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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 136
 
  Dictamen : 136 del 08/07/2010   

C-____-2010

08 de julio del 2010


C-136-2010


 


Señora


Rosibel Ramos Madrigal


Alcaldesa Municipal


Municipalidad de Pérez Zeledón


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio OFI-2749-08-DAM, del 2 de diciembre de 2008, en que se nos solicita la reconsideración del criterio vertido en el dictamen C-420-2008 de 24 de noviembre de 2008, a fin de que evacuemos una serie de interrogantes concernientes a la aplicación de disposiciones de la Convención Colectiva vigente en esa municipalidad, especialmente referidas al fuero sindical.


De previo, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.


           


I.-          Antecedentes relevantes


1. Mediante oficio OFI-2403-08-DAM, del 28 de octubre de 2008, se hacen de conocimiento de esta Procuraduría General varias peticiones efectuadas por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa Pública y Privada (SITEPP, Seccional de esa Municipalidad), con la solicitud de que se rinda un criterio sobre la viabilidad jurídica de dichas peticiones en el contexto de la doctrina del empleo público. Adjuntaron en esa oportunidad la opinión de su asesoría jurídica interna, vertida en el oficio OPJ-016-08-PST, suscrita por Juan José Mora Cordero, Coordinador.


2. En el dictamen C-420-2008, emitido el 24 de noviembre de 2008, este Órgano Asesor atendió la consulta planteada, indicando que “En virtud de que la consulta de mérito está claramente referida a un caso concreto, del cual se nos explican sus características puntuales –incluso con identificación de determinados funcionarios interesados– nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva con fundamento en las consideraciones expuestas, en tanto se incumple con el requisito de admisibilidad relativo a que las consultas deben versar sobre cuestiones planteadas en términos genéricos./ Lo anterior, sin perjuicio de que en el futuro las inquietudes jurídicas de fondo involucradas en la consulta puedan ser elevadas ante este Despacho, corrigiendo el aspecto de admisibilidad señalado.”.


3. Por oficio OFI-2749-08-DAM, de 2 de diciembre de 2008, la señora Alcaldesa Municipal de Pérez Zeledón, solicita la “reconsideración” del Dictamen C-420-2008, y plantea una nueva serie de interrogantes generales sobre el tema de fuero sindical y aplicación de la Convención Colectiva vigente en esa municipalidad.


En concreto pregunta:


“¿Es viable considerar que los derechos consignados en una Convención Colectiva como la que rige en la Municipalidad de Pérez Zeledón en materia de fuero sindical y de concesiones específicas a los funcionarios que ejercen funciones sindicales están amparadas por la normativa, la doctrina, la jurisprudencia y los principios que rigen la materia del empleo Público Municipal actualmente vigentes? Lo anterior en cuanto, es criterio de nuestro asesor que estos derechos derivados del Derecho Laboral Colectivo, son propios de las regulaciones del Derecho Laboral Privado y que de recibirse en el ámbito del Derecho Público de Empleo sería solo de manera tamizada y ajustada a los principios de Legalidad, Prevalencia del Interés Público y de Servicio Público que imperan en el Derecho administrativo que primordialmente nos rigen a los entes del Aparato Público costarricense.


 


¿Son de recibo de manera directa y sin ningún tipo de análisis de conveniencia y legalidad los institutos del Derecho Laboral Colectivo (especialmente los ligados al Fuero Sindical) en el ámbito del Derecho Público de Empleo Municipal?


 


¿Se pueden considerar aceptables en el ámbito del Derecho Público de Empleo Municipal como jurisprudencia que informe las decisiones que deben tomarse este ámbito de acción, resoluciones o jurisprudencia derivada de asuntos conocidos por los Tribunales de Justicia en materia de Derecho Laboral Privado y referidas propiamente al Derecho Laboral Colectivo?


 


¿Son aplicables las Convenciones Colectivas “vigentes” en las Municipalidades a los funcionarios de carrera regidos por el Derecho derivado de Título V del Código Municipal?


 


¿Es cierto como afirma nuestro asesor interno, que los privilegios derivados de las Convenciones Colectivas hacia funcionarios que ejercen labores sindicales (como serían permisos con goce salarial de un día a la semana para ejercer labores sindicales o requerimientos de espacio físico para las asociaciones sindicales) no se pueden conceder como si fueran plenos derechos, pues los mismos deben analizarse a la luz de los principios que informan el Derecho de Empleo Público Municipal y bajo los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, efectividad (eficiencia más eficacia) y garantía de prestación de los servicios públicos municipales?


 


¿Hasta dónde se puede considerar que lesionan los criterios y principios del “Fuero Sindical” el realizar este tipo de ejercicios de aplicación normativa tamizada y orientada hacia el Derecho Público de Empleo Municipal con una adecuada fundamentación por parte del operador jurídico?


4. En el oficio APG-063-2008, del 8 de diciembre de 2008, esta Procuraduría General previene a la Municipalidad de Pérez Zeledón aportar el criterio de la Asesoría Legal interna, en la que se analice el tema, advirtiendo que dicho análisis debe plantearse en términos abstractos.


5. Con el oficio OFI-2882-08-DAM, la señora Alcaldesa Municipal remite a esta Procuraduría General la opinión de la asesoría en servicios técnicos municipales, materializada en el oficio OPJ-021-08-PST, suscrito por el licenciado Juan José Mora Cordero, según el cual: en Costa Rica no está permitida la negociación colectiva en el ámbito de la función pública. Indica asimismo que cualquier convención colectiva vigente en el sector público ampara únicamente a aquellos trabajadores regidos por el Derecho Laboral privado. Finalmente, concluye el asesor interno señalando que cualquier derecho otorgado por la Convención Colectiva de la municipalidad que asesora puede reconocerse únicamente después de haberse analizado éste a la luz de los principios del Derecho Público y no en forma directa.


 


II.- Sobre la reconsideración:


El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.


Ahora bien, aún cuando la gestión  reconsiderativa pudo haber sido presentada oportunamente, lo cierto es que lo solicitado no se enmarca dentro del supuesto del artículo 6 indicado, ya que en realidad se trata de un nuevo planteamiento de la cuestión, esta vez en términos generales y abstractos, sin aparente alusión a un caso concreto.


En consecuencia, este Despacho estima conveniente dar curso a su gestión como una nueva consulta y no como gestión reconsiderativa.


III.- Delimitación del objeto de la consulta y alcances de nuestro pronunciamiento.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 


Ahora bien, si partimos del hecho de que la negociación colectiva comporta la autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de su autonomía colectiva, pues tiene por finalidad evidente el permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal (Dictamen C-057-2005 y Pronunciamiento O.J.-029-2005, entre otros), y consideramos además, que a diferencia de otros entes descentralizados que únicamente tienen autonomía administrativa, pues en materia de gobierno están sujetas inexorablemente a la Ley (art. 188 constitucional), las municipalidades gozan además de autonomía política o de gobierno plena, que le permite excluir cualquier interferencia que sea incompatible con sus potestades - lo cual conlleva para el Concejo municipal el poder de decidir y definir libremente políticas, programas de acción, metas, medios normativos, administrativos y presupuestarios  indispensables para el ejercicio de sus competencias y la satisfacción del interés público local-, podemos concluir que en el presente caso es clara y ostensible la presencia de un interés corporativo de esa entidad territorial en los asuntos en cuestión; lo cual comporta por sí la necesaria, obligada y exclusiva intervención de las respectivas autoridades municipales -de gobierno y administración (Artículos 168 y ss. de la Constitución Política, 1, 2, 3, 4.f) y 13. e) y m) del Código Municipal) para negociar, interpretar y decidir los asuntos que les competen.


Así las cosas, dada nuestra naturaleza de órgano asesor-consultivo, en el presente caso no es posible atender su gestión en los términos en que ha sido formulada, y por ende, ejercer la función consultiva respecto de cada una de las interrogantes que formula, ya que por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en la toma de decisiones muy particulares. Entiéndase que el ente corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre los alcances de la negociación colectiva concertada con sus empleados no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual, más que desnaturalizar la distribución de competencias en nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.


No obstante, aún cuando por lo expuesto la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a los temas concernidos en su consulta, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico- doctrinales al respecto, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.


Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada esta vez en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial –Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia- y especialmente de la constitucional –de por sí vinculante “erga omnes” (art. 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


IV.- La jurisprudencia como fuente de derecho.


Según hemos indicado en otras oportunidades en cuanto a la jurisprudencia, como fuente de Derecho que es, cabe recordar que en los sistemas jurídicos continentales -a diferencia de lo que acontece en los anglosajones- no se le considera como fuente autónoma o primaria y, por otro lado, para poder estimar que estamos en presencia de criterios jurisprudenciales, no basta el dictado de una sentencia aislada, sino que suele exigirse la existencia de una doctrina continuada en varias de ellas. Es por ello, que atinadamente se le caracteriza como las normas y principios de naturaleza no escrita que surgen de los fallos reiterados y concordantes del orden judicial; normas y principios que auxilian al operador jurídico en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico escrito, complementándolo de esa manera (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-009-97 de 17 de enero de 1997 y C-262-2005 de 20 de julio de 2005).  


Siendo ello así, podríamos conceptuar la jurisprudencia como el conjunto de reglas generales, no escritas, derivadas de una representativa cantidad de fallos o decisiones jurisdiccionales reiteradas  y conformes de los más altos Tribunales judiciales  sobre una materia determinada.


La Ley General de la Administración Pública le reconoce a la jurisprudencia, no sólo el carácter de fuente formal no escrita del ordenamiento jurídico, sino que también le confiere fuerza vinculante, en la medida en que le posibilita expresamente el crear derecho, es decir, elaborar normas generales de observancia obligatoria, ya que le da el mismo rango de la norma escrita que interpreta, integra o delimita; y en ausencia de norma escrita, ésta tendrá rango de ley (art. 7, párrafo 2). Vinculatoriedad que resulta reforzada por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial -número 7333 de 5 de mayo de 1993.  


Como es obvio, nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justicia. 


Sin embargo, no puede obviarse la garantía de independencia que ostentan tanto el Poder Judicial como los jueces de la República al ejercer, en forma concreta, la función jurisdiccional encomendada por la Constitución (Arts. 154 constitucional y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 


En lo que interesa, la independencia del juez debemos visualizarla internamente frente a sus superiores y frente a la legislación. En el primer caso, si bien ha existido en nuestro medio una tradición de aceptar como válida y aún exigible la fiscalización de los superiores sobre la labor que en lo judicial desempeñan los jueces de instancias inferiores, y tratar así que los criterios de aquéllos sean los que informan la acción del subalterno, lo cierto es que dicha situación ha cambiado radicalmente al presente; tanto es así que la jurisprudencia obligatoria es considerada como una manifestación del irrespeto a la independencia del juez. Según lo ha dicho la Sala Constitucional: “Fácilmente se justifica (la jurisprudencia obligatoria) como institución que propicia la seguridad jurídica, pues conociendo lo resuelto por los Tribunales Superiores podemos orientarnos en la interpretación de la ley y establecer con meridiana seguridad la forma en que todos los administradores de justicia la harán, pero en realidad reduce el ámbito de interpretación en que debe actuar el juez y en consecuencia le afecta en su independencia, pues le impone una forma de interpretar la norma”. A pesar de ello, como la Ley que rige la jurisdicción constitucional, en su artículo 13, dispone la vinculación de todos a la jurisprudencia y precedentes de esa jurisdicción, la propia Sala estima como válida dicha salvedad en relación con la obligatoriedad de la jurisprudencia, “propia de los tribunales constitucionales cuando utilizan la facultad de la interpretación conforme, a efecto de salvar la inconstitucionalidad de una norma, en los casos en que así se procede y se señala que la dada es la única interpretación conforme al marco constitucional, parece que los jueces deben atenerse a ella, no en respeto del antecedente sino del marco constitucional.” (Resolución Nº 5798-98 de las 16:21 horas del 11 de agosto de 1998). 


De lo expuesto se debe concluir entonces, que el deber primario y fundamental de los jueces es administrar justicia conforme al ordenamiento jurídico, cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso concreto. Y que en el ejercicio de esa especial función, sólo deben estar subordinados a la Constitución y la ley -siempre y cuando ésta sea conforme al marco constitucional-, tanto al establecer el cuadro fáctico a resolver, como al interpretar la ley que debe aplicar.


Ahora bien, indubitablemente en el presente caso existen más de tres (3)  resoluciones judiciales que contienen una interpretación reiterada y coincidente tanto de la Sala Segunda, como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sobre los diversos temas atinentes a su consulta; como lo son: el ámbito de aplicación subjetivo y los límites consustanciales de la negociación colectiva en el sector público; el fuero sindical y las facilidades sindicales; y por ende, constituyen técnicamente jurisprudencia que debe ser tomada en consideración por los operadores jurídicos.


V.- Ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo en el sector público.


Según hemos reseñado, la negociación colectiva, entendida como autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes (trabajadores y patronos), en virtud de su autonomía colectiva, durante mucho tiempo se consideró incompatible con el régimen constitucional de la función pública. Y con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público. Y esto fue así, con base en la versión más tradicional y clásica de la naturaleza estatutaria de estas relaciones, que exige su regulación unilateral por parte del Estado, a través de leyes y reglamentos (Dictamen C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).


Hoy en día, luego de toda una evolución histórico-jurídica, la actuación negocial de la Administración Pública en Costa Rica está jurídicamente reconocida y regulada en la esfera de la función pública (Dictamen C-057-2005 op. cit).


Al respecto, la Sala Constitucional ha emitido varios fallos de interés, entre los que destacan los Nºs 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994, 2000-4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000 y 2000-9690 de las 15:01 horas del 1º de noviembre del 2000, en los que a partir de una interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, declaró que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública (Véanse al respecto también las resoluciones 2000-07730, 2006-6728-, 2006-7261, 2006-3001, 2006-2006, 2006-7966, 2006-6729, 2006-17743 y 2006-1743. Así como los dictámenes C-057-2005 op. cit. y C-360-2008 de 6 de octubre de 2008).


Así la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de la Administración, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio por la Sala Constitucional, incluso en el ámbito municipal (Dictámenes C-032-2002 de 25 de enero de 2002, C-177-2002 de 8 de julio de 2002, C-036-2003 de 13 de febrero de 2003,  C-029-2004 de 26 de enero de 2004 y C-073-2008 de 10 de marzo de 2008).


No obstante, interesa advertir que, pese a la posición sostenida al respecto, actualmente se tramita ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad en la que se aduce que la negociación colectiva no es compatible con el régimen de carrera propio del empleo público municipal; nos referimos a la acción tramitada bajo el expediente 10-1414-007-CO; interpuesta por José Manuel Ulate Avendaño contra las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Municipalidad de Heredia, suscritas el 4 de noviembre de 1981 y  el 10 de julio de 1998, así como el artículo 100.3 del Código Municipal. Por consiguiente, habrá que esperar las consideraciones jurídicas que al respecto, de forma vinculante, dispondrá el Tribunal Constitucional sobre la materia.


 


Por otro lado, para los efectos de la presente consulta nos interesa indicar que se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el sector público, los funcionarios públicos que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico-administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones (Dictámenes C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y C-21-2010 de 25 de enero de 2010).


 


Igualmente, por incompatibilidad –eventual conflicto de intereses-, también se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el caso concreto de las corporaciones municipales, a funcionarios que en razón de su posición superior jerárquica, por la naturaleza misma de sus funciones o por su participación en las negociaciones como representantes patronales, tienen capacidad de configurar y expresar la voluntad de la Administración frente a los demás empleados. Por ello se consideran excluidos de la aplicación de la convención colectiva en el ámbito municipal, a quienes ocupen los cargos de Alcalde, Regidores propietarios y suplentes (Concejo Municipal), síndicos (propietarios y suplentes), directores y subdirectores, director y subdirector de la asesoría legal, asesores legales del Consejo y del Alcalde, auditor y subauditor, así como también a los representantes de la municipalidad ante fundaciones (Dictámenes C-029-2004 de 26 de enero de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005, C-054-2005 de 8 de febrero de 2005, C-126-2005 de 7 de abril de 2005, C-164-2008 de 14 de mayo de 2008).


 


VI.- Alcance limitado de la negociación colectiva en el sector público.


Si bien la jurisprudencia constitucional declara que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública, lo cierto es que advirtió que dicha autorización para negociar no es irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, sino sujeta inexorablemente a la generalidad de disposiciones normativas que privan en la Administración (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10 de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de febrero de 1999,  C-137-2004 de 5 de mayo de 2004, C-036-2004 de 29 de enero de 2004 y C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).


Y con base en esos supuestos esenciales, hemos indicado que aún y cuando en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal, resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado, en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo. Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado (Pronunciamientos OJ-029-2005 de 21 de febrero de 2005, OJ-203-2005 de 7 de diciembre de 2005 y OJ-019-2008 de 23 de abril de 2008).


Por ello, recientemente, hemos reseñado que la misma jurisprudencia constitucional ha denotado que aún en los supuestos en que es legítima  la negociación colectiva en el sector público, esta facultad  encuentra serios límites  que vienen impuestos por la naturaleza pública del ente que negocia la convención colectiva.


En ese sentido, en el dictamen C-158-2007 de 24 de mayo de 2007, señalamos: 


“En esta inteligencia, la sentencia N ° 4453 -2000 del 24  de mayo de 2000 advierte, en primer lugar, que de ningún modo puede admitirse que las convenciones se constituyan en fueros para excepcionarse del cumplimiento de la legalidad administrativa. En efecto, es necesario recalcar que la negociación colectiva en el sector público debe respetar la legalidad vigente. Específicamente, debe considerarse que  la convención carece de poder para derogar leyes o para modificar las disposiciones legales que otorgan competencias a los entes públicos.  Este criterio ha sido reiterado en los votos N°  7730-2006 del 30 de agosto de 2006 y N° 7261 -2006 del 23 de mayo de 2006, sin embargo por constituir el precedente más antiguo, procedemos a transcribir lo establecido en la sentencia N° 4453-2000 arriba mencionada:


"Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública , la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública "


De otro extremo, en el voto N° 3001-2006 del 9 de marzo de 2006, el Contralor de constitucionalidad subrayó que la negociación colectiva tampoco puede implicar la desaplicación de normas o principios de orden público:  


"No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público."


Este criterio ha sido confirmado en las sentencias Nos. 6728-2006 del 17 de mayo de 2006, 6729-2006 del 17 de mayo de 2006, 7966-2006 del 31 de mayo de 2006, 14423-2006 del 27 de setiembre de 2006 y 17439-2006 del 29 de noviembre de 2006.  


Luego, en su sentencia N° 6347-2006 del 10 de mayo de 2006, la Sala Constitucional ha indicado que para negociar una convención colectiva el ente público debe sujetar su actuación a los principios de austeridad y razonabilidad del gasto público, así como a la prohibición general de derrochar los fondos públicos. En lo pertinente, la sentencia de cita estableció:


"El deber de austeridad y razonabilidad en el gasto público y la prohibición de derrochar o administrar los fondos públicos como fondos privados, son imperativos que se imponen al servidor público, aún tratándose de la empresa pública, que ni siquiera es el caso, por ende, deben convertirse en el norte de su accionar."


Después, en la sentencia N ° 7261-2006 del 23 de mayo de 2006, ya citada, la Sala Constitucional ha indicado, que para determinar cuáles derechos puede la Administración otorgar por la vía de la convención colectiva, deberá considerar que dichos derechos han de ser financiados con fondos públicos, lo que exige realizar distintos tipos de juicio de valoración, desde el examen de legalidad hasta los test de razonabilidad y proporcionalidad. Acerca del punto, la sentencia en mención señala:


"VII.-El mismo test corresponde hacerlo con los actos con rango legal entre las partes, que otorgan derechos financiados con fondos públicos, por la afectación que tiene sobre las finanzas del Estado. Después de todo como lo reconoce la doctrina, la Administración Pública no es hacienda privada y por lo tanto el dinero que se compromete, como no es propio, debe ser administrado dentro del marco de la ley, lo cual incluye necesariamente el mencionado test de razonabilidad y proporcionalidad... ... Es por eso que la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que si bien se permiten los laudos y las convenciones colectivas en las empresas del Estado, la posibilidad de negociación no puede ser irrestricta, debiendo respetarse, entre otras, las limitaciones que se exigen para armonizar el gasto público con la disponibilidad presupuestaria, así como que no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes como consecuencia del proceso de negociación."


Acorde con lo comentado, resulta obvio que los entes u órganos públicos, incluidos entre ellos las corporaciones municipales, pueden suscribir convenciones colectivas. Sin embargo, esa posibilidad debe entenderse en el sentido de que la facultad de negociar una convención colectiva no es irrestricta, sino por el contrario, se encuentra sometida a los límites demarcados por la jurisprudencia constitucional.


VII.- Fuero Sindical y licencias sindicales:


Diversos instrumentos internacionales suscritos por el país, tales como los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs 87 y 98, aprobados por Ley Nº 2561 de 11 de mayo de 1960, así como el 135, aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, propugnan por una actuación proactiva del Estado costarricense hacia la ampliación de la protección de la libertad sindical y el derecho de sindicación, pues no basta con permitir la sindicación, sino que es necesario protegerla contra todo acto de injerencia indebida por parte de las distintas entidades patronales –incluido el propio Estado y sus instituciones- y asegurar así su efectividad y autonomía.


La manifestación más frecuente de estos principios lo constituye el denominado fuero sindical, originalmente entendido, en su concepción restrictiva, como la protección del dirigente sindical contra el despido, que a nivel legal, en nuestro país, la Ley Nº 7360 de 4 de noviembre de 1993, vino a desarrollar al adicionar al Título V del Código de Trabajo, un Capítulo III, denominado “De la protección de los derechos sindicales”, que en términos generales prohíbe acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores.


Entonces, la institución del fuero sindical así entendida, es una consecuencia de la protección especial que el Estado otorga a los sindicatos para que puedan cumplir libremente la función que a dichos organismos compete, cual es la defensa de los intereses de sus afiliados. Con dicho fuero, se procura el desarrollo normal de las actividades sindicales, y por ello garantiza que los miembros de un sindicato y en especial de los dirigentes sindicales, mientras ostentan el mandato concedido en forma válida y actúen conforme al ordenamiento jurídico,  puedan ejercer libremente sus funciones, sin estar sujetos a las represalias de los empleadores. En consecuencia, la garantía foral busca impedir que, mediante el despido, el traslado o el desmejoramiento de las condiciones de trabajo, se perturbe indebidamente la acción que el legislador le asigna a los sindicatos (En relación con este tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias N°s. 4, de las 9:00 horas del 9 de enero; 42, de las 10:50 horas del 11 de febrero; ambas de 1.998; 983, de las 10:20 horas del 7 de diciembre del 2.000; 177, de las 9:30 horas del 22 de marzo; 226, de las 10:00 horas del 25 de abril; 412, de las 10:20 horas del 27 de julio; 668, de las 9:30 horas del 9 de noviembre; 697, de las 10:30 horas del 23 de noviembre, estas últimas del año 2.001;  536, de las 9:35 horas del 6 de noviembre del 2.002; 00389, de las 09:20 horas del 6 de agosto de 2003; 000758, de las 11:15 horas del 10 de octubre de 2007, todas de la de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Así como las Resoluciones Nºs 5000-93 de las 10:09 horas de 8 de octubre de 1993 y 3421-94 de las 08:51 horas del 8 de julio de 1994, ambas de la Sala Constitucional y Dictámenes C-282-2006 de 11 de julio de 2006 y C-184-2007 de 11 de junio de 2007).


 


No obstante, interesa señalar que a criterio de la propia Sala Constitucional, los alcances del fuero sindical “se limitan única y exclusivamente a la protección de los derechos de agremiado a no ser perseguido ni destituido sin justa causa o en forma unilateral y sin debido proceso, lo que no excluye, de ninguna manera, la posibilidad de ser sometido a un procedimiento disciplinario sancionatorio, e incluso a una gestión de despido, por comisión de falta grave sancionada por la legislación laboral vigente o por la reglamentación interna de la institución que se trate” (Resolución Nº 001634-2006 de las 16:22 horas del 14 de febrero de 2006). Así, esta protección no puede ser malinterpretada en el sentido de pretender que el dirigente sindical goza de un ámbito de impunidad que impide que se le sancione aún en aquellos casos en que incumpla con sus obligaciones de carácter laboral. (Resoluciones Nºs 6629-93 de las 16:09 horas del 15 de diciembre de 1993, 0712-95 de las 11:39 horas del 3 de febrero de 1995, 233-95 de las 08:45 horas del 13 de enero de 1995 y 0571-96 de las 10:12 horas del 2 de febrero de 1996; todas de la Sala Constitucional. Así como el dictamen C-184-2007 op. cit).


 


En todo caso, conviene recordar que la noción de tutela o protección sindical en su concepción amplia, no se limita a la prohibición de actividades patronales que puedan afectar la actividad sindical como lo serían el despido de los dirigentes sindicales o la utilización de prácticas desleales, “sino que tiende a incluir también aquellas prerrogativas o facilidades que se conceden a dirigentes o representantes sindicales o, eventualmente, a los trabajadores en general para facilitar, promover o favorecer la actividad gremial” [1], sin que el otorgamiento de estas facilidades afecte el giro de la empresa. Esto es lo que en nuestro medio se ha definido como “acción sindical”, como conjunto de garantías y medios necesarios para el cumplimiento de la gestión sindical (Véase la resolución Nº 2008-016871 de las 13:28 horas del 7 de noviembre de 2008, citada por la resolución Nº 2009-011917 de las 11:21 horas del 31 de julio de 2009, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


 


En tratándose de las Administraciones Públicas, la Sala Constitucional ha sido clara en señalar que el otorgamiento de facilidades sindicales tiene límites consustanciales:


 


“Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse únicamente en el marco permitido por el ordenamiento jurídico cuando de trata de empleadores oficiales. De hecho, las concesiones que se hagan a las organizaciones de trabajadores en el sector público no necesariamente son las mismas que en el ámbito particular, dado que el Estado (en sentido amplio) está regido por el principio de legalidad (artículo 11 constitucional), además de existir reglas especiales, particularmente rigurosas, en lo que atañe al adecuado manejo de fondos y bienes públicos.” (Resolución Nº 2006-07966 op. cit).


 


Al respecto, también se ha afirmado que “Si bien de lo antes dicho se desprende que en Costa Rica se debe garantizar el libre ejercicio de la actividad sindical, así como que los patronos (públicos o privados) deben asegurar condiciones adecuadas para el desarrollo de la mencionada actividad, lo cierto es que dicha colaboración debe darse dentro de márgenes de razonabilidad y sin que ello afecte la adecuada prestación del servicio público” (Resolución Nº 2006-06729 de las 14:44 horas del 17 de mayo de 2006, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


 


Ahora bien, entre las facilidades sindicales podemos enumerar las “licencias sindicales”, que tienen igual sustento en instrumentos internacionales incorporados a nuestro derecho interno (arts. 7 y 48 constitucionales), tales como el Convenio Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante Ley Nº 5968 del 9 de noviembre de 1976, y en especial la Recomendación [2] 143; esta última en su artículo 10 dispone: “1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán disfrutar, sin pérdida de salario ni prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa. 2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podrá exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo. 3) Podrán fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior”.


Así concebida, la “licencia sindical” se puede conceptuar como aquel permiso remunerado[3] establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-  o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto, sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente que se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006).


Interesa señalar que con base en lo dispuesto por los Convenios y Recomendaciones internacionales de la OIT, se ha considerado también que las Administraciones Públicas no pueden limitarse a negar el permiso para que se realicen tareas en representación de los trabajadores, cuando presuman una eventual afectación del servicio público. Según lo ha determinado la Sala Constitucional, deben tomarse las previsiones necesarias para que los representantes sindicales, por medio de las licencias sindicales, puedan ejercer efectivamente las actividades relacionadas sin obstaculización alguna. Así que  en caso de considerar que con dichos permisos se podría eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio público o afectar el funcionamiento institucional, deben tomarse las previsiones o medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar el personal, para que el servicio público que brinda el servidor al que se concede la licencia, no se vea afectado ni obstaculizado por su ausencia. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2002-01978 de las 12:03 horas del 22 de febrero de 2002, 2005-16581 de las 21:12 horas del 29 de noviembre de 2005, 2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17438 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006).


 


Conclusión:


Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Sin otro particular,


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR


 


LGBH/gvv


 


 


 




[1] (JIMENEZ DE ARECHAGA, Justino. " LA LIBERTAD SINDICAL: Bases para una legislación sobre sindicatos protección internacional de la libertad sindical". Fundación de Cultura Universitaria. Uruguay, 1980; Resolución número 042-1997 de las diez horas cincuenta minutos del once de febrero de 1998, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, citados en el dictamen C-282-2006 op. cit. Así como el dictamen C-015-2009 de 28 de enero de 2009 y las resoluciones Nºs 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006 y 2006-07966 op. cit., 2007-01145 de las 15:22 horas del 30 de enero del 2007, todas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


 


[2] Mediante resolución 2002-05245 de las 16:20 horas del 29 de mayo de 2002, la Sala Constitucional ha reconocido la vigencia de las reglas contenidas en los instrumentos de carácter declarativo (recomendaciones de la OIT), no sujetos al procedimiento para la suscripción y aprobación de los tratados internacionales. Citado por resolución 2006-07966 op. cit. Interesa advertir en ese sentido que, conforme a lo previsto por el inciso 6) del artículo 19 de la Carta de Constitución de la OIT, los Estados miembros –CR lo es ininterrumpidamente desde 1944- tienen la obligación de poner las recomendaciones en ejecución, por medio de la legislación nacional o cualquier otra medida; lo que sin duda les da el carácter de fuente del Derecho del Trabajo con función innovadora. AMORETTI OROZCO, Luis Héctor. “Los conflictos colectivos de carácter económico y social y sus medios de solución en el Derecho costarricense”, S.J., Costa Rica: Litografía e Imprenta LIL, S.A. 2007. pág. 121.


[3] En aplicación del Convenio Nº 135, y más concretamente, del punto 10.1 de la Recomendación Nº 143 de la OIT, la Sala Constitucional establece las condiciones en las que, sin pérdida de su salario, los representantes sindicales deben disfrutar de su derecho a tiempo libre para desarrollar las actividades propias de su cargo: “Debe entenderse que el trabajador asume sus responsabilidades sindicales en las mismas condiciones salariales que tenía antes de ocupar el cargo en el sindicato. Es decir, se le paga su sueldo como si continuara ejerciendo su labor ordinaria. En segundo lugar, el Tribunal considera que tiene razón la recurrente porque reducir el sueldo sería una manera de desincentivar que el funcionario ocupe el cargo sindical. Se obstaculiza así su derecho de sindicalizarse, garantizado en el artículo 60 de la Constitución Política.” (Resolcuión Nº 2003-00941 de las 09:54 horas del 7 de febrero de 2003, Sala Constitucional).