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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 126 del 17/06/2010
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 126
 
  Dictamen : 126 del 17/06/2010   

17 de junio, 2010


C-126-2010


 


Señor


George Miley Rojas


Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones


 


Estimado señor


 


            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio 609-SUTEL-2010 de 19 de abril último, mediante el cual consulta:


 


“a)       ¿Es el Consejo de la SUTEL competente para establecer la organización de la SUTEL, mediante la creación de las normas generales, y la Junta Directiva de la ARESEP solo tiene competencias para aprobar o improbar dicha organización como acto de control, para lo cual únicamente puede verificar la legalidad y oportunidad? En este sentido, se consulta si el texto de las normas de organización sometido a aprobación de la Junta Directiva, puede sufrir modificaciones por parte de la Junta Directiva para su aprobación (sin la intervención del Consejo), o si estas modificaciones deben ser realizadas por el Consejo, pues es el único competente para establecer la organización de la SUTEL, y luego someter nuevamente el texto modificado a la aprobación de la Junta Directiva. Se trata de delimitar la competencia de la Junta Directiva a efectos de no vaciar el contenido del inciso q) del artículo 73 de la Ley 7593 que otorga al Consejo la competencia para crear y establecer las normas de organización de la SUTEL. Adicionalmente, se trata de ser consistente con el artículo 61 de la Ley 7593 y los artículos 59, 66, 71, 72 de ese mismo cuerpo legal.


 


b)         ¿Qué debe entenderse por “dictar las normas y políticas” de creación de plazas y los esquemas de remuneración de la SUTEL, conforme el inciso ñ) del artículo 53 de la Ley 7593? En este sentido, la consulta es si el Consejo de la SUTEL como jerarca superior de la SUTEL le corresponde la aplicación de estas políticas y normas para crear formalmente las plazas que necesita la SUTEL y en consecuencia, fijar los esquemas remunerativos de su personal conforme al artículo 71 de la Ley 7593. Se trata de ser consistentes y congruentes con las reglas de la lógica, la técnica, el principio de razonabilidad y la conveniencia y oportunidad. Es decir, puesto que el Consejo –como jerarca superior- es el órgano que mejor conoce las necesidades de la SUTEL y la mejor forma de satisfacer el interés público al cual debe dirigirse el funcionamiento de la SUTEL.  Adicionalmente, se trata de ser consistentes con la independencia y responsabilidad de los miembros del Consejo conforme con el artículo 66 de la Ley 7593, así como con los artículos 59, 61, 66, 69, 71, 72 de ese mismo cuerpo legal. En síntesis, ¿es el Consejo competente para crear formalmente las plazas aprobadas y fijar los esquemas remunerativos del personal de la SUTEL, en aplicación de las normas y  políticas dictadas y aprobadas por la Junta Directiva? Y que a través de las normas dictadas y aprobadas por la Junta Directiva no se puede vaciar esta competencia de la SUTEL asignando la materialización de estas funciones administrativas a otro órgano y dejando al Consejo sin la posibilidad de crear las plazas y fijar los salarios de su recurso humano, todo lo cual deja sin eficacia la posibilidad de la SUTEL de administrar sus recursos, patrimonio y presupuesto.


 


c)         Por último, debido a que eventualmente otro órgano de la ARESEP distinto al Consejo de la SUTEL, pudiera tomar actos, omitir actos y en general realizar cualquier conducta que incidan en el funcionamiento de la SUTEL, se requiere que mediante esta consulta se aclare y precisen las competencias entre el Consejo de la SUTEL y cualquier otro órgano en estas materias de organización, creación de plazas y esquemas remunerativos, en relación de la seguridad que deben existir en el control y la autotutela de la conducta administrativa y la consecuente responsabilidad. Lo anterior es importante para efectos del artículo 66 de la Ley 7593 en relación con la absoluta independencia de los miembros del Consejo en el desempeño de sus cometidos y la responsabilidad de su gestión.”


 


            Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Legal de SUTEL, oficio N° 608-SUTEL-2010 de 15 de abril del presente año. En él se señala que la Junta Directiva de la ARESEP ha realizado modificaciones sustanciales a las normas generales de organizaciones presentadas por la SUTEL. Por lo que no se ha limitado a verificar la legalidad y oportunidad de esas normas. En cuanto a los esquemas remunerativos, el artículo 71 ha sido interpretado de manera que los esquemas remunerativos del personal de la SUTEL correspondan a los esquemas del personal de la ARESEP, lo que ha dificultado el adecuado accionar del Consejo. La Junta se ha considerado competente para dictar y aprobar las normas y políticas que regulan las condiciones laborales, la creación de plazas y los esquemas de remuneración, comprensiva de los actos administrativos de aprobación de plazas, su recalificación o restructuración y los actos que fijan los esquemas remunerativos de los empleados de la SUTEL. Para definir el concepto “jerarca superior administrativo o máximo jerarca se refiere a la OJ-94-2009 de 5 de octubre, 2009. Afirma que al diferenciar entre SUTEL y el resto de superintendencias, la Procuraduría concluye que el Consejo de la SUTEL es el jerarca superior de la SUTEL en tanto que la Junta Directiva o el Regulador es el superior jerárquico de las otras superintendencias.  Añade que SUTEL es el único titular de sus competencias en virtud de la desconcentración máxima operada por ley, por lo que el Consejo es el superior jerárquico “en materia de sus competencias”. Considera que cuando el legislador ha atribuido una competencia a la Junta Directiva en relación con la ARESEP, esa competencia sólo concierne a la SUTEL cuando así se ha indicado. En cuanto a las normas de organización de SUTEL establece que estas las elabora el Consejo y las somete a la aprobación de la Junta Directiva. El Consejo tiene la competencia de organización y coordinación del funcionamiento interno  y es por ello que el Consejo podrá asignar facultades de organización a su Presidente  (art. 73 inciso q). Para la Asesoría, la competencia de la Junta Directiva en materia de plazas y esquemas remunerativos se limita a la creación de las normas y políticas. La Junta solo tiene competencias de control, debiendo limitarse a aprobar o improbar. La Junta Directiva no es el jerarca superior de la SUTEL para efectos de aprobar la creación específica de plazas y sus esquemas de remuneración, así como la variación sustancial y permanente de un puesto. Solo SUTEL puede asignar sus competencias a otras unidades administrativas mediante la elaboración de las normas generales respectivas salvo lo relativo a la aprobación de estas normas de organización. A través del Consejo, SUTEL establece y dispone las normas generales de organización, las estrategias del órgano, los planes anuales operativos, los cuales somete a la Junta Directiva para su aprobación.  En orden a la relación de servicio entre SUTEL y sus funcionarios, la Junta Directiva dicta y aprueba las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios. Al Consejo le corresponde aplicar dichas normas y políticas. El que ejecuta las disposiciones y el régimen de las relaciones del servicio es el Consejo. Dado el concepto de aprobación, opina que el Consejo de la SUTEL establece las normas generales de organización cuya eficacia queda suspendida hasta que la Junta Directiva las apruebe. La Junta Directiva verifica el cumplimiento de la legalidad y oportunidad no así la conveniencia del acto que contiene las normas generales de organización. Considera que al dictarse las normas y políticas de las relaciones de servicio con el personal de la SUTEL, no puede afectarse la situación jurídica de jerarca superior de la SUTEL ni las funciones de organización y coordinación asignadas al Presidente por el Consejo ni la competencia de la SUTEL para administrar sus recursos y su presupuesto ni el cumplimiento de sus fines y funciones. Por lo que ningún otro órgano debería limitar el esquema de remuneración de los funcionarios de SUTEL, ya que es la única competente y responsable sobre ese presupuesto y recursos. SUTEL es el patrono del personal que contrata, lo que comprende sus funciones, remuneración, obligaciones y derechos.  Por lo que estima que es el que aprueba traslados de su personal decide o modifica sus salarios  administra el recurso humano.


 


ACLARACION PREVIA:


 


            Como punto tercero de su oficio, solicita SUTEL que se aclaren y precisen las competencias entre el Consejo de la SUTEL y cualquier otro órgano en materia de organización, creación de plazas y esquemas remunerativos en relación con la seguridad que debe existir en el control y autotutela de la conducta administrativa y la responsabilidad de su gestión y absoluta independencia de los miembros del Consejo en el desempeño de sus cometidos.


 


            Esta solicitud es improcedente. En primer lugar, corresponde al órgano consultante especificar sobre qué aspectos requiere una interpretación del ordenamiento jurídico y del alcance de sus competencias.


 


            Luego, se solicita un pronunciamiento que tome en cuenta la independencia de los miembros del Consejo y su responsabilidad en la gestión institucional. Aun cuando la consulta sobre este extremo fuere planteada en forma general, la Procuraduría estaría obligada a abstenerse de emitir pronunciamiento. Este Órgano Consultante no desconoce que la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos ha dispuesto la apertura de un procedimiento administrativo ordinario contra todos  los miembros propietarios del Consejo de la SUTEL y en particular, contra el Presidente del Consejo. Un procedimiento que tendría a determinar si dichos funcionarios han incurrido en responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. No puede desconocerse que la consulta fue presentada a la Procuraduría el día 20 de abril, fecha para la cual se estaba tramitando una Información preliminar, acordada por la Junta Directiva en sesión de 12 de abril anterior y con un plazo de diez días hábiles. Por consiguiente, no puede descartarse que un pronunciamiento de la Procuraduría sobre responsabilidad en el ejercicio de las funciones pueda ser utilizado en ese procedimiento ordinario.


 


Este Órgano Consultivo ha reiteradamente señalado que la función consultiva se desvirtúa cuando se pretende que rinda dictamen en relación con un procedimiento en curso o un caso concreto. Supuesto en el cual, de emitirse pronunciamiento, podría provocarse una usurpación de las funciones de la Administración activa y una desnaturalización de la función de la Procuraduría.


 


            Consecuentemente, la Procuraduría se limita a pronunciarse sobre la desconcentración administrativa en general y la existencia o no de desconcentración en materia administrativa en beneficio de SUTEL.


 


            La Procuraduría emite pronunciamiento sin otorgar audiencia a la Junta Directiva, dada la existencia de ese procedimiento administrativo.


 


A.-       LA DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA: UN PODER DE DECISION PROPIO


 


La desconcentración es una técnica de distribución de competencias. La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.


 


Desconcentración y descentralización implican titularidad de competencia, pero se diferencian en orden a la organización respecto de la cual se traslada la competencia. Puesto que la desconcentración no conduce a la creación de una persona jurídica, lo que importa es sobre todo la competencia que se traslada y el grado de independencia con que dicha competencia puede ser ejercida. Un órgano desconcentrado requiere, al menos, independencia funcional, sea la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.


 


Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos. Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996.


 


“Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado.


En segundo término, hablamos de un poder de decidir, pero ese poder de decidir no necesariamente tiene que implicar agotamiento de la vía administrativa. Es decir, la desconcentración no se opone al recurso jerárquico en favor del jerarca o de un tercer órgano, circunstancia que está prevista en el artículo 83.-2 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que nos indica que el jerarca mantiene una cierta tutela sobre el inferior.


En tercer término, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Aspecto que es reconocido por la doctrina…”.


 


Interesa resaltar que al transferirse la competencia, el superior jerárquico resulta incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Una incompetencia que está delimitada exclusivamente por la materia desconcentrada. Por consiguiente, el jerarca mantiene su competencia en los ámbitos no cubiertos por la desconcentración. El órgano desconcentrado queda, entonces, sujeto a jerarquía en dichos ámbitos. En el mismo sentido que el dictamen 159-1996, en el dictamen C-171-96 del 18 de octubre de mismo año se dijo lo siguiente:


 


“Como la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía, el jerarca del ente u organización respecto de la cual se opera la desconcentración conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada, lo que frecuentemente comprende los aspectos de administración del servicio desconcentrado.  La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía, por lo que el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. Por consiguiente, el jerarca mantiene la potestad de nombrar, remover y sancionar el personal del órgano desconcentrado”.


 


La desconcentración está sujeta a los principios que rigen la competencia. Entre ellos, el principio de legalidad. La asignación de competencia que envuelva potestades de imperio corresponde a la ley. En igual forma, el traspaso de esa competencia del superior al inferior debe realizarse por ley. Sólo si las atribuciones no involucran potestades de imperio, podrá desconcentrarse por vía reglamentaria. A este efecto, las instituciones descentralizadas pueden recurrir al reglamento autónomo de organización.


 


Al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.


 


Aspecto importante de la desconcentración es el de su grado. La desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación. Lo cual implica, por otra parte, que desconcentración y potestad de revisión no están indisolublemente unidas. Dispone el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Artículo 83.-


1.    Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


2.    La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


a)    Avocar competencia del inferior; y


b)    Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


3.    La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


4.    La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


5.    Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”.


 


Además de indicar cómo se determina el grado de desconcentración, la Ley establece un criterio de interpretación: en tratándose de la desconcentración máxima la regla es la interpretación extensiva, en tanto que la desconcentración mínima se interpreta en forma restrictiva. Se entiende, obviamente, que estas reglas de interpretación rigen para la materia desconcentrada. Por consiguiente, no resultan aplicables respecto de materia no desconcentrada.


 


Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración.


 


B.-       SUTEL: UNA DESCONCENTRACION MÁXIMA  EN MATERIA DE REGULACIÓN


 


La posición institucional de la Superintendencia de Telecomunicaciones y su naturaleza jurídica deriva no solo de la Ley General de Telecomunicaciones sino de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. El artículo 6 la Ley General de Telecomunicaciones la define en los siguientes términos:


 


“ARTÍCULO 6.- Definiciones


Para los efectos de esta Ley se define lo siguiente:


(…).


27)  Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel): órgano de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos encargado de regular, supervisar, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones”.


 


            SUTEL surge a la vida jurídica con la Ley General de Telecomunicaciones como un órgano de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, pero un órgano con competencia propia en el ámbito de las telecomunicaciones.


 


            La Ley de la ARESEP se encarga de precisar su naturaleza y competencias. Así, al referirse a la estructura externa de la Autoridad Reguladora su artículo 45 comprende la SUTEL:


 


“Articulo 45.-


Órganos de la Autoridad Reguladora


La Autoridad Reguladora tendrá los siguientes órganos:  


a)    Junta Directiva.


b)    Un regulador general y un regulador general adjunto.


c)    Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel).


d)    La Auditoría Interna.


La Junta Directiva, el regulador general, el regulador general adjunto y los miembros de la Sutel, ejercerán sus funciones y cumplirán sus deberes en forma tal, que sean concordantes con lo establecido en el Plan nacional de desarrollo, en los planes de desarrollo de cada sector, así como con las políticas sectoriales correspondientes.


Asimismo, la Autoridad Reguladora estará facultada para establecer su organización interna, a fin de cumplir sus funciones”.


 


            SUTEL es parte de la organización fundamental de la ARESEP, un órgano que necesariamente debe existir en razón de las competencias de que es titular. Un órgano, además, de carácter externo y que ejerce potestades de imperio, cuya regulación es reserva de ley. Desde la presentación del proyecto de Ley que daría origen a la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones,  Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, hasta la redacción quedó claro que no era interés de los poderes políticos crear una entidad descentralizada, sino fundarse en la organización reguladora de los servicios públicos para especializar uno de sus órganos en materia de telecomunicaciones. Recordemos el texto proyecto presentado por el Poder Ejecutivo:


 


       “A partir de estas ideas, la propuesta planteada en este proyecto de ley parte de las bases sólidas que ha sentado a la fecha la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en adelante ARESEP.  No obstante, reconociendo que el ámbito de las atribuciones legales de ARESEP con respecto al Sector de las Telecomunicaciones se encuentran en la actualidad muy restringidas y que sus funciones de regulación son relativamente estrechas, el presente proyecto de ley amplía y profundiza dichas atribuciones, de manera que sean sólidas e independientes.


 


       La legislación que se propone crea un órgano en la ARESEP denominado Superintendencia de Telecomunicaciones, en adelante SUTEL.  A dicho órgano, que será colegiado y especializado, se le otorgan una serie de atribuciones exhaustivas, con competencia para regular a todos los actores de la industria de las telecomunicaciones y sobre todos los aspectos relacionados con la regulación del Sector, a partir de la noción de convergencia”.


 


La pertenencia de la Superintendencia de Telecomunicaciones a la ARESEP es reafirmada por el artículo 59 de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, disposición que precisa su naturaleza jurídica:


 


Artículo 59.-  Superintendencia de Telecomunicaciones


       Corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) regular, aplicar, vigilar y controlar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones; para ello, se regirá por lo dispuesto en esta Ley y en las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.


       La SUTEL es un órgano de desconcentración máxima adscrito a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; tendrá personalidad jurídica instrumental propia, para administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones, realizar la actividad contractual, administrar sus recursos y su presupuesto, así como para suscribir los contratos y convenios que requiera para el cumplimiento de sus funciones.


       La SUTEL será independiente de todo operador de redes y proveedor de servicios de telecomunicaciones y estará sujeta al Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones y a las políticas sectoriales correspondientes”.


 


SUTEL es un órgano desconcentrado en grado máximo de la Autoridad Reguladora con personalidad jurídica instrumental para los efectos que la Ley define. Sea la personalidad instrumental cubre la administración del Fondo Nacional de Telecomunicaciones, la administración del presupuesto y los recursos que el legislador le asigna y, por ende, le permite realizar la actividad contractual necesaria para la ejecución de ese presupuesto, suscribiendo los contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones.


 


Es claro que el ámbito de la desconcentración que disfruta la SUTEL cubre sus competencias en materia de telecomunicaciones. En ese ámbito, la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos tiene una competencia de excepción, de modo que solo participa en la regulación de las telecomunicaciones en los casos que excepcionalmente su Ley Orgánica y la Ley General de Telecomunicaciones señala. Están comprendidos dentro de estos supuestos lo dispuesto en el artículo  77 de la Ley General de Telecomunicaciones en materia reglamentaria, norma a la cual nos referimos en el dictamen N° C-015-2010 de 19 de enero de 2010. Cabe agregar como competencia de la Junta Directiva, la resolución de los recursos contra la fijación de tarifas, cánones, tasas y contribuciones realizada por la SUTEL, artículo 53, inciso o de la Ley 7593, la emisión de criterio respecto de la propuesta de normas técnicas que hace SUTEL al Poder Ejecutivo, artículo 73, inciso r de la citada Ley 7593.


 


Más allá de las competencias específicas reconocidas por la Ley a la Autoridad Reguladora, los órganos de este ente distintos de la SUTEL se ven imposibilitados de tomar decisiones respecto de  la regulación de las telecomunicaciones. Por lo que fuera de esas excepciones, es la Superintendencia el órgano de la ARESEP competente en materia de regulación de las telecomunicaciones, competencia que comprende la aplicación del ordenamiento correspondiente y el ejercicio de la supervisión y vigilancia en el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que lo integran y en su caso, la potestad sancionatoria sobre los agentes del mercado de telecomunicaciones, así como la imposición de obligaciones a los operadores de redes y proveedores de servicios y la protección de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones. Competencias que SUTEL debe ejercer dentro del marco jurídico y de los planes y políticas que regulan y orientan el sector.  Se encuentra dentro de esas competencias lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de la ARESEP:


 


“Articulo 60.-    Obligaciones fundamentales de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL)


      


Son obligaciones fundamentales de la SUTEL:


 


a)    Aplicar el ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones, para lo cual actuará en concordancia con las políticas del Sector, lo establecido en el Plan nacional de desarrollo de las telecomunicaciones, la Ley general de telecomunicaciones, las disposiciones establecidas en esta Ley y las demás disposiciones legales y reglamentarias que resulten aplicables.


b)    Administrar el Fondo Nacional de Telecomunicaciones y garantizar el cumplimiento de las obligaciones de acceso y servicio universal que se impongan a los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.


c)    Promover la diversidad de los servicios de telecomunicaciones y la introducción de nuevas tecnologías.


d)    Garantizar y proteger los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones.


e)    Velar por el cumplimiento de los deberes y derechos de los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones.


f)     Asegurar, en forma objetiva, proporcional, oportuna, transparente, eficiente y no discriminatoria, el acceso a los recursos escasos asociados con la operación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones.


g)    Controlar y comprobar el uso eficiente del espectro radioeléctrico, las emisiones radioeléctricas, así como la inspección, detección, identificación y eliminación de las interferencias perjudiciales y los recursos de numeración, conforme a los planes respectivos.


h)    Asegurar el cumplimiento de las obligaciones de acceso e interconexión que se impongan a los operadores de redes de telecomunicaciones, así como la interoperabilidad de dichas redes.


i)     Establecer y garantizar estándares de calidad de las redes y de los servicios de telecomunicaciones para hacerlos más eficientes y productivos.


j)     Velar por la sostenibilidad ambiental en la explotación de las redes y la prestación de los servicios de telecomunicaciones.


k)    Conocer y sancionar las infracciones administrativas en que incurran los operadores de redes y los proveedores de servicios de telecomunicaciones; así como establecer la responsabilidad civil de sus funcionarios”.


 


Igual criterio se impone respecto de las competencias sustantivas establecidas en el artículo 73. Esas competencias sustantivas son propias de la Superintendencia, por lo que no pueden ser legalmente ejercidas por ningún otro órgano de la ARESEP. Ergo, están cubiertas por la desconcentración máxima y deben ser interpretadas como tales.


 


Nótese que la configuración legal de la SUTEL ya estaba presente en el proyecto de ley que dio origen a la N° 8660. No obstante, en la discusión legislativa se precisó el grado de desconcentración, señalando que es máxima. Congruente con lo cual se elimina la amplia posibilidad de revisión que el proyecto reconocía a la Autoridad  Reguladora. En efecto, en el inciso n) del artículo 53 del texto del proyecto, se le otorgaba competencia a la Junta Directiva de la ARESEP para:


 


“n)  Resolver, agotando la vía administrativa, los recursos que se presenten contra las resoluciones que dicte la Superintendencia de Telecomunicaciones, con excepción de lo relacionado con materia laboral”.


Texto que mantenía el Dictamen Afirmativo de Mayoría.


 


De haberse mantenido esa redacción de la Ley, solo en materia laboral tendría competencia definitiva la SUTEL y, por ende, podría haberse discutido el grado de desconcentración del órgano. Habría podido afirmarse que en materia de telecomunicaciones la SUTEL no ejercía una competencia propia y en forma definitiva. La última palabra la tendría la Junta Directiva. No obstante, el texto del artículo en este inciso sufrió una sustancial modificación consecuencia de la discusión legislativa. De ese modo la potestad de revisión mediante el conocimiento y resolución del recurso de apelación solo procede respecto de la fijación de tarifas, tasas, contribuciones o cánones, inciso o) del artículo 53.


 


Se sigue de ello que la desconcentración operada a favor de SUTEL impide que la Junta Directiva de la ARESEP pueda revisar o sustituir lo dispuesto por SUTEL en las otras materias sustantivas o avocar dicha competencia. Además, le está legalmente prohibido a la ARESEP impartir órdenes, instrucciones o circulares, sobre el modo en que habrá de ejercer SUTEL sus competencias. Sencillamente, la desconcentración significa que a la ARESEP se le han cercenado las potestades contralora, revisora (con la excepción indicada) y de mando.


 


            Es de recordar, sin embargo, que esa desconcentración de competencias sustantivas no comprende el poder reglamentario. La competencia reglamentaria de la Junta Directiva de la ARESEP ya fue objeto de análisis en el dictamen C-015-2010 de 19 de enero de 2010, en el cual se concluyó en lo que interesa:


 


“1.   El artículo 77 de la Ley 8642, Ley General de Telecomunicaciones, N° 8642 de 4 de junio de 2008, constituye una norma sobre competencia en materia de reglamentación de las telecomunicaciones. En ese sentido, define el organismo competente y  establece plazos dentro del cual deberían ser emitidos los reglamentos.


(….).


5.    La Ley  8660 de cita no tiene como uno de sus contenidos el regular la potestad reglamentaria, por lo que no atribuye competencia a un organismo determinado para emitir los reglamentos a que se refiere el artículo 77 inciso 2 de la Ley 8642. Por consiguiente, no se determina que la Ley 8660 asigne la potestad de emitir reglamentos técnicos en materia de telecomunicaciones a un ente u órgano distinto de la ARESEP”.


 


Es por ello que corresponde a la Junta Directiva de la ARESEP la emisión de los Reglamentos de acceso e interconexión; Reglamento de acceso universal, servicio universal y solidaridad, Reglamento sobre el régimen de protección al usuario final, Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones, Reglamento de prestación y calidad de servicios, Reglamento del régimen de competencia en telecomunicaciones, Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, comprendido en el artículo 50 de esta Ley, los  Planes fundamentales de encadenamiento, transmisión y sincronización y los demás reglamentos que sean necesarios para la correcta regulación del mercado de las telecomunicaciones.


 


Afirma SUTEL, empero, que la desconcentración cubre además la materia organizativa y el poder normativo en aspectos administrativos. Lo que obliga a entrar a analizar las competencias respectivas de la SUTEL y de la ARESEP en esos campos.


 


C.-       EN ORDEN A LA DESCONCENTRACION EN MATERIA ADMINISTRATIVA


 


La consulta expresamente plantea la interrogante en orden a una desconcentración administrativa en materia de administración y organización interna de SUTEL.


 


Como reiteradamente ha señalado la Procuraduría en su jurisprudencia, la independencia funcional que se reconoce a un órgano está referida normalmente a la competencia sustantiva que se desconcentra. Una independencia funcional en materia administrativa es excepcional y requiere expreso reconocimiento por ley. En el presente caso, se trata de determinar si esa independencia existe en relación con la organización interna, la normativa y política en materia de remuneración y creación de plazas en SUTEL.


 


Se pretende que se establezca que el Consejo de SUTEL es el competente para establecer la organización de este órgano mediante la creación de normas generales, correspondiéndole a la Junta Directiva de ARESEP la facultad de aprobar o no aprobar lo “establecido” por el Consejo.


 


La potestad de organización comprende un conjunto de potestades dirigidas a la creación, configuración, operación y modificación de la estructura administrativa. Más concretamente, es el poder de determinar la estructura administrativa interna. El artículo 45, in fine, de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos dispone en lo que interesa que:


 


“Asimismo, la Autoridad Reguladora estará facultada para establecer su organización interna, a fin de cumplir sus funciones”.


 


Autoridad Reguladora en este artículo se refiere al Ente creado por el artículo 1 de la Ley y que de acuerdo con el mismo artículo 45 tiene como órganos externos:


 


“a)   Junta Directiva.


b)    Un regulador general y un regulador general adjunto.


c)    Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL).


d)    La Auditoría Interna”.


 


Esta potestad de autoorganización es reafirmada por el artículo 53 de esa misma Ley. En efecto, este numeral atribuye potestades a la Junta Directiva de la ARESEP en materia de organización interna de la ARESEP. Así, se dispone:


 


“Artículo 53 de la Ley 7593:


 


Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:


l)     Aprobar la organización interna de la Autoridad Reguladora y el estatuto interno de trabajo.


[…]


 


ñ)    Dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores de la Autoridad Reguladora y de la SUTEL. […]”


 


Es pretensión de la consulta que se establezca que la función de la Junta Directiva de la ARESEP consiste en una simple aprobación de la organización, reglamentos y políticas que le presente la SUTEL, correspondiéndole a esta determinar el contenido de esos reglamentos, políticas y demás normas. Una interpretación que, según SUTEL, derivaría del artículo 73, inciso q) de la misma Ley en cuanto dispone:


 


“Son funciones del Consejo de la SUTEL:


(…).


q)    Someter, a la aprobación de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, las estrategias del órgano, los planes anuales operativos, los estados financieros y las normas generales de organización de la SUTEL”.


 


En lo que concierne a “normas generales de organización”, este artículo debe verse en consonancia con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley General de Telecomunicaciones. Dentro de los reglamentos cuya emisión corresponde a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, esta norma comprende el relativo a la organización de SUTEL. En efecto, el inciso d) se refiere al  Reglamento Interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Interpretando ambas disposiciones, la Procuraduría concluyó, en el dictamen C-015-2010 de 19 de enero de 2010, que la potestad de dictar el reglamento interior de la SUTEL corresponde a la ARESEP:


 


“Reglamento interior de la Superintendencia de Telecomunicaciones


La Ley 8660 modifica la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora para atribuirle a su Junta Directiva:


 


“Articulo 53.-


            Deberes y atribuciones


Son deberes y atribuciones de la Junta Directiva:


(…).


ñ)    Dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y los derechos de los funcionarios y trabajadores de la Autoridad Reguladora y de la SUTEL.


Al regular la competencia del Consejo de SUTEL se establece en el artículo 73 de la Ley de la ARESEP, adicionado por la Ley 8660:


“Son funciones del Consejo de la SUTEL:


(…).


q)    Someter, a la aprobación de la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora, las estrategias del órgano, los planes anuales operativos, los estados financieros y las normas generales de organización de la SUTEL”.


Por lo que no puede existir duda alguna de que al aprobar la Ley 8660 el legislador decidió que la potestad reglamentaria interna de la Superintendencia de Telecomunicaciones correspondiera a la ARESEP, como ya lo había decidido la Ley 8642. Por consiguiente, la Ley 8660 reafirmó lo dispuesto en el artículo 77 inciso 2, manteniendo su vigencia”.


 


El Reglamento Interior de SUTEL concierne su organización y funcionamiento interno. Ninguna norma legal acuerda a SUTEL potestad reglamentaria. Esta corresponde a la ARESEP, sin que en modo alguno pueda considerarse que esa potestad se limita a comprobar la legalidad de los proyectos de reglamento elaborados por la Superintendencia, a efecto de decidir si los aprueba o no. Por el contrario, se está ante una competencia propia de la Junta Directiva que le permite modificar la propuesta que le haya preparado la Superintendencia. Por ende, es la Junta Directiva quien emite el reglamento sobre la estructura administrativa de SUTEL. Este puede proponer normas de organización, pero la decisión final no le corresponde.  No puede entenderse, en consecuencia, que la actuación de la Junta Directiva se produzca únicamente para integrar la eficacia de la norma emitida o “creada” por SUTEL. Por el contrario, precisamente porque ninguna norma atribuye a la SUTEL un poder normativo y, por el contrario, diversas normas (artículos 77 de la Ley 8642 y 53, incisos l) y ñ) se lo atribuyen a la ARESEP, debe entenderse que la competencia de la Junta Directiva abarca la de modificar la propuesta de organización que le presenta el Consejo de la Superintendencia.


 


SUTEL solicita un pronunciamiento sobre la facultad de  “dictar las normas y políticas” reguladoras de las condiciones laborales, creación de plazas, los esquemas de remuneración y los derechos y obligaciones de los servidores de SUTEL. En su criterio, al ser el Consejo de la SUTEL el superior jerárquico del órgano le corresponde aplicar  las políticas y normas para crear formalmente las plazas y fijar los esquemas remunerativos del personal.


 


Estima la Procuraduría que el inciso ñ) del artículo 53 establece una potestad normativa y directiva de la Junta Directiva de la ARESEP en los campos indicados. Por consiguiente, significa que en estos ámbitos es la ARESEP quien tiene el poder de decisión, de una parte y que el Consejo de SUTEL no es competente para establecer las normas generales que regulan la organización y las relaciones laborales de SUTEL, de otra parte. De la Ley no se deriva ninguna competencia de la SUTEL para regular ni las condiciones laborales, estableciendo el régimen de derechos y obligaciones de sus empleados, ni sus esquemas remunerativos ni la creación de plazas, aspecto que está en relación con la potestad de organización que, como dijimos, se mantiene en el jerarca de ARESEP. Esa competencia, en efecto, no se deriva del inciso q) del artículo 73 de la Ley 7593, antes transcrito. El término “someter a aprobación” debe ser interpretado en concordancia con las otras normas relativas a organización, lo que impide concluir que se ha otorgado un poder normativo en ese ámbito a la Superintendencia.


 


De la consulta se desprende que el inciso ñ) del artículo 53 tiene un alcance limitado en cuanto se refiere a la SUTEL. Al mencionar en forma diferenciada la Autoridad Reguladora y la SUTEL, el inciso no deja margen de duda en cuanto a que la competencia para dictar las normas y políticas en los ámbitos allí mencionados corresponde a la ARESEP. La circunstancia de que corresponda al Consejo de SUTEL proponer las normas y políticas relativas a ese órgano no permite considerar que la función de la Junta Directiva de la ARESEP esté limitada a un control de legalidad y oportunidad. Una interpretación en ese sentido se contrapone tanto al artículo 53 inciso ñ) como a la configuración legal de la SUTEL, sea su configuración como un órgano de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y no como un ente. Cabe reiterar que en los distintos textos que se presentaron y las mociones discutidas no se estableció que la SUTEL fuera un organismo separado de la ARESEP. Por el contrario, se pretendió aprovechar la competencia reguladora y la experiencia que ese Ente tiene en materia regulatoria para establecer como parte de su estructura un órgano, ciertamente con competencias materiales propias, pero siempre parte de la Autoridad Reguladora.


 


En consonancia con lo anterior, cabe agregar que el legislador no consideró necesario para el ejercicio de la potestad de regulación por parte de SUTEL el asignarle una potestad de dirección y normación en materia de empleo público. En general,  la potestad reglamentaria en materia de organización y relación de servicio no le ha sido atribuida a la Superintendencia. En otras palabras, no ha sido desconcentrada.


 


La Superintendencia plantea también el aspecto de la ejecución de las normas y políticas emitidas por la Junta Directiva. En ese sentido, solicita que se determine si le corresponde al Consejo aplicar esas políticas y normas o si esa aplicación le corresponde a algún órgano de la ARESEP. La duda surge particularmente en orden a la creación de plazas.


Como se indicó el poder normativo y organizativo corresponde a la Junta Directiva. Empero, el que esos poderes le competan no significa que sea la Junta quien deba ejecutar lo reglamentado, de manera tal que le corresponda emitir directamente o por medio de otro órgano interno,  los actos necesarios para la aplicación de las disposiciones reglamentarias. Lo que tiene consecuencia en orden a la creación de empleos, las obligaciones y derechos laborales y, en general, el régimen disciplinario.


 


Conforme lo expuesto, resulta claro que la potestad reglamentaria de la Junta Directiva concierne la regulación del estatuto de personal de la SUTEL, comprensivo de los derechos y obligaciones de los servidores. Por ende, la Junta establece el régimen disciplinario. Pero eso no significa que le corresponda a ese órgano ni aplicar ese régimen ni determinar que uno de sus órganos es el competente para aplicarlo. Nótese, en efecto, que el artículo 73 de la Ley, en su inciso ñ), atribuye competencia al Consejo de la Superintendencia para “aplicar el régimen disciplinario al personal de la SUTEL”, una aplicación que no puede ser objeto de revisión por parte de la Junta Directiva o del Regulador, según se deriva del artículo 53, inciso o). Y tampoco por el Regulador. Cuando el artículo 57, inciso 5 atribuye al Regulador General: “resolver los recursos que deba conocer en materia laboral”, deja claro que no todos los recursos en materia laboral le corresponden. Y precisamente no le corresponden los relativos a relaciones laborales de los empleados de la SUTEL.


 


Aplicar el régimen disciplinario implica, entre otros aspectos, aplicar las disposiciones en orden a remoción de empleados. Esta disposición y el artículo 59 en relación con el 72 de la Ley 7593 nos llevan a considerar que, tal como lo sostiene la consulta, corresponde a la SUTEL la facultad de crear las plazas previstas en las normas de organización y nombrar en dichas plazas. Ciertamente, la potestad de nombramiento no es expresa, pero se deriva del principio del paralelismo de las competencias. Conforme lo cual, que si el Consejo de SUTEL puede despedir un funcionario es porque tiene la facultad de nombrarlo.


 


El artículo 59 de la referida Ley otorga personalidad jurídica instrumental a la Superintendencia de Telecomunicaciones para contratar, administrar sus recursos y su presupuesto, suscribiendo los contratos y convenios que requiera para cumplir sus funciones. En tanto que el artículo 72 dota al órgano de recursos propios. La administración de estos recursos queda reservada a favor de la Superintendencia. En desarrollo de esa administración, la SUTEL aplica las normas y políticas sobre creación de plazas y remuneración de sus funcionarios. A partir de esos actos de ejecución, se forma la organización de apoyo de SUTEL y en general, el personal del órgano.


Es a partir del ejercicio de esas facultades de ejecución que debe entenderse el artículo 61 de la Ley. Dicha disposición faculta al Consejo para asignar funciones de organización y coordinación del funcionamiento al Presidente. Dicha atribución no significa en modo alguno que el Consejo sea el titular del poder normativo o de una potestad de autoorganización. Pero sí señala que, definido el marco normativo y directivo, corresponde a la SUTEL su ejecución y para ese efecto el Presidente del Consejo –como órgano ejecutivo- puede ser encargado de hacer las asignaciones (sea aplicar) que se deriven de los reglamentos y políticas.  Tómese nota, por demás, que para efectos de esa posible asignación es irrelevante que el reglamento sea propuesto por SUTEL y aprobado por la ARESEP o bien, que corresponda la potestad normativa a la ARESEP. En ambos casos, la posibilidad de actuación deriva de lo dispuesto en el Reglamento y en modo alguno esa posibilidad puede implicar la facultad de actuar en contra de lo reglamentado.


 


Así, asignar tareas, funciones auxiliares, es una labor que se hace dentro del marco organizativo formulado por el reglamento respectivo. Es un acto de ejecución del poder organizatorio, manifestación del mismo, pero no se identifica con este. Nótese que de acuerdo con el artículo 69 de la citada Ley, el personal de apoyo –incluido el personal profesional- se nombra de acuerdo con lo dispuesto reglamentariamente. En efecto, dicho artículo remite al reglamento para establecer la organización de apoyo de la  SUTEL que “tendrá una organización de apoyo formada por profesionales en las materias de su competencia, según se disponga reglamentariamente”. Con lo que reafirma que la estructura orgánica del órgano, la determinación de los puestos que debe tener SUTEL es determinada por el reglamento y este Reglamento es emitido por la ARESEP. Un poder de autoorganización fuera del reglamento emitido por la ARESEP no se concibe.


 


Conforme lo expuesto hasta aquí, se sigue que la Junta Directiva de la ARESEP no ha perdido la potestad jerárquica en materia de organización de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Pero, ¿puede ser considerado el jerarca máximo de la SUTEL, o este es el Consejo de SUTEL?


 


            La condición de jerarca  de la SUTEL es manifiesta en tratándose de la materia regulatoria desconcentrada. No obstante, esa condición es discutible en tratándose de los aspectos administrativos que nos ocupan.  Y es que esa condición de jerarca supremo no está expresamente establecida en la Ley 7593 ni en la 8660. Estas leyes no contienen una disposición taxativa sobre el punto, como sí lo podemos encontrar en las leyes que regulan el sistema financiero, para citar órganos con poderes decisorios en materia de regulación. Conforme esas leyes, en  las Superintendencias del Sector Financiero el jerarca supremo de la  Superintendencia y de su personal es el Superintendente respectivo, no el Presidente Ejecutivo del Banco Central de Costa Rica o el Consejo Superior del Sistema Financiero Nacional. Así resulta, por ejemplo, de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, que dispone:


 


“Artículo 38.-


Atribuciones del Superintendente de Pensiones. El Superintendente de Pensiones tendrá las siguientes atribuciones:


(…).


k)    Ejercer las potestades de máximo jerarca en materia administrativa y de personal. En su calidad de jerarca, le corresponderá nombrar, contratar, promover, separar y sancionar al personal de la Superintendencia a su cargo y adoptar las demás medidas internas correspondientes a su funcionamiento. Cuando se trate del personal de la Auditoría Interna, el Superintendente deberá consultar al Auditor Interno. El Superintendente agota la vía administrativa en materia de personal”.


 


En igual forma, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, establece respecto del Superintendente General de Entidades Financieras:


 


Artículo 131.-


Funciones del Superintendente General de Entidades Financieras Corresponderán al Superintendente General de Entidades Financieras, las siguientes funciones:


(….).


j)     Ejercer las potestades de máximo jerarca en materia administrativa y de personal. En su calidad de jerarca, deberá nombrar, contratar, promover, separar y sancionar al personal de la Superintendencia a su cargo y adoptar las demás medidas internas que correspondan a su funcionamiento. Tratándose del personal de la auditoría interna, el Superintendente deberá consultar al auditor interno. En materia de personal, el Superintendente agota la vía administrativa”.


 


            Y en la misma línea, para el Superintendente General de Valores, establece el artículo 8 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores:


 


“Artículo 8.-


Atribuciones del Superintendente


Al Superintendente le corresponderán las siguientes atribuciones:  


(….).


f)     Ejercer las potestades de jerarca administrativo de la Superintendencia y agotar la vía administrativa en materia de personal. (….)”.


 


Dado el contenido de estas disposiciones, no puede quedar duda de que el Superintendente respectivo es el jerarca supremo en materia administrativa de la Superintendencia de que se trate y que esa condición de jerarca supremo significa algo más que agotar la vía administrativa en materia laboral. Es de advertir que no existe en la Ley de la ARESEP una disposición que indique que el Consejo de la SUTEL o su Presidente es el jerarca máximo de la Superintendencia.


 


            Esa ausencia no es, sin embargo, excepcional. La desconcentración responde, como se ha indicado, a un criterio de distribución de funciones y tiende a la especialización en el ejercicio de la competencia sustancial o material; ergo en el poder de decidir. El hecho de que se desconcentre la competencia material no significa que deba desconcentrarse también materia instrumental como es la administrativa. El legislador puede decidir mantener total o parcialmente la relación de jerarquía respecto de esa materia administrativa, por lo que en estos ámbitos el órgano desconcentrado no será independiente del jerarca.


 


            Ahora bien, significa esa ausencia de disposición que el máximo jerarca administrativo de la SUTEL es la Junta Directiva de la ARESEP? A la Junta Directiva corresponde, como lo hemos indicado reiteradamente, la potestad de organización de la SUTEL mediante el ejercicio de la potestad normativa. Pero, al determinar el legislador que la SUTEL tendrá personalidad jurídica instrumental y al dotarla de recursos presupuestarios propios, sustrajo estos aspectos de administración de la esfera de competencia de la Junta Directiva como jerarca de la ARESEP. Reiteramos, como consecuencia del artículo 59 en relación con el 72 es la Superintendencia la que administra sus recursos no solo los financieros y ejecuta su presupuesto, pudiendo realizar las contrataciones que sean necesarias para el cumplimiento de las funciones sustantivas que el ordenamiento le ha asignado.


 


            Lo anterior significa que una vez que la Junta Directiva de la ARESEP haya dictado las normas y políticas para regular las condiciones laborales, crear plazas, establecer esquemas de remuneración y particularmente el régimen a que se someten los servidores de la SUTEL, corresponde al Consejo como jerarca administrativo tomar las decisiones correspondientes para ejecutar lo normado y dirigido por la Junta Directiva, comprometiendo y ejecutando los recursos presupuestarios correspondientes. La función del Consejo es material: determinada la organización de SUTEL por la ARESEP y establecidos los esquemas remunerativos de dichas plazas, corresponde al Consejo llenar las plazas y darles la remuneración que el esquema determina.


 


            Ciertamente, esa ejecución resulta enmarcada en las leyes que rigen la administración financiera y su control, los reglamentos que regulen la Superintendencia, así como el presupuesto, los planes anuales y las estrategias del órgano. Sujeción en la cual SUTEL no se diferencia de la mayoría de organismos públicos del país.


 


            En resumen, si bien en el caso del Consejo de la SUTEL el legislador decidió no calificarlo de jerarca administrativo, lo cierto es que sustrajo del superior máximo (la Junta Directiva de la ARESEP) la potestad de nombramiento y el ejercicio del poder disciplinario, la administración de los recursos de toda naturaleza, la contratación para cumplir los fines encomendados y en general, el poder de girar órdenes concretas en esos ámbitos. En la medida en que se reservan esas facultades a SUTEL, el Consejo deviene superior jerárquico de la Superintendencia en materia administrativa.


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1)                 La Superintendencia de Telecomunicaciones, SUTEL, es parte de la organización fundamental de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, ARESEP. Un órgano con poder decisorio propio, que ejerce potestades de imperio, cuya regulación es reserva de ley.


 


2)                 La desconcentración máxima garantiza independencia funcional a SUTEL  e impide a la ARESEP revisar o sustituir lo actuado por ese órgano en materia de telecomunicaciones o bien, avocar esa competencia o impartirle órdenes, instrucciones o circulares sobre el ejercicio de la competencia. Sencillamente, la desconcentración significa que a la ARESEP se le han cercenado las potestades contralora, revisora (salvo lo relativo a la fijación de tarifas, cánones, tasas y contribuciones) y de mando.


 


3)                 Por consiguiente, la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el Regulador General y los órganos internos de la ARESEP distintos de la SUTEL son incompetentes para ejercer las competencias de regulación de las telecomunicaciones que el legislador ha transferido a la Superintendencia de Telecomunicaciones. En este ámbito de las telecomunicaciones, ARESEP solo puede ejercer las competencias que expresa y excepcionalmente le atribuye a su Junta Directiva. Fuera de esos supuestos, resulta prohibido a los órganos de la ARESEP distintos de la SUTEL participar en la regulación de las telecomunicaciones.


 


4)                 Se sigue de lo anterior que corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones la aplicación del ordenamiento de las telecomunicaciones, lo que conlleva, al menos, el ejercicio de la supervisión, vigilancia en el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas que lo integran y en su caso, la potestad sancionatoria sobre los agentes del mercado de telecomunicaciones, así como la imposición de obligaciones a los operadores de redes y proveedores de servicios y la protección de los derechos de los usuarios de las telecomunicaciones. Competencias que debe ejercer dentro del marco jurídico y de los planes y políticas que regulan y orientan el sector.


 


5)                 La potestad de organización de la SUTEL mediante la emisión de los reglamentos correspondientes corresponde a la Junta Directiva de la ARESEP.


 


6)                 Esa potestad reglamentaria concierne la regulación del estatuto de personal de la SUTEL, comprensivo de los derechos y obligaciones de los servidores. Por ende, del régimen disciplinario. Es, entonces,  la Junta Directiva la que dicta las normas y políticas no solo relativas a la organización interna de la SUTEL sino también reguladoras de las relaciones entre SUTEL y sus empleados, la creación de plazas, los esquemas de remuneración y, en general los derechos y obligaciones de los servidores de la Superintendencia. Esas potestades no ha sido desconcentradas.


 


7)                 Puesto que le corresponde a la Junta Directiva de la ARESEP emitir el reglamento interior de la SUTEL, no puede concluirse que su función consista simplemente en ejercer control sobre la legalidad u oportunidad de un proyecto de reglamento de organización propuesto por la SUTEL.


 


8)                 Si bien la potestad normativa y de dirección en materia de empleo público no corresponden a la SUTEL, sí le compete la ejecución de ese marco normativo y directivo mediante la emisión de los actos concretos necesarios.


 


9)                 El artículo 71 de la Ley de la ARESEP no es una norma de competencia, por lo que no permite concluir que la fijación de los esquemas remunerativos corresponde a la de SUTEL. La facultad de la Superintendencia en este ámbito reside en aplicar los esquemas remunerativos a las plazas creadas conforme las normas de organización dictadas por la ARESEP.


 


10)             En virtud de la "personalidad jurídica instrumental" que le ha sido atribuida, SUTEL está habilitad para celebrar negocios jurídicos por sí misma y para ejecutar directamente su presupuesto; es decir, puede suscribir contratos al margen de la ARESEP. Esa personalidad y la titularidad del presupuesto le permiten tener un personal propio, el cual nombra y remueve conforme las disposiciones legales y reglamentarias que le resulten aplicables.


 


11)             Lo que significa que el legislador sustrajo estos aspectos de administración de la esfera de competencia de la Junta Directiva como jerarca de la ARESEP. Ergo, en estos ámbitos, el jerarca administrativo de la SUTEL es su Consejo.


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


MIRCH/mvc


C.            Junta Directiva de la ARESEP