C-133-2010

 

6 de julio, 2010

 

 

 

Señor

Geovanny Chinchilla Sánchez

Auditor Municipal

Municipalidad de Flores

 

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio del 15 de abril del 2010, en el cual nos solicita criterio en relación con la forma de calcular el salario del Alcalde Municipal.  Específicamente, se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

1.      El salario de la señora Alcaldesa Municipal, se debe ajustar al nuevo salario más alto de la Corporación o no, ya que se le debe respetar lo que ya está debidamente presupuestado, aunque por conocimiento de causa los presupuestos son flexibles en todos sus extremos…

2.      Existe algún asidero jurídico donde se establezcan cuáles son documentos públicos y cuales no lo son, para evitar este tipo de asuntos.

 

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el oficio AI-OF-29-10 del 19 de marzo del 2010, en el cual el Auditor Municipal le indica el Lic. Elías Umaña Madrigal, que debe procederse a verificar lo relativo al pago del salario efectuado a la Alcaldesa Municipal Jenny  Alfaro Chávez, indicándole el procedimiento a seguir.

 

Asimismo, en la nota nos informa que la segunda interrogante planteada en la consulta obedece a un problema que se le ha suscitado a él, ya que entregó copia del oficio AI-OF-29-10 a un periódico comunal, medio de comunicación que procedió a publicar el contenido del oficio citado, situación que le ha traído inconvenientes con la señora Alcaldesa Municipal.

 

 

 

 

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR TRATARSE DE UN CASO CONCRETO

 

Como se desprende de la lectura de la consulta remitida, la solicitud formulada por el Auditor Municipal de la Municipalidad de Flores, obedece a un caso concreto sobre el cual ya ha existido un pronunciamiento de parte de ese órgano municipal, por lo que no resulta posible para esta Procuraduría pronunciarse sobre lo solicitado.

 

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º. —CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. —CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (En el mismo sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007,)

 

En el caso que nos ocupa, es claro que estamos ante un caso concreto pendiente de resolver por la Administración Pública, y sobre el cual ya el Auditor Interno se ha pronunciado sobre la regularidad jurídica del procedimiento efectuado para el cálculo del salario de la Alcaldesa Municipal, según se desprende del oficio remitido por el Señor Auditor, lo que imposibilita que este Órgano Asesor brinde el pronunciamiento requerido.  Al respecto, esta  Procuraduría General ha señalado que:

 

“...cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."  (Dictamen C-172-86 del 4 de julio de 1986)

 

 

 

Bajo esta misma línea, hemos indicado que:

 

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Pronunciamiento C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)

 

En este sentido, no está de más recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a  “aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un interprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. " La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original)

 

A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto concreto pendiente de resolver por la Administración Pública.

 

Por otra parte, señala el Señor Auditor que ya ha existido un pronunciamiento de su parte dirigido al Director Administrativo, por lo que el dictamen requerido no sería previo a la adopción de la decisión por parte del señor Auditor.   En efecto, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que la función consultiva constituye una forma de control previo sobre la legalidad de la actuación administrativa, debiendo preceder a la emisión de los actos administrativos, lo cual permite orientar e ilustrar al órgano o ente consultante en la toma de  la decisión correspondiente.

 

 

Así en el dictamen C-049-2003, del 24 de febrero del 2003 manifestamos:

 

“En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico."

Normalmente, la actividad de este tipo de órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada, sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer.” (el subrayado no es del original). (ver en igual sentido Dictamen C-231-99 del 19 de noviembre de 1999)

 

Como es dable apreciar de la anterior cita de jurisprudencia administrativa, los actos consultivos tienen por finalidad orientar a la Administración Activa en la toma de decisiones, por lo que pueden considerarse como actos preparatorios de la decisión administrativa final, y por ende, deben anteceder la toma de esa decisión, ya que un pronunciamiento posterior solo tendría eficacia si este Órgano Asesor tuviera competencia para valorar lo actuado por la Administración, competencia que únicamente se otorga a éste Órgano en materia de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos.

 

A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto en el que el señor Auditor Interno, ya se ha pronunciado sobre su regularidad jurídica.

 

De igual forma, la consulta referida a la determinación de documentos públicos a efectos de la posibilidad de los administrados de acceder a los mismos, ha sido planteada con relación clara a un conflicto particular suscitado entre el Auditor Interno y la Alcaldesa Municipal, por lo que nuevamente nos encontramos ante un caso concreto que nos impide pronunciarnos sobre el particular.

 

 

Bajo esta inteligencia, debemos declinar la competencia consultiva de esta Procuraduría, al incumplirse con los requisitos de admisibilidad de consultas formuladas por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor.

 

 

II.                PRONUNCIAMIENTOS ANTERIORES EN RELACION CON LOS PUNTOS CONSULTADOS

 

Pese a la inadmisibilidad de la consulta planteada, en un afán de colaboración y siendo que el tema bajo análisis ya ha sido tratado por este Órgano Técnico Consultivo, nos permitimos transcribir algunos pronunciamientos de interés en relación con la metodología de pago al alcalde municipal.

 

Así, en la opinión jurídica OJ-167-2006 del 27 de noviembre del 2006, indicamos lo siguiente;

 

No obstante, es importante advertir que el alcalde municipal no se le remunera mediante dietas, sino mediante un salario. En efecto, el numeral 20 del Código Municipal dispone lo siguiente:

“Artículo 20 .—El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

 

Monto del presupuesto		Salario
HASTA	¢50.000.000,00	¢100.000,00
De    ¢50.000.001,00	a ¢100.000.000,00	¢150.000,00
De ¢100.000.001,00	a ¢200.000.000,00	¢200.000,00
De ¢200.000.001,00	a ¢300.000.000,00	¢250.000,00
De ¢300.000.001,00	a ¢400.000.000,00	¢300.000,00
De ¢400.000.001,00	a ¢500.000.000,00	¢350.000,00
De ¢500.000.001,00	a ¢600.000.000,00	¢400.000,00
De ¢600.000.001,00	en adelante	¢450.000,00

 

 

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación”.

Sobre este numeral, el Órgano Asesor se ha pronunciado en múltiples ocasiones, entre ellas en la opinión jurídica OJ-021-2003 de 7 de febrero de 2003, la cual fue reconsidera en forma parcial por el dictamen C-074-2006 de 27 de febrero del 2006.  Ese pronunciamiento, en lo que interesa, señala lo siguiente:

“Fundamentalmente en lo que interesa a este estudio, son varias las hipótesis que se extraen de la norma transcrita, por virtud de los cuales se define el salario que podría devengar un Alcalde, a saber:

1.) En primer lugar, la norma establece que el salario del Alcalde se ajustará dentro de los cánones presupuestarios establecidos allí, por lo que éstos supuestos no merecen mayor análisis. El texto es categórico en predeterminar la base salarial que correspondería aplicarse al Alcalde, según se encauce en alguno de los renglones taxativamente presentados en la tabla, lo que no suscita duda en cuanto a su normativización en la práctica.

2.) Obtenido el rango salarial correspondiente, según la tabla que dicha norma presenta, se acota en el siguiente párrafo que anualmente se podrá aumentar hasta en un 10% el salario del Alcalde cuando se presenten las mismas condiciones para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos, según lo dispone el artículo 30 Ibídem; que dicho sea de paso observar, esta disposición fue reformada mediante Ley Número 7888 de 29 de junio de 1999”. (Lo destacado no es del original)

En sentido similar también se ha pronunciado la Contraloría General de la República.  El Órgano Contralor, en Oficio 11215 (FOE-SM-1899 de 20 de setiembre de 2002) suscrito por el Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, manifestó lo siguiente:

“(...), consideramos que el procedimiento de ajuste salarial del Alcalde Municipal se rige por las siguientes reglas:

a.-   En primer lugar, se verifica la procedencia del reajuste por aplicación de la tabla contenida en el artículo 20 del Código Municipal.

b.-   Una vez efectuado lo anterior, sea que procediere o no efectuar el reajuste de marras, deberá de observarse que el Alcalde Municipal devengue un salario superior en un 10% al de los demás servidores del Municipio.

De ahí que resulta absolutamente improcedente invertir los mecanismos de ajuste, por cuanto ello revertiría en un aumento desmedido del salario del Alcalde, lo que a todas luces resulta revertirá en un aumento desmedido del salario del Alcalde Municipal, lo que a todas luces resulta contrario a las regulaciones comprendidas en el artículo 20 de dicho Código”.

 

En sentido similar, en la opinión jurídica OJ-074-2004 del 21 de junio del 2004, se señaló lo siguiente:

 

II.-FONDO DEL ASUNTO:

Para la respuesta de lo planteado, es importante tener a la vista el referido artículo 20 del Código Municipal vigente, que a la letra dice:

“El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

“(…)”

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este Código.

No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán, menos del salario máximo pagado por la Municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento  (35%) cuando sean bachilleres universitarios  y un cincuenta y cinco por ciento  (55%)  cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no se suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe  del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.”

(Lo resaltado no es del texto original)

Como se puede observar, son varios los supuestos a aplicar en tratándose de salarios de los alcaldes municipales, de los cuales y en lo que interesa al presente estudio, el monto a percibir, no sólo dependerá del presupuesto ordinario existente en la Institución municipal respectiva, sino que esa remuneración no puede ser menos del salario máximo pagado por la Municipalidad más un diez por ciento (10%).

De lo anterior se extrae con meridiana claridad que, si el alcalde es un funcionario a tiempo completo, según lo establece categóricamente el primer párrafo de la disposición transcrita supra, su salario debe corresponder obviamente a ese tiempo de trabajo. En todo caso, es de recordar el principio establecido en el artículo 8 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166 de 09 de octubre de 1957 y sus reformas), que en lo conducente, señala:

“Artículo 8.-

Se entenderá que todo salario cubre el pago mensual de la respectiva jornada de trabajo. Si se conviniere en que el servidor público trabaje menos tiempo del señalado en el horario oficial, devengará el sueldo proporcional a la jornada que en tal caso hubiere autorizado el Ministro. …

De manera que si el mejor salario de la Municipalidad es percibido por un funcionario que labora medio tiempo, deberá ajustarse a ese monto el resto que tocaría si laborara

una jornada completa, a los efectos de determinar el sueldo que devengará el alcalde municipal,

más un diez por ciento, según lo prescrito en el precitado numeral 20.

Finalmente no está demás indicar, que el vocablo “salario máximo” utilizado por el citado numeral, está referido no sólo al salario que  se encuentra preestablecido en la escala salarial de la Institución, sino el que podría estar compuesto de varios rubros.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, y siendo que la consulta formulada no reúne los requisitos de admisibilidad de consultas, nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva, al desprenderse claramente de la solicitud que estamos ante un caso concreto.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

GRF/Kjm