, esos comités están facultados para realizar, de manera independiente a la municipalidad a la que pertenecen, todos aquellos actos y/o contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines, limitados por supuesto, al ámbito competencial de dicha personalidad.

Así las cosas, si el comité, en procura de sus fines, contrata personal que apoye sus labores administrativas, lo cual no se objeta, será este quien ha de sostener una relación laboral entre estos, deberán circunscribirse a ese ámbito.  Se habrá distinguido entonces, las partes del convenio laboral...

Siguiendo ahora con el aspecto presupuestario, debemos recordar, que la municipalidad por disposición legal, otorga un porcentaje de su presupuesto al comité, (art. 170 CM) que equivale a un tres por cierto (3%).  De esa cantidad, el comité deberá destinar como máximo, un diez por ciento (10%) para gastos administrativos y el resto  para programas deportivos y recreativos.  No cabe duda que ese diez por ciento destinado a gastos administrativos, preveé la contratación del personal (empleados) que hablamos”

 

I.                   NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO DE LOS FUNCIONARIOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES

 

El artículo 164 del Código Municipal crea los comités cantonales de deportes, como órganos adscritos a las corporaciones municipales, que ostentan personalidad jurídica instrumental a efectos de desarrollar las funciones propias que les han sido encomendadas.  Dispone el artículo lo siguiente:

 

Artículo 164. — En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva;  gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal.

 

La naturaleza jurídica de los comités cantonales de deportes ha sido objeto de análisis en otras oportunidades por este Órgano Asesor, en las que se señaló:

 

“Ahora bien, la Procuraduría General de la República ha tenido oportunidad de pronunciarse en distintas oportunidades en torno a la naturaleza jurídica de los Comités cantonales de deportes y recreación. Por su claridad, me permito transcribir a continuación, en lo que interesa, lo indicado por este Despacho en el Dictamen n.° 174-2001, del 19 de junio del 2001:

“El calificativo de «instrumental» que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio. […] 

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea «adscrito» a la municipalidad.

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone: […)

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.” (Lo subrayado no es del original).

Como bien señala la Procuraduría, en el dictamen trascrito, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, los Comités cantonales de deportes y recreación son órganos colegiados adscritos o integrados a la estructura administrativa de la municipalidad respectiva. 

No obstante, dado que por disposición expresa del legislador los citados Comités ostentan personalidad jurídica instrumental, están facultados para realizar, con independencia de la municipalidad a la que pertenecen, todos aquellos actos y/o contratos que requieran para el cumplimiento de sus fines, pero limitados al ámbito competencial de dicha personalidad, a saber, la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.

Finalmente, el artículo 171, párrafo segundo, del Código Municipal faculta a los citados Comités para gozar del usufructo de las instalaciones deportivas y recreativas bajo su administración, estableciendo al respecto que los recursos que obtengan deben aplicarlos al mantenimiento, mejoras y construcción de las mismas instalaciones.  (Dictamen C-268-2008 del 30 de julio del 2008.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-140-2009 del 18 de mayo de 2009, C-262-2008 del 30 de julio de 2008, C-352-2006 del 31 de agosto del 2006, C-419-2005 del 7 de diciembre del 2005.  En el mismo sentido, puede consultar la resolución de la Sala Constitucional número 2009-2740 de las quince horas y cincuenta minutos del veinte de febrero del dos mil nueve)

 

Como se desprende de la extensa cita, los comités cantonales de deportes son órganos que integran la estructura municipal, a los que se les ha dotado de personalidad jurídica instrumental a efectos de manejar un presupuesto propio y separado del presupuesto municipal, que debe ser dirigido a cumplir con los fines señalados en el artículo 164 del Código Municipal.   

 

Así, el artículo 170 del Código Municipal, establece que el presupuesto del Comité Cantonal de Deportes estará compuesto por la asignación presupuestaria que les realiza la corporación municipal a la que están adscritos:

 

Artículo 170. — Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón.  Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto, a programas deportivos y recreativos.

Los comités cantonales de deportes y recreación podrán donar implementos, materiales, maquinaria y equipo para dichos programas,  a las organizaciones deportivas aprobadas por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación , que se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Asociaciones, así como a las juntas de educación de las escuelas públicas y las juntas administrativas de los colegios públicos del respectivo cantón; además, deberán proporcionarles el local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines.

(Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8678 del 18 de noviembre de 2008).

 

Como se desprende de la norma anterior, dentro del presupuesto separado asignado al Comité Cantonal de Deportes, se establece un límite a efectos de que el correspondiente Comité Cantonal de Deportes pueda efectuar gastos administrativos. 

 

A partir de esta asignación de recursos, podemos inferir que dentro de los gastos administrativos estarían situados los relacionados con el pago de los salarios de los empleados contratados para cumplir con los fines que le han sido asignados por el Código Municipal.  Bajo esta inteligencia, es claro que los Comités Cantonales de Deportes pueden contratar directamente al personal que requieran para el cumplimiento de las funciones asignadas, bajo una relación de empleo.

En relación con la posibilidad de contratación de personal, tanto la Sala Constitucional como los Tribunales laborales, han admitido la posibilidad de que los Comités Cantonales de Deportes puedan contratar personal bajo una relación de empleo, en razón de la personificación presupuestaria de la que son objeto.  En este sentido, se ha dispuesto:

 

“…Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Santa Ana quien despidió sin responsabilidad patronal cuenta con su propia personalidad jurídica y por tal motivo es claro que se encuentra facultado para contratar y remover a su personal. Si a pesar de lo anterior, el amparado considera que se lesionó alguno de sus derechos laborales, eso es algo que debe dilucidar en la vía ordinaria correspondiente y no en esta Sala por tratarse de un extremo que excede la naturaleza sumaria del recurso de amparo.” (Sala Constitucional, resolución número 2009-008729 de las dieciséis horas y cuarenta y seis minutos del veintiséis de mayo del dos mil nueve.  En sentido similar, es posible ver la resolución número 2002-08319 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del veintisiete de agosto del dos mil dos.)

Sobre el caso concreto.- En este caso nos encontramos con un empleado del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás, órgano adscrito a la Municipalidad de Poás que goza de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Cuando la Junta Directiva de este Comité, en sesión extraordinaria número 196-E-2004 de las 14:15 horas del 23 de octubre del 2004, acordó su despido sin responsabilidad patronal, lo hizo irrespetando los principios mínimos del debido proceso, y esto es así porque del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, se llega a aceptar que efectivamente no se siguió el debido proceso en aplicación de esta sanción (folio 030) pues no hubo ni intimación, ni derecho de defensa, ni posibilidad de recurrir. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso, aunque como en este caso se dejó sin efecto el despido y éste nunca se ejecutó, la declaratoria con lugar se hace conforme al artículo 52 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, únicamente a efectos de indemnización.  (Sala Constitucional, resolución 12922-2005 de las dieciséis horas trece minutos del veinte de setiembre del dos mil cinco)

 

En sentido similar, la Sala Segunda, al analizar el reclamo de un funcionario del Comité Cantonal de Deportes de San José, ha señalado que:

 

VI.-  De conformidad con el análisis de las probanzas evacuadas y en aplicación de la normativa que rige el caso, se colige sin lugar a dudas, que la relación entre las partes fue laboral. Por esa razón las prestaciones otorgadas por el Tribunal sí corresponden a este tipo de relación y desde esta perspectiva están bien concedidas.”  (Sala Segunda, resolución número 2003-00287 de las quince horas veinte minutos del dieciocho de junio de dos mil tres.)

 

Se desprende de las resoluciones anteriores, que los Tribunales han reconocido a los Comités Cantonales de Deportes, la posibilidad de contratar el personal necesario para cumplir los fines asignados por el artículo 164 del Código Municipal, en atención a la existencia de una personificación jurídica instrumental. 

 

Bajo esta misma inteligencia, el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, ha señalado que la relación entre los empleados del Comité Cantonal de Deportes y esa entidad, no puede ser reputada a la Municipalidad a la que pertenece el Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la personificación presupuestaria que se le asigna, le permite constituirse al órgano cantonal como centro de imputación de derechos y obligaciones, en lo que al presupuesto diferenciado se refiere.  Al respecto, ha señalado ese Tribunal, lo siguiente:

 

III.-Vistos los agravios formulados, por razones prácticas, debemos alterar el orden, para referirnos de primero, a los expresados por el Alcalde Municipal. Una vez, que ha sido estudiado y discutido el punto, efectivamente, le asiste razón al personero municipal, porque conforme se ha demostrado en autos, el Comité Cantonal de Deportes demandado, tiene personería jurídica propia y por ende, debe enfrentar unilateralmente este proceso. No encuentra este Tribunal ninguna razón jurídica válida, que autorice a condenar en forma solidaria a la Municipalidad. Se ha demostrado en forma clara y precisa; y no ha sido cuestionado, que el actor fue contratado por el Comité Cantonal de Deportes, el que le cancelaba el salario y sus representantes le giraban las instrucciones y directrices de cómo debía realizar el trabajo. De tal manera, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Código de Trabajo, la relación laboral se configuró entre el actor y el citado Comité de Deportes. Por consiguiente, la entidad Municipal no debió ser traída a juicio y si lo fue, debió ser exonerada de responsabilidad, porque no ostenta la condición de empleador. En resumen, se debe revocar el fallo recurrido, en cuanto impone la condena en forma solidaria a la Municipalidad de Desamparados y en su lugar, se debe declarar sin lugar la demanda interpuesta contra ésta, acogiéndose la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva, comprendida en la genérica sine actione agit. Las demás excepciones opuestas por ese ente municipal, se deben desestimar por inoperantes. Por último, en cuanto la demanda se dirige contra ella, se resuelve sin especial condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 del Código Procesal Civil. “(Tribunal de Trabajo, resolución número 003 de las dieciocho horas con diez minutos del once de Enero de dos mil ocho.)

 

En atención a lo expuesto, es claro que la contratación de personal que realice el Comité Cantonal de Deportes, debe imputarse para todos los efectos, a esa personificación presupuestaria, y no la Municipalidad correspondiente, lo cual como veremos en el siguiente apartado, tiene incidencia en la aplicación de la convención colectiva suscrita por la Municipalidad.

 

Ahora bien, se nos consulta si los funcionarios de los Comités Cantonales deben reputarse como funcionarios municipales.  Entendemos que la consulta está orientada a establecer si los funcionarios indicados pueden considerarse como funcionarios sujetos al régimen municipal, a lo cual debemos de contestar que sí.

 

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señalan los  artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

Si bien el constituyente optó porque el régimen fuera regulado mediante un solo instrumento normativo, la interpretación dada a los artículos precedentes han señalado que resulta factible la creación de diversas normas jurídicas que regulen en los diferentes repartos administrativos, la relaciones estatutarias de sus servidores.  Así,  la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, dispuso lo siguiente:

 

"Al respecto está claro que, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria.  Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial" (Resolución N° 2001-00322, de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001)[1]

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, es claro que los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, a quienes por disposición legal les resulta de aplicación la normativa creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece  el artículo 169 del Código Municipal. 

 

En efecto, recordemos que el Comité Cantonal de Deportes es un órgano de la corporación municipal, por lo que sus funcionarios, si bien son contratados por la persona jurídica instrumental distinta del Concejo Municipal o el Alcalde Municipal, sí forman parte del régimen estatutario especial creado para los funcionarios públicos que sirven a las municipalidades del país.

 

Adicionalmente, debe considerarse que no existe una norma de rango legal que permita excluir a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes, del régimen de empleo público, por lo que no podría considerarse que los mismos puedan considerarse excluidos de esta condición.  Así, recordemos que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen, además, una reserva legal para que los funcionarios puedan ser separados del régimen general establecido.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“IV.- Sobre el principio de reserva legal en materia de empleo público.  El artículo 192 constitucional dispone que la regulación del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos está reservado a la ley. Sobre este aspecto la Sala se pronunció en el voto 140-93 ya citado:

“Ahora bien, la Constitución se limitó a enunciar esos principios y dejó su desarrollo a una ley  -especial por su denominación y por la materia-,  cuando dispuso que "un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos".  En consecuencia, es el Legislador ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de la relación de empleo público. Empero -y esto es vital- esa facultad sólo podrá ejercitarse válidamente, dentro del marco infranqueable fijado por los cánones constitucionales referidos; todo ello sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio de la potestad reglamentaria….

Este Tribunal ha señalado que la regulación legal del derecho incluye no solo los requisitos de admisión, sino las condiciones de permanencia, así como las causas de remoción, las prohibiciones e incompatibilidades. El derecho de acceder a los cargos públicos o a la función pública es entonces, un derecho de configuración legal. Por ello, es válido que el legislador establezca determinados requisitos en tanto estos respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos. La Sala ha considerado que la “idoneidad” a la cual alude la Constitución Política no se refiere solamente a las condiciones “académicas” o “físicas”, sino que se trata de un conjunto de elementos o factores de distinta naturaleza que en su conjunto provocan que una persona sea la más idónea para ocupar un cargo determinado. Si la Constitución Política dispone que la “idoneidad comprobada” es el requisito primordial a observar para acceder al empleo público y constituyendo aquella ley superior a cuyas disposiciones y principios se subordinan en el plano jurídico las personas y los poderes públicos, las normas inferiores  necesariamente deberán respetar ese núcleo esencial por ella dispuesto.

El régimen de empleo público supone un proceso selectivo depurador para acceder a la función pública; solo de manera excepcional, se permite la designación  de un funcionario según criterios discrecionales, de confianza política o por razones de emergencia. El Régimen de Carrera Docente es un sistema de méritos en el cual, ante una vacante o sustitución del titular en un puesto docente por períodos mayores a un año, la Administración está obligada a llenar la plaza, aún de manera interina, con el oferente mejor calificado. En dicha selección deberán respetarse las garantías de igualdad, mérito y capacidad y se tomará como base las nóminas para elegibles elaboradas al efecto por la Dirección General del Servicio Civil. Cuando se trata de nombramientos por períodos menores a un año, el artículo 96 párrafo segundo del Estatuto autoriza el nombramiento de quien resulte “más idóneo”, sin tener que respetar el orden descendente de la nómina de elegibles. En este sentido, este Tribunal ha señalado a través de su jurisprudencia que la discrecionalidad no autoriza a la Administración a realizar nombramientos de manera arbitraria; siempre y en cada caso, deberá tomar en consideración un conjunto de elementos legalmente determinados y otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración, que permitan seleccionar al “más idóneo” (en este sentido ver votos 2001-5708 de 26 de junio y 11109-2002 de 22 de noviembre).

Si bien este derecho es un derecho de configuración legal, ello no impide, claro está, que se pueden dictar otras normas, por ejemplo de carácter reglamentario, con el objeto de instrumentalizar de manera óptima la aplicación de la normativa legal. Estas normas, sin embargo, deberán respetar el contenido de lo dispuesto en la ley. De aquí que violaría el contenido de ese derecho, cualquier restricción a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública establecido por normas de rango inferior.  En esa situación está la norma impugnada a través de esta acción, la cual dispone a título de sanción, un motivo de inelegibilidad absoluta por el cual se excluye de cualquier nombramiento interino o sustituto durante el mismo curso lectivo, a quien haya renunciado durante dicho curso a un nombramiento en propiedad, sea por concurso público o por nombramiento interino o sustituto. Tal disposición se convierte en un motivo de exclusión de entrada, sin consideración alguna, que vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad que prevé la Constitución Política. La Sala ha analizado ampliamente el principio de reserva legal y ha señalado:

“II. Sobre el principio de reserva legal.

“XV — Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta ­consideración de la presente acción de inconstitucionalidad a saber:

En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales –todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables.

En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de estas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y ;

En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la pro­pia reserva de ley.” (Sentencia  No. 3550-92 de 16:00 hrs de 24 de noviembre de 1992)

En este caso, el artículo impugnado –norma reglamentaria-, contiene una cláusula de impide ser elegido, lo que supone una restricción al derecho de acceso a la función y cargos públicos. Ello constituye una vulneración evidente al principio de reserva ley y al de acceso en condiciones de igualdad, a la función pública, pues excluye de entrada,  a un grupo determinado de funcionarios de los concursos de provisión para ciertos puestos de la Administración. Esa causa de exclusión se convierte tácitamente, en una verdadera presunción irrazonada de inidoneidad para el desempeño de la función, en relación con personas que podrían reunir las condiciones necesarias para un adecuado desarrollo del puesto en concurso.”  (Resolución número 2009-13590 de las catorce horas y cuarenta y uno minutos del veintiséis de agosto del dos mil nueve.)

 

Se sigue de lo expuesto, que en el caso de los Comités Cantonales de Deportes, es el legislador ordinario el que los asigna como un órgano integrante de la Municipalidad respectiva, y en este carácter, sus funcionarios deben estar sujetos al régimen de méritos, a pesar de no ser contratados directamente por el Alcalde o el Concejo Municipal.

 

En este sentido, ya éste Órgano Asesor se ha pronunciado en otras oportunidades.  Así, en el dictamen C-047-2008 del 15 de febrero del 2008, señalamos: 

 

“Al quedar explicado en el acápite anterior, que en virtud del artículo 164 del Código Municipal, los comités cantonales forman parte de la Administración Municipal, resulta claro que en términos generales, los que allí laboran bajo una relación de servicio, contentiva de los tres elementos que la configuran como tal,  ostentan el carácter de funcionarios o servidores públicos, de acuerdo con los parámetros del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y Título V del Código Municipal, en lo correspondiente….

De lo dicho,  puede inferirse con meridiana claridad,  que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda  el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar,  se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“…en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

(Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

Es de resaltar, que aun cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar   que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192 ;  ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del  Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque  aun cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y  por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal).   ….

 

En sentido similar, la Sala Constitucional ha señalado el carácter público de los funcionarios que laboran para el Comité Cantonal de Deportes bajo una relación de empleo público, al indicar que:

 

“V.-El Presidente del Comité alega que tal proceso no es necesario, puesto que el amparado no es funcionario público y la relación de empleo es privada. La Sala considera que está equivocado y así se lo había hecho saber en una sentencia dictada por el Tribunal en 1999. En sentencia No. 1999-6177, la Sala acogió otro recurso de amparo contra el Comité, porque, al igual que en este caso, flagrantemente omite seguir un proceso para despedir a un funcionario.”  (Sala Constitucional, resolución número 2004-06886 de las  diez horas con cuarenta y nueve minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución 2004-00473 de las diez horas con diecisiete minutos del veintitrés de enero del dos mil cuatro.)

 

La pertenencia al régimen municipal viene reforzada por lo señalado por el Reglamento Autónomo de Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José, cuyos artículos 41, 49, 104 y 105, refieren a las regulaciones del Código Municipal.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 41. —Todos los demás cargos deberán llenar el perfil del Manual Descriptivo de Clasificación y Valoración de Puestos de la Municipalidad de San José; y serán escogidos por concurso público.

Artículo 49. —Los ingresos del Comité Cantonal se invertirán de la siguiente forma:

a) En primer término se asignará los montos correspondientes a salarios, cargas sociales y aumentos salariales, siendo que este rubro no podrá superar el veinte por ciento del presupuesto del período.….

Artículo 104. —Para efectos disciplinarios, los servidores del Comité y según la gravedad de caso se harán acreedores de sanciones, según lo establecido en el Artículo 150, del Código Municipal. 

Artículo 105. —Para la aplicación de las sanciones del artículo anterior, deberá necesariamente cumplirse con el debido proceso establecido en la Ley de Administración General de la Administración Pública.

 

En atención a lo expuesto,  y como primera conclusión, debemos señalar que los funcionarios contratados por el Comité Cantonal de Deportes de San José, son funcionarios públicos cubiertos por el régimen de empleo público, y que en razón de la personificación presupuestaria asignada al Comité, deben ser reputados como empleados de ese órgano municipal para todos los efectos legales.

 

II.                APLICACIÓN DE LAS CONVENCIONES COLECTIVAS A LOS FUNCIONARIOS DE LOS COMITÉS CANTONALES DE DEPORTES

 

Nos consulta la Municipalidad de San José si es posible aplicar a los empleados del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José, los beneficios establecidos en la Convención Colectiva suscrita por esa corporación territorial.

 

Como lo señalamos en el apartado anterior, los empleados contratados por las personificación presupuestaria otorgada al Comité Cantonal de Deportes, deben ser reputados para todos los efectos como empleados de ese comité, y no de la Municipalidad de San José, en el tanto que la contratación es realizada por una persona jurídica distinta – sólo para estos efectos- de la municipalidad respectiva.

 

Esta circunstancia nos lleva a afirmar que no es posible considerar que la convención colectiva de la Municipalidad de San José le resulta de aplicación a los empleados del Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la Municipalidad no podría obligarse en nombre del Comité Cantonal ante sus empleados ni tampoco constituye el patrono de esos servidores.

 

El artículo 62 de la Constitución Política regula la celebración de convenciones colectivas de trabajo, otorgándoles a éstas “fuerza de ley”.    Al respecto, dicho artículo establece:

 

“ARTÍCULO 62.- Tendrán fuerza de ley las convenciones colectivas de trabajo que, con arreglo a la ley, se concierten entre patronos o sindicatos de patronos y sindicatos de trabajadores legalmente organizados.”

 

Este precepto constitucional se encuentra desarrollado en los artículos 54 y siguientes del Código de Trabajo.  Señala el artículo 54 de ese cuerpo normativo:

 

“ARTICULO 54.- Convención colectiva es la que se celebra entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patronos, o uno o varios sindicatos de patronos, con el objeto de reglamentar las condiciones en que el trabajo deba prestarse y las demás materias relativas a éste.

La convención colectiva tiene carácter de ley profesional y a sus normas deben adaptarse todos los contratos individuales o colectivos existentes o que luego se realicen en las empresas, industrias o regiones que afecte.

En toda convención colectiva deben entenderse incluidas, por lo menos, todas las normas relativas a las garantías sindicales establecidas en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificados por nuestro país. “

 

Se desprende de las normas expuesta, que la convención colectiva, para que sea aplicable a un grupo de trabajadores, debe ser firmada por el patrono de los trabajadores o un sindicato de patronos, y el sindicado de trabajadores correspondiente.   Así, de conformidad con el artículo 2 del Código de Trabajo, el Patrono es:

 

ARTICULO 2º.-

Patrono es toda persona física o jurídica, particular o de Derecho Público, que emplea los servicios de otra u otras, en virtud de un contrato de trabajo, expreso o implícito, verbal o escrito, individual o colectivo.

           

De acuerdo con la norma antes transcrita, el patrono es el centro de imputación de derechos y obligaciones que tiene la posibilidad de efectuar la contratación del personal y definir las características propias del trabajo a desempeñar, situación que en nuestro caso es competencia del Comité Cantonal de Deportes, por lo que no podría considerarse que la Municipalidad de San José pueda asumir dichas competencias, en razón de que han sido desconcentradas en el Comité Cantonal por disposición legal.  Sobre el particular, hemos señalado:

 

“Así entonces, la figura patronal se identifica dentro de la relación laboral, con el sujeto acreedor de una actividad desplegada por el trabajador y determinada en un contrato de trabajo, mediante un acuerdo de voluntades.

En virtud de dicha noción, es el patrono quien delimita la forma en que se ha de prestar el servicio en aras de alcanzar el máximo de utilidad y beneficio, es decir, le corresponde establecer las instrucciones necesarias para la ejecución de las labores, la sujeción horaria, el monto de la remuneración y su pago, ejercer el régimen disciplinario, asumir además las responsabilidades propias impuestas mediante ley y aquellas que también derivan del sistema de seguridad social, entre otros aspectos.

De acuerdo con la documentación que se adjunta a la consulta, según se indicó en líneas precedentes, las juntas de educación, en su carácter de entes descentralizados con personalidad jurídica, para, entre otras cosas, contratar de conformidad con el artículo 36 del Código de la Educación (ley 181 de 18 de agosto de 1944), comparecen a suscribir los respectivos contratos de trabajo con las servidoras de los comedores escolares, como parte de la ejecución del Programa de Nutrición y Alimentación del Escolar y del Adolescente del Ministerio de Educación Pública. Dichas juntas establecen el horario de trabajo y el tiempo de descanso, satisfacen la remuneración por la prestación de los servicios, determinan las instrucciones a los servidores en cuanto a la forma de preparación y manipulación de los alimentos y de todas las labores en general, elementos que hacen notoria la existencia del elemento "subordinación jurídica" de esos servidores respecto de las juntas. “(Dictamen C-044-2002 del 15 de febrero del 2002)

 

En atención a lo expuesto, es claro que la convención colectiva de la Municipalidad de San José, no resulta de aplicación a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de San José.

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Los funcionarios contratados por el Comité Cantonal de Deportes de San José, son funcionarios públicos cubiertos por el régimen de empleo público, y que en razón de la personificación presupuestaria asignada al Comité, deben ser reputados como empleados de ese órgano municipal para todos los efectos legales.

 

2.                  No es posible considerar que la convención colectiva de la Municipalidad de San José le resulta de aplicación a los empleados del Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la Municipalidad no podría obligarse en nombre del Comité Cantonal ante sus empleados ni tampoco constituye el patrono de esos servidores.

 

Atentamente,

 

                                                            Grettel Rodríguez Fernández

                                                            Procuradora Adjunta

GRF/Kjm