C-111-2010

3 de junio, 2010

 

Licenciada

Virginia Chacón Arias

Directora Ejecutiva

Junta Administrativa del Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N° JA-198-2010 de 15 de abril último, mediante el cual consulta sobre la legalidad de la última frase del artículo 83 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Público, en cuanto a la remisión al Archivo Nacional de las declaraciones presentadas bajo la derogada Ley N° 6872. Considera Ud. que este artículo extiende los alcances del artículo 25 de la Ley que reglamenta, ya que dicho numeral no estableció el deber del Archivo Nacional de custodiar las declaraciones juradas de bienes producidas bajo leyes anteriores.

 

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal del Archivo Nacional, oficio Al-80-2009 de 16 de julio de 2009. Señala la Asesoría que de las diversas leyes que han regulado la declaraciones juradas de bienes, solo la Ley 8422 ha establecido la obligación de trasladar al Archivo Nacional las declaraciones juradas, una vez transcurridos cuatro años contados a partir de la fecha en que el funcionario cesó en el cargo que dio origen al deber de declarar su situación patrimonial. Conforme el dictamen de la Procuraduría 384-2007 de 5 de noviembre de 2007, corresponde al legislador asignarle nuevas competencias al Archivo Nacional respecto de la custodia de otro tipo de documentos que no sean los que poseen valor científico cultural. No obstante, el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece que las declaraciones presentadas bajo el anterior régimen de la Ley 6872 serán remitidas al Archivo Nacional. Con lo cual se desbordan los límites de los reglamentos ejecutivos, ya que impone una obligación al Archivo Nacional que no contiene la ley que se reglamenta.

 

De conformidad con lo consulta, corresponde establecer si un reglamento ejecutivo puede imponer al Archivo Nacional la obligación de custodia de un documento como la declaración jurada de bienes. Al respecto, debe tomarse en cuenta que la competencia del Archivo Nacional es definida por el legislador y ese marco competencial no puede ser modificado por vía reglamentaria.

 

A.-       EL REGLAMENTO EJECUTIVO: UNA SUJECION A LA LEY

 

De acuerdo con la consulta, el Poder Ejecutivo ha violentado los límites que rigen la potestad reglamentaria, ya que impone al Archivo Nacional una obligación que no establece la ley que reglamenta. Al efecto, agrega que uno de esos límites es la imposibilidad de crear obligaciones, deberes o requisitos nuevos, adicionales a la ley que ejecuta.

 

Como es sabido, el reglamento es una norma jurídica, emitida por una autoridad administrativa en el ejercicio de la potestad reglamentaria; norma caracterizada por su subordinación a la ley y, por ende, de rango y eficacia inferiores a esta. Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley.

 

Norma complementaria: la ley no regula en forma total la materia que constituye su objeto. Circunstancia que puede deberse a factores como la complejidad de los problemas sobre que estatuye, a su tecnicidad, a la celeridad de la respuesta concreta que se requiere, a las particularidades mismas del procedimiento legislativo, o bien, porque la materia es de carácter organizativo u operativo o coyuntural. Elementos que conduce al legislador a centrarse en la regulación de los aspectos principales del tema, dejando al reglamento la regulación exhaustiva o de alcance temporal del resto de la materia. El reglamento desarrolla, entonces, los preceptos de la ley sin sustituirla. Este es el efecto propio del llamado reglamento ejecutivo, norma que puede desarrollar todo el contenido de una ley o bien, parte de este y que en esta medida colabora con la ley en la regulación de que se trate.

 

Ejecución de la ley, en tanto es propio del reglamento contribuir a hacer posible su aplicación.

 

Respecto de esa relación de colaboración entre la ley y el reglamento ejecutivo, se ha indicado:

 

“conforme a la doctrina resumida en ésta (se refiere a la expresión “complemento indispensable”) el Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la Ley, en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente lo que tenga verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable”. A. PAREJO: Derecho Administrativo, Ariel, 2003, p.335. 

 

En la medida en que un reglamento contenga normación no necesaria, podría estarse ante una tentativa de sustituir al legislador y, por ende, pretender normar en forma originaria una determinada materia. Es decir, el reglamento podría estar desnaturalizando su condición de ejecutivo y usurpando el objeto de la ley. Usurpación que se produce cuando resuelve “problemas ajenos al propio objeto de la regulación material “(loc. cit).

 

En el mismo sentido, se ha indicado:

 

“La relación de la ley y el reglamento está marcada por la primacía formal, material, objetiva de la ley. La ley ocupa una posición de superioridad jerárquica que determina que la ley debe regular la disciplina esencial en los distintos sectores del ordenamiento. Primacía material respecto del contenido del reglamento” consistente en la invulnerabilidad de sus preceptos frente a las determinaciones reglamentarias. Dicho desde otra perspectiva, equivale a la prohibición dirigida a los titulares de la potestad reglamentaria de dictar reglamentos de contenido o sentido contrario a las leyes, prohibición sancionada con la invalidez de los reglamentos que desconozcan esta interdicción (art. 97 CE; art. 23.2 LGob; art. 62.2 LRJAP)”. J.A. SANTAMARIA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, 2006,  p. 342.

 

Agregando el autor que la ley se halla en posición de primacía directiva respecto del reglamento en el sentido:

 

“de que ostenta plena potestad de disposición o determinación vinculante respecto del contenido del reglamento y los términos formales de su vigencia:

-la ley puede condicionar con entera libertad las remisiones que haga a la potestad reglamentaria, imponiéndole contenidos obligatorios o excluidos, principios de regulación u objetivos materiales de cualquier índole;

-la misma disponibilidad ostenta sobre los términos formales de su vigencia: puede, por ejemplo, predeterminar su plazo de vigencia, ampliarlo o reducirlo, elevar o reducir su rango normativo, conferirle eficacia retroactiva, alterar su ámbito territorial de vigencia o modificarlo en cualquier otra forma, imponer requisitos de procedimientos distintos de los generales para su aprobación, etc. En definitiva, la ley puede erigirse, si lo tiene por conveniente, en instancia directiva de la operación reglamentaria, con plenos poderes al respecto”. Ibid. pp. 343-344.

 

Esa particular relación entre ley y reglamento determina el régimen jurídico de los reglamentos, marcado por la existencia de límites materiales y formales que determinan la regularidad jurídica de esta norma.

 

Límites materiales referidos al respeto de los principios generales de Derecho, las técnicas de control de la discrecionalidad y la materia reglamentaria (cfr. artículos 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Importa aquí la materia reglamentaria, límite por el cual el reglamento no puede regular en forma originaria materia reservada a la ley ni regulada por esta. Así, resulta de principio que el reglamento no puede regular en forma originaria los derechos fundamentales, la materia tributaria, la creación de potestades de imperio ni en general, puede establecer sanciones o deberes a cargo de un particular. Estos ámbitos son reserva de ley formal.

 

Pero no se trata solo del principio de reserva de ley en sentido formal. El límite concierne también la reserva material o principio de congelamiento del rango. Conforme este principio, cuando una materia ha sido regulada por una norma de rango legal se produce una situación de congelamiento del rango, que impide que sea regulada por una norma de rango reglamentaria, sin base en una ley. De lo contrario, se podría producir una deslegalización de la materia.  Adelantándonos en el objeto de esta consulta, cabría retener por ejemplo que si la Ley del Sistema Nacional de Archivos ha categorizado esos organismos, disponiendo que el Archivo Nacional es un archivo final, artículo 30,  que funge solo como archivo de gestión o intermedio en los casos que ella dispone, el reglamento no puede venir a modificar esa estructura del sistema, disponiendo otros supuestos en que será archivo intermedio o archivo de gestión, ello aún cuando para los organismos públicos la conservación de los documentos sin valor histórico cultural genere inconvenientes y le obligue a destinar recursos humanos y materiales para esa conservación.

 

Por su parte, los límites formales se refieren a la competencia para emitir reglamentos, su jerarquía normativa y el procedimiento de emisión.

 

La Sala Constitucional ha señalado sobre el tema de los límites del poder reglamentario:

 

“La potestad reglamentaria le permite al Poder Ejecutivo participar en la creación normativa, sin que esto se pueda entender como una equiparación con la labor de elaboración del derecho que realiza la Asamblea Legislativa. En el inciso 3) del artículo 140 Constitucional se regula lo que se denomina la potestad reglamentaria ejecutiva. Por medio de ella se emiten reglamentos ejecutivos que complementan, desarrollan, aplican o ejecutan una ley anterior. Este tipo de reglamentos manifiestan con mayor potencia las características propias de la potestad reglamentaria. A saber, el reglamento ejecutivo es una norma subordinada a la ley, la complementa, no puede derogarla, modificar su contenido, dejarla sin efecto, o contradecir sus preceptos. Por otra parte, los reglamentos de organización se regulan en el inciso 18) del citado artículo Constitucional, especialmente referidos a la materia del régimen interior de los despachos del Poder Ejecutivo. Se caracterizan por no requerir de una ley previa y porque se dan específicamente para el ámbito de la organización administrativa. Tanto unos reglamentos como los otros deben respetar ciertos límites que son propios de la potestad reglamentaria en general. De esos límites interesa destacar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 7 de la Constitución. Del anterior se deduce otro igualmente importante como es el de primacía de la ley. Esa prioritaria situación de la ley respecto del reglamento surge de su legitimidad, de su carácter soberano, y por esa razón el reglamento se convierte en norma secundaria y subordinada, incluso en el ámbito organizativo interno que es propio de la potestad reglamentaria, porque puede ser total o parcialmente regulado por la ley, y al margen de lo que ella dispone, no puede actuar el reglamento...”. Sala Constitucional, resolución N° 6434-98 de 10:36 hrs. del 4 de setiembre de 1998.

 

En caso de que el reglamento ejecutivo infrinja los límites en cuestión, desconociendo su ámbito normativo y sustituyéndose a la ley, se produciría un exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria, que invalida el reglamento y que, por ende, permite su control en la jurisdicción constitucional o en su defecto, en la contencioso-administrativa, dependiendo del vicio imputable y de la existencia o no de derechos fundamentales.

 

B.-       UN EXCESO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

 

El Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establece diversas disposiciones en orden a las declaraciones juradas de bienes presentadas por funcionarios públicos. En lo que aquí interesa dispone:

 

“Artículo 83.—Traslado de las declaraciones. Después de cuatro años en que el servidor haya cesado en el cargo que dio origen a la declaración de su situación patrimonial, las declaraciones presentadas y su documentación anexa serán remitidas al Archivo Nacional, para lo cual deberá seguirse el protocolo dispuesto por esta Institución en cuanto al manejo de este tipo de información. Igualmente, las declaraciones presentadas bajo el anterior régimen de la Ley Nº 6872, que se encuentren en dicha situación, serán remitidas al Archivo Nacional”.

 

Puede decirse que este artículo comprende dos normas jurídicas. La primera es el traslado de las declaraciones presentadas y sus anexos al Archivo Nacional una vez transcurrido el plazo de los cuatro años siguientes al cese del cargo que dio origen a la situación patrimonial.

 

La segunda se refiere al traslado de las declaraciones presentadas bajo el régimen de la Ley 6872.

 

La primera norma no ofrece problema alguno. Puede considerarse una norma eco del segundo párrafo del artículo 25 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, salvo por lo que se dirá de seguido. El numeral 25 de la Ley dispone:

 

“Artículo 25.—Registro de declaraciones juradas. La Contraloría General de la República establecerá un registro de declaraciones juradas que proveerá a los interesados los formularios respectivos, para que efectúen su declaración; además, tendrá las funciones de recibir y custodiar las declaraciones de cada servidor público.

Pasados cuatro años desde la fecha en que el servidor público haya cesado en el cargo que dio origen al deber de declarar su situación patrimonial, las declaraciones presentadas y su documentación anexa serán remitidas al Archivo Nacional y se conservarán las mismas condiciones de confidencialidad”

 

En cuanto a las declaraciones reguladas por la Ley 8422, el Reglamento Ejecutivo solo precisa que, para el traslado, deberá seguirse el protocolo dispuesto “por esta institución” en cuanto al manejo de este tipo de información. Del conjunto de disposiciones del Reglamento se determina que “por esta institución” debe entenderse la Contraloría General de la República. Es de advertir que la fórmula utilizada por el Reglamento sería la apropiada ante un ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de ese Órgano Contralor. Pero no lo es en el tanto en que se está en presencia de una potestad reglamentaria ejecutiva, cuya competencia corresponde al Poder Ejecutivo, según el artículos 140, inciso 3 y 18 de la Constitución Política. 

 

El Reglamento deja a la Contraloría establecer el protocolo para el manejo de este tipo de información. Dada la competencia que en materia archivística corresponde a la Dirección de Archivo Nacional, esta disposición reglamentaria debe entenderse en el sentido de que la Contraloría regulará el traslado a efecto de mantener la confidencialidad de la información, sin que en forma alguna pueda entenderse que le corresponda dictar normas sobre el archivo de esos documentos por parte del Archivo Nacional. De lo contrario, habría que concluir que la frase “el protocolo dispuesto por esta institución en cuanto al manejo de este tipo de información” violenta los artículos 11, 23, 31 y 35 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

El segundo párrafo tiene como objeto extender la aplicación de la norma sobre traslado a las declaraciones presentadas bajo la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N° 6872 de 17 de junio de 1983. Es decir, se pretende que el artículo 25 de la Ley 8422 que entró a regir el 29 de octubre de 2004, surta sus efectos respecto de declaraciones presentadas bajo otro régimen jurídico, procurando retrotraer los efectos de la Ley 8422 para que cubra supuestos no contemplados por dicha Ley. Interesa recalcar que la Ley 6872, derogada por el artículo 70 de la Ley 8422, no contenía ninguna disposición relativa al traslado de las declaraciones correspondientes. Por consiguiente, bajo esta Ley 6872, el deber de custodiar las declaraciones juradas correspondía exclusivamente a la Contraloría General de la República, lo que se explica porque respecto de esos documentos no existe una declaratoria de valor histórico-cultural. Nótese que el artículo 7 de dicha Ley se limitaba a señalar:

 

“Artículo 7º.- La Contraloría General de la República establecerá un registro de declaraciones juradas de bienes de los servidores públicos, en el cual deberá constar la declaración jurada de los bienes, renta y derechos de los funcionarios y empleados que la Constitución Política, las leyes y el ente contralor determinen como obligados a ello, conforme lo disponga el reglamento que la Contraloría deberá dictar al efecto (*).

Para los fines de este artículo, el ente contralor proveerá a los servidores obligados a declarar de las fórmulas de declaración de bienes, tanto iniciales como anuales, las que tendrán el carácter de declaración jurada para todos los efectos legales”.

 

En otras palabras, las funciones de archivo y gestión documental de esas declaraciones correspondían exclusivamente a la Contraloría General de la República, sin que esta pudiera delegarlas o trasladarlas al Archivo Nacional. Este sólo podría custodiar una declaración jurada de bienes si, conforme lo dispuesto con la Ley del Sistema Nacional de Archivos, esa declaración había sido declarada como de valor científico-cultural. Por consiguiente, bajo la Ley 6872 el trámite archivístico que, normalmente termina con la eliminación de los citados documentos, correspondía a la Contraloría.

 

Situación que, como se indicó, cambia a partir del artículo 25 de la Ley 8422, en cuanto ese numeral permite el traslado de la documentación al Archivo Nacional en los términos allí establecidos. Es de advertir, sin embargo, que el texto de ese artículo no permite concluir que la norma legal haya pretendido extender sus efectos a las declaraciones presentadas con anterioridad y por ende, a aquéllas reguladas  bajo la Ley 6872. Al respecto, es importante remarcar que la Ley 8422 no contiene disposición transitoria alguna que regule la custodia de las declaraciones juradas de bienes, presentadas según el artículo 7 de la Ley 6872.

 

La inexistencia de una disposición en la Ley 6872 sobre el traslado de las declaraciones juradas de bienes al Archivo Nacional o en la Ley 8422 sobre las declaraciones producidas bajo esa ley,  determina la obligación de la Contraloría General de conservar estos documentos conforme lo dispuesto en Ley del Sistema Nacional de Archivos. Por consiguiente,  de acuerdo con el marco legal, su archivo central tendría que centralizar todas las declaraciones juradas de los funcionarios públicos y los documentos anexos conforme los plazos de remisión de documentos, artículo 40 de la ley 7202. Por lo que correspondería a la Contraloría reunir, clasificar, administrar y conservar la totalidad de las declaraciones juradas presentadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 8422, sin poder remitirlas  a la Dirección General del Archivo Nacional, salvo si hubieren sido declaradas de valor científico cultural. Y esto es así porque la naturaleza propia de las declaraciones juradas de bienes es la de documento jurídico administrativo, que sólo pueden adquirir valor científico cultural si así lo declara la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Por ende, las declaraciones son documentos susceptibles de ser eliminados dentro de los plazos  establecidos en concordancia con los plazos de prescripción por posibles infracciones a la Ley 8422.

 

Por demás, resulta claro que al disponer en los términos que lo hace, el artículo 83 del Reglamento tiene como efecto el modificar el orden de competencias archivísticas, tanto de la Dirección General del Archivo Nacional como de la Contraloría General de la República. A partir de su texto, ya no solo corresponde a este Archivo Nacional conservar las declaraciones y sus anexos regulados en la Ley 8422 sino que, derivado del artículo 83, se determina que debe fungir como archivo de gestión e intermedio en relación con las declaraciones presentadas bajo la vigencia de la Ley 6827. En esa medida, cabe aceptar que el reglamento atribuye competencia a la Dirección General del Archivo Nacional respecto de documentos que, por carecer de valor histórico cultural, no le corresponde custodiar, salvo cuando la Ley así lo determina.

 

Cabe recordar que no todo documento puede ser considerado de valor científico-cultural y, por ende, patrimonio científico cultural de la República. La determinación de ese valor debe ser establecida por la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, para lo cual se requiere que el documento sea testimonio y refleje el desarrollo de la realidad correspondiente y, por ende, constituya una manifestación de la sociedad, de su cultura y de su devenir histórico, al punto que permita identificar la sociedad y al Estado en un momento dado (artículo 3 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos). En ese sentido, cabría señalar que la Dirección General del Archivo Nacional tiene una vocación natural a la conservación y guarda de los documentos de valor histórico –cultural, debiendo ejercer esas mismas funciones respecto de otros documentos solo cuando así lo disponga la norma legal atributiva de competencia. De lo contrario se modifica la estructura del sistema creado por ley (artículos 1, 2 y 39-42 de la Ley 7202).

 

Se evidencia de lo expuesto que el artículo 83 del Reglamento se ha extralimitado, irrespetando los límites de la potestad reglamentaria a que se ha hecho referencia en el parágrafo anterior. Por lo que recomendamos se gestione la reforma correspondiente, a fin de adecuarlo al ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

a)                  La potestad reglamentaria está sujeta a límites dirigidos a mantener la relación entre ley-reglamento y, por ende, la subordinación de este a aquella. El respeto de estos límites es un requisito de validez, constitucional y legal, del reglamento emitido, aplicable incluso al reglamento que ejecuta una ley.

 

b)                 El segundo párrafo del artículo 83 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública tiene como objeto extender la aplicación del artículo 25 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a las declaraciones de bienes presentadas bajo la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, N° 6872 de 17 de junio de 1983.

 

c)                  Bajo la Ley 6872, el deber de custodiar las declaraciones juradas correspondía exclusivamente a la Contraloría General de la República´, archivo central e intermedio.

 

d)                 Dada la inexistencia de una disposición de rango legal  sobre el traslado de las declaraciones juradas de bienes presentadas al amparo de la Ley 6872, la Contraloría General está obligada a conservar estos documentos, conforme lo dispuesto en Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

e)                  No obstante, a partir del Reglamento a la Ley el registro de las declaraciones anteriores a la vigencia de la Ley 8422 pasa al Archivo Nacional.

 

f)                  La Dirección General de Archivo Nacional es un archivo final, encargado de custodiar los documentos de valor histórico-cultural y fungir como archivo intermedio o de gestión en los casos en que una norma de rango legal así lo establece. Esa configuración legal es desvirtuada por el artículo 83 del Reglamento de cita.

 

g)                 Al disponer en los términos que se indica, el artículo 83 del Reglamento a la Ley, modificando las reglas de competencia determinadas por el legislador, ha excedido los límites propios de la potestad reglamentaria, por lo que recomendamos su reforma.

 

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

 

MIRCH/mvc

C.            Lic. Rocío Aguilar Montoya, Contralora General