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Texto Opinión Jurídica 030
 
  Opinión Jurídica : 030 - J   del 08/07/2010   

8 de julio, 2010


OJ-30-2010


 


 


Diputado


Carlos Góngora Fuentes


Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento oficio ML-CGF-DO-130-06-2010 de fecha 17 de junio del 2010, mediante el cual nos consulta si, en virtud de que fue nombrado como miembro del Comité Consultivo Nacional sobre la Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana y Promoción de la Paz Social, existe alguna incompatibilidad para ejercer dicho cargo con el de Diputado a la Asamblea Legislativa.


 


Antes de entrar al fondo del tema consultado, valga mencionar que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.


 


A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva.


 


Asimismo, hemos apuntado que esa colaboración debe estar contextualizada en el estudio de algún proyecto de ley o bien en la labor de control político que desempeñan los señores diputados, es decir, debe tratarse de un tema de interés general que guarde relación con las altas funciones que han sido encomendadas a los legisladores (ver opiniones jurídicas números OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007, OJ-010-2009 del 4 de febrero del 2009, OJ-016-2009 del 12 de febrero del 2009 y OJ-013-2010 del 25 de marzo del 2010).


 


En este caso, vistos los términos de su consulta, puede considerarse que estamos ante un tema destacado que reviste interés público, en tanto se trata de la iniciativa por parte de la Presidencia de la República para la elaboración de una política integral y sostenible de seguridad ciudadana, en la cual se ha estimado importante contar con la participación de un diputado representante de la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana de la Asamblea Legislativa, designación que ha recaído en el diputado consultante.


 


Desde esa perspectiva, encontramos directa relación entre la consulta planteada y las funciones que ha de cumplir el diputado consultante, de tal suerte que, en carácter de opinión jurídica sin carácter vinculante, resulta procedente rendir nuestro criterio técnico-jurídico sobre la situación sometida a nuestro conocimiento.


 


 


I.                   Naturaleza del “Comité Consultivo del proceso de elaboración y adopción de la Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana” y designación de sus miembros


 


A efecto de determinar si existe alguna incompatibilidad entre el ejercicio del cargo de diputado y el de miembro del referido comité, debe determinarse, en primer lugar, cuál es la naturaleza que ostenta el mismo, y por ende, bajo qué condiciones asume la participación en tal foro cada uno de los miembros designados para su conformación.


 


Para ello, debe recurrirse a la normativa que dispuso su creación, sea el Decreto Ejecutivo DE-36021-MSP del 8 de mayo del 2010. Las consideraciones tomadas en cuenta para el dictado de este decreto se plasman en los siguientes términos:


 


 


“1.     Que la inseguridad ciudadana es considerada como uno de los problemas sociales más preocupantes del país


 


2.       Que, pese a la inclusión del tema, con carácter prioritario, en los planes nacionales de desarrollo, a la fecha no se ha logrado satisfacer en forma apropiada las demandas de la población sobre este importante problema.


 


3.       Que la principal causa de esta situación reside en la complejidad de un tema en cuya resolución intervienen numerosos actores, entre ellos instituciones públicas  de policía, del sistema judicial, de autoridades políticas nacionales y locales, de la administración central y descentralizada, del sector académico, iglesias, empresa privada, organismos comunitarios, y medios de comunicación entre otros.


 


4.       Que, posiblemente por no haber tenido en cuenta esta complejidad, aún no existe en Costa Rica una política pública integral, coherente y evaluable de seguridad ciudadana.


 


5.       Que las más exitosas experiencias en materia de seguridad ciudadana, son aquellas que han propiciado una intervención integral ante el tema, mediante el impulso de medidas de prevención, sanción y control.


 


6.       Que una de las metas prioritarias de este Gobierno es dotar al país, desde los primeros meses de su mandato, de una política integral y sostenible de seguridad ciudadana; cuya elaboración y adopción se hará, en forma consensuada y socialmente aceptada, mediante la participación de los representantes de las principales instituciones estatales y de la sociedad civil.


 


7.       Que, por requerir la elaboración y adopción de esta política del aporte de numerosas instituciones públicas y privadas involucradas en la problemática, se hace necesario  designar a un organismo superior que centralice y coordine las acciones a aplicar en el sector.


 


8.       Que el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), organismo independiente y con merecida reputación nacional e internacional, estaría dispuesto a colaborar en la organización del proceso de consulta y en la elaboración de tal Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana y a asumir los costos inherentes a esta tarea.” (el subrayado es nuestro)


 


            De los anteriores considerandos del decreto en cuestión se desprenden una serie de elementos que cobran particular importancia de frente al tema aquí analizado.  Entre ellos, encontramos que se trata de un problema social definido como uno de los más importantes del país, tema prioritario de la actual Administración, razón que motivó que tal decreto se encuentre dentro de los primeros actos dictados al momento de asumir el poder el presente Gobierno.


 


Asimismo, se califica el problema de seguridad como un tema de suma complejidad, de ahí que para enfrentarlo con éxito se requiera contar con la participación activa de todos los sectores sociales e institucionales, con el objetivo de lograr diseñar una política pública integral, sostenible, coherente y evaluable de seguridad ciudadana, que resulte verdaderamente efectiva.


 


Bajo ese contexto, se establece que la elaboración de esta política integral se hará de modo consensuado, contando para ello con la participación y los aportes de representantes de las principales instituciones estatales, para cuyos efectos deviene necesario  conformar el comité en cuestión, a fin de que se logre centralizar y coordinar las acciones que serán trazadas para alcanzar el objetivo propuesto.


 


Atendiendo a todas esas razones, bien puede considerarse que resulta legítimo y de claro interés público el que se pretenda integrar a este comité representantes y verdaderos voceros de todos los sectores institucionales que, en sus respectivos ámbitos competenciales, intervienen en el manejo de los temas de seguridad en nuestro país.


 


En el particular caso del Parlamento, encargado de dictar las leyes de la República, resulta palpable el determinante papel que éste cumple en materia de seguridad ciudadana, toda vez que el sistema en buena parte depende de los alcances de la legislación aplicable en este campo. 


 


Desde ese punto de vista, resulta atendible el llamado que se hace para contar con la representación de un miembro de la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana de la Asamblea Legislativa, pues pareciera que la definición de una serie de acciones en este campo podría no resultar efectiva si a la postre no se cuenta con las herramientas necesarias en la legislación, que permitan alcanzar los objetivos trazados. Así, la participación de un diputado bajo esos términos en el comité en cuestión resulta razonable, necesaria  en aras de lograr un mecanismo verdaderamente consensuado e integral, y justificable en razón del interés público determinante que se encuentra de por medio en este campo.


 


            El interés público común que hace confluir a los diversos sectores institucionales en este proyecto, determina, a nuestro juicio, que no exista incompatibilidad alguna en la participación de los diferentes funcionarios que se integran en él, toda vez que los objetivos y acciones que se derivarán de tal actividad forman parte, de una u otra forma, de los intereses que cada uno representa y que le corresponde defender en el ejercicio de su cargo.


 


Bajo esa óptica, no existe conflicto de intereses alguno que pueda impedir o tornar inconveniente o cuestionable dicha participación.


 


 


II.-       Naturaleza de la designación como miembro del Comité


 


Ahora bien, la consulta parece estar referida a la eventual incompatibilidad que podría derivarse de lo que denomina este “cargo” en el comité creado por el decreto.


 


Para definir la naturaleza y características de esa designación, procede entonces analizar los términos del articulado del decreto en cuestión, del cual se deriva la respuesta a tal inquietud.  Dispone esta normativa, lo siguiente:


 


 


“Artículo 1.- La Presidencia de la República, asumirá la responsabilidad de coordinar los esfuerzos institucionales para la elaboración de una Política Integral de Seguridad Ciudadana y determinar las modalidades, tanto de dicha elaboración como de su posterior aplicación.


 


Artículo 2.- Se crea el Comité Consultivo del proceso de elaboración y adopción de la Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana, como un órgano de consulta y orientación, integrado por representantes del Consejo de Seguridad Nacional del Gobierno de la República, del Poder Judicial y de la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana de la Asamblea Legislativa.


 


Artículo 3.- La Presidencia de la República, en el proceso de elaboración de la Política Integral de Seguridad Ciudadana, procurará la consulta a los diversos actores sociales del país antes enumerados, desarrollando mecanismos que faciliten una amplia participación de las instituciones oficiales y la sociedad civil.


 


Artículo 4.- La propuesta de Política Integral deberá contemplar los valores, principios y objetivos orientadores de una política en la materia, así como posibles áreas de intervención.


 


Artículo 5.- La Presidencia de la República, procurará la suscripción de un acuerdo entre el Gobierno de la República y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), para que sea este Programa la instancia encargada de apoyar la organización de la consulta y la elaboración del documento de Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana. 


 


Artículo 6.- Todos estos procesos tendrán lugar durante los primeros 100 días de la presente administración, y sus resultados se presentarán en actos organizados para tal propósito a más tardar en el mes de agosto del presente año.” (el subrayado es nuestro)


 


            Los términos del decreto así transcrito arrojan los elementos necesarios para despejar la inquietud planteada, por lo motivos que de seguido pasamos a explicar.


 


Nótese que el Comité está creado como un órgano de consulta y orientación, y no como un órgano insertado dentro de la estructura administrativa de la Presidencia de la República.


 


No se trata entonces de la creación de una dependencia pública, sino de un verdadero foro de discusión y de carácter consultivo, desprovisto de un elenco formal de competencias o funciones, sino simplemente a cargo de una labor puntual –consistente en el diseño de una política integral orientadora– que luego será tomada como materia prima para las acciones de gobierno que serán adoptadas. Tan específica deviene esa tarea, que se avocará a la redacción de un solo documento, que recoja el producto de ese esfuerzo integral a realizarse en dicho foro.


 


Lo indicado pone de manifiesto que simplemente se trata –como ya señalamos– de la participación en un foro intersectorial, que no presenta ninguna de las características propias del ejercicio de un puesto dentro de la función pública, tales como el nombramiento en una plaza con el pago de dietas o salario, o el cumplimiento de horarios institucionales regulares. Mucho menos de otros elementos propios de una relación de servicio, tales como la subordinación frente a la parte patronal, dentro de labores realizadas por cuenta ajena.


 


Lo anterior reviste particular importancia, por cuanto de conformidad con el artículo 111 de la Constitución Política, los diputados no pueden ejercer ningún otro cargo o empleo en el Estado. Dicha norma señala lo siguiente:


 


 


 


ARTÍCULO 111.- Ningún Diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones.


   


Esta prohibición no rige para los que sean llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado. (Así reformado por Ley No.5697 de 9 de junio de 1975)”


 


En una anterior oportunidad en que nos pronunciamos en el sentido de que un diputado no podría aceptar el desempeño de labores dentro del sistema de disponibilidades médicas para la Caja Costarricense de Seguro Social, en tanto ello implicaba la infracción al citado artículo 111 de la Carta Fundamental, apuntábamos lo siguiente respecto de las características que reviste la acepción de cargo utilizada en la norma constitucional de comentario:


 


 


“El vocablo "cargo", en términos jurídicos se refiere a: " Responsabilidad que se atribuye a alguien. Dignidad, empleo u oficio que confiere la facultad de ejercer determinada función pública y la de percibir, en su caso, ciertos derechos. (…)". (CABANELLAS. Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires, Editorial Eliastra S.R.L. octava edición, Tomo I, 1974, pág. 345). Empleo, por su parte, apunta a: "Ocupación, actividad. Trabajo, oficio; puesto o destino". (Ver: Cabanellas, op. cit., Tomo II, pág. 41). También, dicho vocablo significa: "Es cualquier actividad laboral de carácter remunerativo, vinculada con un empleador, o en otros casos realizada por cuenta propia". (RUBINSTEIN (Santiago J.). Diccionario de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983, pág. 83).


   


Además, sin duda alguna, el sistema de disponibilidad, aún con personal ajeno a la Caja Costarricense de Seguro Social –en esta institución es posible su aplicación con médicos no empleados de la Caja de conformidad con el citado reglamento-, entraña elementos típicos del contrato de trabajo, como son la subordinación, en la medida en que es la entidad patronal la que decide en relación con los términos de dicha labor; supone también un trabajo por cuenta ajena y su respectiva remuneración, elementos propios de un contrato de trabajo. (art. 18 Código de Trabajo).” (opinión jurídica OJ-004-2003 del 9 de enero del 2003)


 


            Como se advierte, resulta clarísimo que la participación como miembro del Comité Consultivo del proceso de elaboración y adopción de la Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana no apareja el ejercicio de un empleo, en tanto no se cumple ninguna de las características propias de un contrato de trabajo, sea la subordinación, el trabajo por cuenta ajena y la contraprestación salarial.


 


            Asimismo, tampoco puede afirmarse que se trate de un cargo en el sentido concebido por la norma constitucional, pues, como señalamos, aquí no se trata de un puesto insertado dentro de la estructura institucional orgánica de la Presidencia de la República, ni tampoco del cumplimiento de labores propias o permanentes del Gobierno. Ni siquiera se podría asimilar a una contratación a plazo (por tiempo definido), toda vez que, insistimos, aquí no se trata de la creación de plazas que se acompañen del derecho a percibir dietas o salario.


 


Antes bien, el decreto analizado únicamente prevé la designación de sus miembros en este foro, en el marco de una actividad interinstitucional destinada a lograr un producto específico plasmado en un documento, dentro de lo cual la decisión de llamar a representantes de otras instituciones obedece a la finalidad y los esfuerzos de coordinación intersectorial que pretenden lograr la colaboración en una actividad de indiscutible interés público.


 


A mayor abundamiento –toda vez que los elementos ya analizados determinan por sí solos la naturaleza disímil al concepto de cargo–  nótese que la función puntual que, en este caso particular, se materializará en un solo producto, se trata de una labor con vocación estrictamente temporal, definiéndose un proceso que se extenderá únicamente durante los primeros 100 días de la presente administración, temporalidad que, con más razón, indica la distinta fisonomía que posee este Comité en relación con verdaderos cargos formales dentro de la Administración Pública.


 


Desde la perspectiva analizada, puede incluso considerarse que el decreto en cuestión persigue revestir de cierta formalidad la conformación de este foro –que podría haberse desarrollado simplemente mediante reuniones con los diferentes miembros convocados, sin el dictado de ninguna normativa al respecto-, de tal suerte que ello refuerza nuestra tesis en el sentido de que aquí no existe la creación de cargos en sentido estricto, sino la conformación de un foro nacional para un objetivo específico de interés público.


 


Por último, valga mencionar que lo anterior resulta congruente con el criterio que hemos sostenido en otras ocasiones en relación con la participación de funcionarios en comités, comisiones u otros foros similares –de carácter permanente o temporal– que no necesariamente implican el ejercicio de otro cargo, en donde hemos señalado que no existe impedimento –aún bajo el régimen de prohibición o dedicación exclusiva- cuando se trata del desempeño de alguna labor adicional en otra institución u órgano de la Administración Pública, verbigracia, desarrollada en el marco de una colaboración o un proyecto interinstitucional, bajo el entendido de que se trata de actividades que se ejecutan siempre dentro de la función pública, ejerciendo una representación de la institución de la cual proviene el funcionario (al respecto, puede verse el dictamen de esta Procuraduría C-366-2006 del 14 de setiembre del 2006).


 


 


III.             Conclusiones


 


Con fundamento en todo lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.                  Resulta legítimo y de interés público la integración al “Comité Consultivo del proceso de elaboración y adopción de la Política Integral y Sostenible de Seguridad Ciudadana” de representantes de todos los sectores institucionales que, en sus respectivos ámbitos competenciales, intervienen en el manejo de los temas de seguridad en nuestro país. En el particular caso del Parlamento, resulta palpable el determinante papel que éste cumple en materia de seguridad ciudadana, toda vez que el sistema en buena parte depende de los alcances de la legislación aplicable en este campo.


 


2.                  El interés público común que hace confluir a los diversos sectores institucionales en este proyecto, determina, a nuestro juicio, que no exista incompatibilidad alguna en la participación de los diferentes funcionarios que se integran en él, toda vez que los objetivos y acciones que se derivarán de tal actividad forman parte, de una u otra forma, de los intereses que cada uno representa y que le corresponde defender en el ejercicio de su cargo. Bajo esa óptica, no existe conflicto de intereses alguno que pueda impedir o tornar inconveniente o cuestionable dicha participación.


 


 


 


3.                  El Comité está creado como un órgano de consulta y orientación, y no como un órgano insertado dentro de la estructura administrativa de la Presidencia de la República.


 


4.                  No se trata entonces de la creación de una dependencia pública, sino de un verdadero foro de discusión y de carácter consultivo, desprovisto de un elenco formal de competencias o funciones, sino simplemente a cargo de una labor puntual –consistente en el diseño de una política integral orientadora- que luego será tomada como materia prima para las acciones de gobierno que serán adoptadas.


 


5.                  Tampoco se acompaña de ninguna de las características propias del ejercicio de un cargo, tales como el nombramiento en una plaza con el pago de dietas o salario, o el cumplimiento de horarios institucionales regulares. Mucho menos de otros elementos propios de una relación de servicio, tales como la subordinación frente a la parte patronal, dentro de labores realizadas por cuenta ajena.


 


6.                  En consecuencia, la participación como miembro de este Comité Consultivo no apareja el ejercicio de un empleo ni de un cargo en el sentido concebido por el artículo 111 de la Constitución Política, por lo que la designación del diputado consultante no implica infracción a dicha norma constitucional.


 


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


 


 


cc.                Licda. Laura Chinchilla Miranda, Presidenta de la República


 


 


ACG/msch