C-137-2010

13 de julio de 2010

 

 

 

Señora

Angelica Venegas Venegas

Subproceso Secretarial

Comité Cantonal de Deportes y

Recreación de Belén

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero al oficio AA-120-2010/SO 10-11 del 15 de marzo del 2010, en el cual nos traslada la consulta formulada por el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, acuerdo tomado en la sesión ordinaria número 10-2010 del 05 de marzo del 2010, en el cual se señala:

 

ACUERDO DEFINITIVAMENTE APROBADO: Se acuerda por unanimidad solicitar a la Procuraduría General de la República pronunciarse nuevamente con su criterio respecto a lo siguiente:

Cuál es el régimen laboral que cubre a las personas contratadas por los miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén?

Pueden estas personas ser consideradas funcionarios públicos municipales?

A quién le corresponde ejercer el régimen disciplinario sobre este personal?

Cuál es el procedimiento disciplinario que debe aplicarse a los funcionarios de esta naturaleza?

Que normativa se aplica para despedir, o rescindir un contrato con una persona contratada por el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén?

Puede equipararse un empleado del Comité de deportes, a un empleado municipal, basándose en el Reglamento del Comité de Deportes y Recreación de Belén?

Cuál es el fundamento que permite que los empleados del Comité de Deportes y Recreación de Belén, perciban salario escolar, aún cuando no cotizan para tal beneficio?

 

 

La solicitud de consulta no fue acompañada por el criterio del Asesor Jurídico del Comité Cantonal de Deportes, por lo que mediante oficio ADPb-3488-2010 del 12 de mayo del 2010, esta Procuraduría procedió a prevenir el envío del criterio legal.

Mediante oficio AA-274-2010 del 15 de junio del 2010, el Comité Cantonal de Deportes de la Municipalidad de Belén remite el criterio jurídico prevenido, el cual -fue emitido mediante oficio DJ- 170-2010 del 15 de junio del 2010, en el cual se arriba a las siguientes conclusiones:

 

 

“De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar cómodamente que los comités cantonales de deportes y recreación integran, como un órgano más, la Administración Municipal, con cometidos, fines y funciones definidas por el legislador ordinario, por lo que resulta innegable, que su personal forma parte del sector público, en razón de lo anterior, le resulta aplicable la legislación municipal, Ley General de la Administración Pública, Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Belén… Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén… el Código de Trabajo, entre otros…

Por lo anterior, queda establecido que jurídicamente los funcionarios del Comité de Deportes y Recreación de Belén, son funcionarios públicos municipales, con igualdad de derechos y obligaciones que los funcionarios de la Municipalidad de Belén, por lo tanto en materia de sanciones se debe recurrir al Reglamento Autónomo de Organización y Servicios de la Municipalidad de Belén…

Las anteriores sanciones en el caso del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, son de resorte exclusivo del Administrador General, tal y como lo dispone el artículo 37 del citado reglamento…

Es importante hacer la salvedad que en el caso del puesto de Administrador General del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, cuando sea la persona ocupante de este puesto, que deba ser sancionado, será la Junta Administrativa la llamada a aplicar el régimen disciplinario respectivo…

Con respecto a la pregunta que se formula es importante tener presente que el Salario Escolar, fue creado con fundamento en el Decreto Ejecutivo No. 23495-MTSS de 20 de julio de 1994, modificado mediante Decreto Ejecutivo No. 23907-H del 21 de diciembre de 1994, como resultado del acuerdo de Política Salarial para el Sector Público, estableciéndose el salario escolar como uno de los principales componentes de la política de salarios crecientes.

El salario escolar, técnica y jurídicamente, no es una cotización, ni una deducción, debe entenderse como una retención, calculada sobre el salario nominal, adicional al aumento por costo de vida de los funcionarios públicos, la cual se presupuesta en la subpartida de Servicios Especiales, del Presupuesto Ordinario del siguiente año, y se hace efectiva de manera diferida, en el mes de enero de cada año, como en efecto ha sido la práctica por más de una década.”

 

I.                   NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE EMPLEO DE LOS FUNCIONARIOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES

 

El artículo 164 del Código Municipal crea los comités cantonales de deportes, como órganos adscritos a las corporaciones municipales, que ostentan personalidad jurídica instrumental a efectos de desarrollar las funciones propias que les han sido encomendadas.  Dispone el artículo lo siguiente:

 

 

Artículo 164. — En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva;  gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal.

 

La naturaleza jurídica de los comités cantonales de deportes ha sido objeto de análisis en otras oportunidades por este Órgano Asesor, en las que se señaló:

 

“Ahora bien, la Procuraduría General de la República ha tenido oportunidad de pronunciarse en distintas oportunidades en torno a la naturaleza jurídica de los Comités cantonales de deportes y recreación. Por su claridad, me permito transcribir a continuación, en lo que interesa, lo indicado por este Despacho en el Dictamen n.° 174-2001, del 19 de junio del 2001:

“El calificativo de «instrumental» que se hace a la personalidad significa que es una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio. […] 

Dos elementos fundamentales en orden al comité cantonal son su personalidad jurídica instrumental y el hecho de que sea «adscrito» a la municipalidad.

Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos. En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar. No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización. Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

El comité no es una organización independiente. Por el contrario, constituye un órgano de la municipalidad. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. Ciertamente, desde el dictamen N. 055-87 de 10 de marzo de 1987 ha sido clara la posición de la Procuraduría en cuanto que el término "adscripción" no tiene un significado propio en el Derecho Administrativo. Lo que no ha impedido que sea utilizado para designar una determinada relación con una organización mayor, tanto si se refiere a los entes como a los órganos. Precisamente por eso, la adscripción debe ser establecida por el legislador, por lo que no puede derivar de una interpretación de los fines coincidentes del ente con respecto a otro ente. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

La municipalidad determina el funcionamiento del comité y lo hace a través de la emisión de un reglamento (artículos 167 y 169 del Código Municipal).

Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone: […)

De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración. Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte.

Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.” (Lo subrayado no es del original).

Como bien señala la Procuraduría, en el dictamen trascrito, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código Municipal, los Comités cantonales de deportes y recreación son órganos colegiados adscritos o integrados a la estructura administrativa de la municipalidad respectiva. 

No obstante, dado que por disposición expresa del legislador los citados Comités ostentan personalidad jurídica instrumental, están facultados para realizar, con independencia de la municipalidad a la que pertenecen, todos aquellos actos y/o contratos que requieran para el cumplimiento de sus fines, pero limitados al ámbito competencial de dicha personalidad, a saber, la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.

Finalmente, el artículo 171, párrafo segundo, del Código Municipal faculta a los citados Comités para gozar del usufructo de las instalaciones deportivas y recreativas bajo su administración, estableciendo al respecto que los recursos que obtengan deben aplicarlos al mantenimiento, mejoras y construcción de las mismas instalaciones.  (Dictamen C-268-2008 del 30 de julio del 2008.  En el mismo sentido, es posible ver los dictámenes C-140-2009 del 18 de mayo de 2009, C-262-2008 del 30 de julio de 2008, C-352-2006 del 31 de agosto del 2006, C-419-2005 del 7 de diciembre del 2005.  En el mismo sentido, puede consultar la resolución de la Sala Constitucional número 2009-2740 de las quince horas y cincuenta minutos del veinte de febrero del dos mil nueve)

 

 

Como se desprende de la extensa cita, los comités cantonales de deportes son órganos que integran la estructura municipal, a los que se les ha dotado de personalidad jurídica instrumental a efectos de manejar un presupuesto propio y separado del presupuesto municipal, que debe ser dirigido a cumplir con los fines señalados en el artículo 164 del Código Municipal.   

 

Así, el artículo 170 del Código Municipal, establece que el presupuesto del Comité Cantonal de Deportes estará compuesto por la asignación presupuestaria que les realiza la corporación municipal a la que están adscritos:

 

Artículo 170. — Los comités cantonales de deportes y recreación coordinarán con la municipalidad respectiva, lo concerniente a inversiones y obras en el cantón.  Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios anuales municipales; de este porcentaje, un diez por ciento (10%), como máximo, se destinará a gastos administrativos y el resto, a programas deportivos y recreativos.

Los comités cantonales de deportes y recreación podrán donar implementos, materiales, maquinaria y equipo para dichos programas,  a las organizaciones deportivas aprobadas por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación , que se encuentren debidamente inscritas en el Registro de Asociaciones, así como a las juntas de educación de las escuelas públicas y las juntas administrativas de los colegios públicos del respectivo cantón; además, deberán proporcionarles el local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines.

(Así reformado por el artículo único de la Ley N° 8678 del 18 de noviembre de 2008).

 

 

Como se desprende de la norma anterior, dentro del presupuesto separado asignado al Comité Cantonal de Deportes, se establece un límite a efectos de que el correspondiente Comité Cantonal de Deportes pueda efectuar gastos administrativos. 

 

 

A partir de esta asignación de recursos, podemos inferir que dentro de los gastos administrativos estarían situados los relacionados con el pago de los salarios de los empleados contratados para cumplir con los fines que le han sido asignados por el Código Municipal.  Bajo esta inteligencia, es claro que los Comités Cantonales de Deportes pueden contratar directamente al personal que requieran para el cumplimiento de las funciones asignadas, bajo una relación de empleo.

 

 

En relación con la posibilidad de contratación de personal, tanto la Sala Constitucional como los Tribunales laborales, han admitido la posibilidad de que los Comités Cantonales de Deportes puedan contratar personal bajo una relación de empleo, en razón de la personificación presupuestaria de la que son objeto.  En este sentido, se ha dispuesto:

 

“…Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Santa Ana quien despidió sin responsabilidad patronal cuenta con su propia personalidad jurídica y por tal motivo es claro que se encuentra facultado para contratar y remover a su personal. Si a pesar de lo anterior, el amparado considera que se lesionó alguno de sus derechos laborales, eso es algo que debe dilucidar en la vía ordinaria correspondiente y no en esta Sala por tratarse de un extremo que excede la naturaleza sumaria del recurso de amparo.” (Sala Constitucional, resolución número 2009-008729 de las dieciséis horas y cuarenta y seis minutos del veintiséis de mayo del dos mil nueve.  En sentido similar, es posible ver la resolución número 2002-08319 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del veintisiete de agosto del dos mil dos.)

 

Sobre el caso concreto.- En este caso nos encontramos con un empleado del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás, órgano adscrito a la Municipalidad de Poás que goza de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Cuando la Junta Directiva de este Comité, en sesión extraordinaria número 196-E-2004 de las 14:15 horas del 23 de octubre del 2004, acordó su despido sin responsabilidad patronal, lo hizo irrespetando los principios mínimos del debido proceso, y esto es así porque del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, se llega a aceptar que efectivamente no se siguió el debido proceso en aplicación de esta sanción (folio 030) pues no hubo ni intimación, ni derecho de defensa, ni posibilidad de recurrir. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso, aunque como en este caso se dejó sin efecto el despido y éste nunca se ejecutó, la declaratoria con lugar se hace conforme al artículo 52 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, únicamente a efectos de indemnización.  (Sala Constitucional, resolución 12922-2005 de las dieciséis horas trece minutos del veinte de setiembre del dos mil cinco)

 

En sentido similar, la Sala Segunda, al analizar el reclamo de un funcionario del Comité Cantonal de Deportes de San José, ha señalado que:

 

VI.-  De conformidad con el análisis de las probanzas evacuadas y en aplicación de la normativa que rige el caso, se colige sin lugar a dudas, que la relación entre las partes fue laboral. Por esa razón las prestaciones otorgadas por el Tribunal sí corresponden a este tipo de relación y desde esta perspectiva están bien concedidas.”  (Sala Segunda, resolución número 2003-00287 de las quince horas veinte minutos del dieciocho de junio de dos mil tres.)

 

 

Se desprende de las resoluciones anteriores, que los Tribunales han reconocido a los Comités Cantonales de Deportes, la posibilidad de contratar el personal necesario para cumplir los fines asignados por el artículo 164 del Código Municipal, en atención a la existencia de una personificación jurídica instrumental. 

 

Bajo esta misma inteligencia, el Tribunal de Trabajo, Sección Cuarta, ha señalado que la relación entre los empleados del Comité Cantonal de Deportes y esa entidad, no puede ser reputada a la Municipalidad a la que pertenece el Comité Cantonal de Deportes, toda vez que la personificación presupuestaria que se le asigna, le permite constituirse al órgano cantonal como centro de imputación de derechos y obligaciones, en lo que al presupuesto diferenciado se refiere.  Al respecto, ha señalado ese Tribunal, lo siguiente:

 

III.-Vistos los agravios formulados, por razones prácticas, debemos alterar el orden, para referirnos de primero, a los expresados por el Alcalde Municipal. Una vez, que ha sido estudiado y discutido el punto, efectivamente, le asiste razón al personero municipal, porque conforme se ha demostrado en autos, el Comité Cantonal de Deportes demandado, tiene personería jurídica propia y por ende, debe enfrentar unilateralmente este proceso. No encuentra este Tribunal ninguna razón jurídica válida, que autorice a condenar en forma solidaria a la Municipalidad. Se ha demostrado en forma clara y precisa; y no ha sido cuestionado, que el actor fue contratado por el Comité Cantonal de Deportes, el que le cancelaba el salario y sus representantes le giraban las instrucciones y directrices de cómo debía realizar el trabajo. De tal manera, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Código de Trabajo, la relación laboral se configuró entre el actor y el citado Comité de Deportes. Por consiguiente, la entidad Municipal no debió ser traída a juicio y si lo fue, debió ser exonerada de responsabilidad, porque no ostenta la condición de empleador. En resumen, se debe revocar el fallo recurrido, en cuanto impone la condena en forma solidaria a la Municipalidad de Desamparados y en su lugar, se debe declarar sin lugar la demanda interpuesta contra ésta, acogiéndose la excepción de falta de legitimación ad causam pasiva, comprendida en la genérica sine actione agit. Las demás excepciones opuestas por ese ente municipal, se deben desestimar por inoperantes. Por último, en cuanto la demanda se dirige contra ella, se resuelve sin especial condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 del Código Procesal Civil. “(Tribunal de Trabajo, resolución número 003 de las dieciocho horas con diez minutos del once de Enero de dos mil ocho.)

 

 

En atención a lo expuesto, es claro que la contratación de personal que realice el Comité Cantonal de Deportes, debe imputarse para todos los efectos, a esa personificación presupuestaria, y no la Municipalidad correspondiente.

 

Ahora bien, se nos consulta si los funcionarios de los Comités Cantonales deben reputarse como funcionarios municipales.  Entendemos que la consulta está orientada a establecer si los funcionarios indicados pueden considerarse como funcionarios sujetos al régimen municipal, a lo cual debemos de contestar que sí.

 

La Constitución Política en los artículos 191 y 192 establece un régimen de empleo público estatutario que se basa en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señalan los  artículos en comentario lo siguiente:

 

ARTÍCULO 191: “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

ARTICULO 92: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

Si bien el constituyente optó porque el régimen fuera regulado mediante un solo instrumento normativo, la interpretación dada a los artículos precedentes han señalado que resulta factible la creación de diversas normas jurídicas que regulen en los diferentes repartos administrativos, la relaciones estatutarias de sus servidores.  Así,  la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, dispuso lo siguiente:

 

 

"Al respecto está claro que, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria.  Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial" (Resolución N° 2001-00322, de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001)[1]

 

 

Aplicando los conceptos anteriores al caso concreto, es claro que los funcionarios de los Comités Cantonales de Deportes deben ser reputados como funcionarios integrantes del régimen estatutario municipal, a quienes por disposición legal les resulta de aplicación la normativa creada al efecto por la Municipalidad respectiva para regular los Comités Cantonales de Deportes, tal y como lo establece  el artículo 169 del Código Municipal. 

 

 

En efecto, recordemos que el Comité Cantonal de Deportes es un órgano de la corporación municipal, por lo que sus funcionarios, si bien son contratados por la persona jurídica instrumental distinta del Concejo Municipal o el Alcalde Municipal, sí forman parte del régimen estatutario especial creado para los funcionarios públicos que sirven a las municipalidades del país.

 

 

Adicionalmente, debe considerarse que no existe una norma de rango legal que permita excluir a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes, del régimen de empleo público, por lo que no podría considerarse que los mismos puedan considerarse excluidos de esta condición.  Así, recordemos que los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen, además, una reserva legal para que los funcionarios puedan ser separados del régimen general establecido.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

 

“IV.- Sobre el principio de reserva legal en materia de empleo público.  El artículo 192 constitucional dispone que la regulación del derecho fundamental de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos públicos está reservado a la ley. Sobre este aspecto la Sala se pronunció en el voto 140-93 ya citado:

“Ahora bien, la Constitución se limitó a enunciar esos principios y dejó su desarrollo a una ley  -especial por su denominación y por la materia-,  cuando dispuso que "un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos".  En consecuencia, es el Legislador ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de la relación de empleo público. Empero -y esto es vital- esa facultad sólo podrá ejercitarse válidamente, dentro del marco infranqueable fijado por los cánones constitucionales referidos; todo ello sin perjuicio, por supuesto, del ejercicio de la potestad reglamentaria….

Este Tribunal ha señalado que la regulación legal del derecho incluye no solo los requisitos de admisión, sino las condiciones de permanencia, así como las causas de remoción, las prohibiciones e incompatibilidades. El derecho de acceder a los cargos públicos o a la función pública es entonces, un derecho de configuración legal. Por ello, es válido que el legislador establezca determinados requisitos en tanto estos respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad constitucionalmente previstos. La Sala ha considerado que la “idoneidad” a la cual alude la Constitución Política no se refiere solamente a las condiciones “académicas” o “físicas”, sino que se trata de un conjunto de elementos o factores de distinta naturaleza que en su conjunto provocan que una persona sea la más idónea para ocupar un cargo determinado. Si la Constitución Política dispone que la “idoneidad comprobada” es el requisito primordial a observar para acceder al empleo público y constituyendo aquella ley superior a cuyas disposiciones y principios se subordinan en el plano jurídico las personas y los poderes públicos, las normas inferiores  necesariamente deberán respetar ese núcleo esencial por ella dispuesto.

El régimen de empleo público supone un proceso selectivo depurador para acceder a la función pública; solo de manera excepcional, se permite la designación  de un funcionario según criterios discrecionales, de confianza política o por razones de emergencia. El Régimen de Carrera Docente es un sistema de méritos en el cual, ante una vacante o sustitución del titular en un puesto docente por períodos mayores a un año, la Administración está obligada a llenar la plaza, aún de manera interina, con el oferente mejor calificado. En dicha selección deberán respetarse las garantías de igualdad, mérito y capacidad y se tomará como base las nóminas para elegibles elaboradas al efecto por la Dirección General del Servicio Civil. Cuando se trata de nombramientos por períodos menores a un año, el artículo 96 párrafo segundo del Estatuto autoriza el nombramiento de quien resulte “más idóneo”, sin tener que respetar el orden descendente de la nómina de elegibles. En este sentido, este Tribunal ha señalado a través de su jurisprudencia que la discrecionalidad no autoriza a la Administración a realizar nombramientos de manera arbitraria; siempre y en cada caso, deberá tomar en consideración un conjunto de elementos legalmente determinados y otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración, que permitan seleccionar al “más idóneo” (en este sentido ver votos 2001-5708 de 26 de junio y 11109-2002 de 22 de noviembre).

Si bien este derecho es un derecho de configuración legal, ello no impide, claro está, que se pueden dictar otras normas, por ejemplo de carácter reglamentario, con el objeto de instrumentalizar de manera óptima la aplicación de la normativa legal. Estas normas, sin embargo, deberán respetar el contenido de lo dispuesto en la ley. De aquí que violaría el contenido de ese derecho, cualquier restricción a las condiciones de acceso y permanencia en la función pública establecido por normas de rango inferior.  En esa situación está la norma impugnada a través de esta acción, la cual dispone a título de sanción, un motivo de inelegibilidad absoluta por el cual se excluye de cualquier nombramiento interino o sustituto durante el mismo curso lectivo, a quien haya renunciado durante dicho curso a un nombramiento en propiedad, sea por concurso público o por nombramiento interino o sustituto. Tal disposición se convierte en un motivo de exclusión de entrada, sin consideración alguna, que vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad que prevé la Constitución Política. La Sala ha analizado ampliamente el principio de reserva legal y ha señalado:

“II. Sobre el principio de reserva legal.

“XV — Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta ­consideración de la presente acción de inconstitucionalidad a saber:

En primer lugar, el principio mismo de “reserva de ley”, del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales –todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables.

En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de estas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su “contenido esencial”; y ;

En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:

Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la pro­pia reserva de ley.” (Sentencia  No. 3550-92 de 16:00 hrs de 24 de noviembre de 1992)

En este caso, el artículo impugnado –norma reglamentaria-, contiene una cláusula de impide ser elegido, lo que supone una restricción al derecho de acceso a la función y cargos públicos. Ello constituye una vulneración evidente al principio de reserva ley y al de acceso en condiciones de igualdad, a la función pública, pues excluye de entrada,  a un grupo determinado de funcionarios de los concursos de provisión para ciertos puestos de la Administración. Esa causa de exclusión se convierte tácitamente, en una verdadera presunción irrazonada de inidoneidad para el desempeño de la función, en relación con personas que podrían reunir las condiciones necesarias para un adecuado desarrollo del puesto en concurso.”  (Resolución número 2009-13590 de las catorce horas y cuarenta y uno minutos del veintiséis de agosto del dos mil nueve.)

 

Se sigue de lo expuesto, que en el caso de los Comités Cantonales de Deportes, es el legislador ordinario el que los asigna como un órgano integrante de la Municipalidad respectiva, y en este carácter, sus funcionarios deben estar sujetos al régimen de méritos, a pesar de no ser contratados directamente por el Alcalde o el Concejo Municipal.

 

En este sentido, ya éste Órgano Asesor se ha pronunciado en otras oportunidades.  Así, en el dictamen C-047-2008 del 15 de febrero del 2008, señalamos: 

 

“Al quedar explicado en el acápite anterior, que en virtud del artículo 164 del Código Municipal, los comités cantonales forman parte de la Administración Municipal, resulta claro que en términos generales, los que allí laboran bajo una relación de servicio, contentiva de los tres elementos que la configuran como tal,  ostentan el carácter de funcionarios o servidores públicos, de acuerdo con los parámetros del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, y Título V del Código Municipal, en lo correspondiente….

De lo dicho,  puede inferirse con meridiana claridad,  que son funcionarios públicos todos aquellos (as) que prestan el servicio a la Administración Pública, o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, investido formalmente de los requisitos y formalidades que demanda  el puesto que cada uno ocupa, para la validez y eficacia de sus actos.

De la normativa que rige a los comités cantonales, podemos observar dos clases de funcionarios, a saber: los funcionarios que integran el Comité bajo un órgano colegiado, compuesto por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal, dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón, un miembro de las organizaciones comunales restantes, y que en virtud de los artículos 168, durarán en sus cargos dos años, pudiendo ser reelegidos, amén de que no devengan dietas ni remuneración alguna.

En segundo lugar,  se tienen a los funcionarios bajo una relación de empleo público, que es el grupo que interesa en este estudio, es decir el que presta sus servicios a nombre y por cuenta de la Administración Pública.

De manera que, y siendo que los comités cantonales son parte de la organización municipal, ciertamente, este grupo de funcionarios o servidores son municipales, según los citados artículos del Código Municipal. En ese sentido, este Despacho ha concluido:

“…en virtud de ser el Comité Cantonal de Deportes y Recreación un órgano colegiado que integra la estructura organizativa de la municipalidad, sus empleados regulares son servidores públicos y se encuentran cubiertos por el régimen y principios a que aluden los artículos 191 y 192 de la Carta Constitucional. “

(Véase Dictamen No. 114, de 18 de marzo del 2005)

Es de resaltar, que aún cuando en el primer grupo, los miembros que integran el órgano deliberativo del comité cantonal son funcionarios públicos al tenor del citado artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, ellos no se rigen por los principios estatutarios establecidos en los mencionados numerales 191 y 192 constitucionales, habida cuenta que por el carácter de sus funciones no se encuentran bajo una relación de empleo público como lo estarían los servidores del segundo supuesto explicado. Así en el mismo dictamen citado, este Despacho ha expresado:

“No obstante lo indicado, sí se debe aclarar   que no todos los “servidores” del Comité Cantonal de Deportes se encuentran cubiertos por el régimen estatutario instituido en los numerales 191 y 192 ;  ello sucede con los miembros integrantes de la Junta Directiva del  Comité Cantonal, a los que alude el numeral 165 del Código Municipal y el artículo 1° del Reglamento de Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Cartago (Gaceta No. 66 del 3 de abril del 2000); esto porque  aún cuando son funcionarios públicos, al tenor del artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, no se encuentran cubiertos por los principios de estabilidad laboral y de idoneidad, sino que sus miembros (que además deben ser residentes del cantón), son elegidos por el Consejo Municipal y  por organizaciones comunales y deportivas, por períodos de dos años (artículo 168 del Código Municipal).   ….

 

 

En sentido similar, la Sala Constitucional ha señalado el carácter público de los funcionarios que laboran para el Comité Cantonal de Deportes bajo una relación de empleo público, al indicar que:

 

 

“V.-El Presidente del Comité alega que tal proceso no es necesario, puesto que el amparado no es funcionario público y la relación de empleo es privada. La Sala considera que está equivocado y así se lo había hecho saber en una sentencia dictada por el Tribunal en 1999. En sentencia No. 1999-6177, la Sala acogió otro recurso de amparo contra el Comité, porque, al igual que en este caso, flagrantemente omite seguir un proceso para despedir a un funcionario.”  (Sala Constitucional, resolución número 2004-06886 de las  diez horas con cuarenta y nueve minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución 2004-00473 de las diez horas con diecisiete minutos del veintitrés de enero del dos mil cuatro.)

 

En atención a lo expuesto,  y como primera conclusión, debemos señalar que los funcionarios contratados por el Comité Cantonal de Deportes, son por regla de principio, funcionarios públicos cubiertos por el régimen de empleo público, y que en razón de la personificación presupuestaria asignada al Comité, deben ser reputados como empleados de ese órgano municipal para todos los efectos legales.

 

Decimos que la anterior es una regla de principio, pues como lo ha advertido esta Procuraduría General de la República en diversas oportunidades, en una misma dependencia pública pueden coexistir funcionarios públicos sometidos al régimen de empleo público y empleados públicos sometidos al régimen de empleo privado en razón de que la determinación de cuál es el régimen aplicable a los empleados de una dependencia pública, será definido a partir del ejercicio efectivo de gestión pública[2]. 

 

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha advertido, lo siguiente:

 

 

“Existen dos regímenes en materia laboral: uno que se regula por el Código de Trabajo y el otro, por normas de Derecho Público. Esta Sala ha reconocido por ende que la relación entre el Estado y los servidores públicos, como tesis de principio, es una relación de empleo público o estatutaria; en otras palabras, el servidor del régimen de empleo público se encuentra en relación con la Administración, en un estado de sujeción; aquella puede imponer unilateralmente las condiciones de la organización y prestación del servicio para garantizar el bien público. Esta conclusión no implica que no se pueda tolerar la negociación colectiva en el sector público, pero de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 constitucionales, únicamente resulta posible para quienes no realicen gestión pública. Por último, en la sentencia número 1696-92 de esta Sala, se declaró la inconstitucionalidad de los mecanismos del arreglo directo, la conciliación y el arbitraje para los funcionarios que realicen gestión pública, pero reconociendo que es válido que los obreros, trabajadores o empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, pueden celebrar convenciones colectivas de trabajo, de tal forma que entes con un régimen de empleo de naturaleza laboral (no pública), como por ejemplo, las empresas del Estado, sí pueden negociar colectivamente de conformidad con las disposiciones que informan el Derecho Colectivo del Trabajo.”  (Resolución número 03001-2006 de las diez horas con treinta y cinco minutos del nueve de marzo de dos mil seis.   En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones: 2006-03002 de las diez horas con cuarenta minutos del nueve de marzo de dos mil seis, 06728-2006 de las catorce horas con cuarenta y tres minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis,  2006-06729 de las catorce horas cuarenta y cuatro minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 2007-01145 de las quince horas y veintidós minutos del treinta de enero del dos mil siete, 2008-001002 de las catorce horas y cincuenta y cinco minutos del veintitrés de enero del dos mil ocho, entre muchas otras.)

 

 

La aclaración resulta útil a efectos de analizar las demás interrogantes planteadas, pues en razón de la naturaleza de las funciones asignadas a los Comités Cantonales de Deportes, es posible que exista un núcleo de trabajadores a los que no les resulte aplicable el derecho estatutario en razón de no ejercer efectivamente una gestión pública, por lo que el régimen de empleo aplicable será el de derecho laboral y no el de derecho público.

 

Ahora bien, en razón de que la consulta se realiza en términos generales, a efectos de responden las siguientes interrogantes, partiremos de la existencia de una relación de empleo público, con la aclaración antes indicada.

 

 

II.                REGIMEN DISCIPLINARIO APLICABLE A LOS EMPLEADOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES.

 

Nos consulta el Comité Cantonal de Deportes cuál es el régimen disciplinario aplicable a los empleados del Comité Cantonal de Deportes y a quién corresponde ejercer la potestad disciplinaria sobre los mismos.

 

Como lo señalamos líneas atrás, los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes, son funcionarios municipales, sujetos al régimen estatutario creado al efecto.   Bajo esta inteligencia, les resulta de aplicación lo dispuesto en el Código Municipal a efectos de regular las relaciones de empleo del personal municipal.

 

Específicamente en materia de sanciones disciplinarias, los artículos  149 a 152 establecen lo siguiente:

 

 

CAPÍTULO XII

Sanciones

Artículo 149. — Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

 

a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

 

b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.

  c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días: Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.

 

d) Despido sin responsabilidad patronal.

 

Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.

 

La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.

 

 

CAPÍTULO XIII

Procedimientos de sanciones  

Artículo 150.-

Los servidores o servidoras podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este Código.

 

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el libro segundo de la Ley general de la Administración Pública, como a las siguientes normas:

 

a)         En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor o servidora, esta persona podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles, contado a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad.

 

b)         Dentro del tercer día, el alcalde o alcaldesa remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El tribunal laboral podrá rechazar, de plano, la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

 

c)         La sentencia del tribunal de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado o empleada a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor o servidora municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el auxilio de cesantía que puedan corresponderle, y el monto de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.

 

d)         El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo, determinadas en el artículo 149 de esta Ley.

(Así reformado por el artículo 1° de la Ley N° 8773 del 1 de setiembre de 2009).

 

    Artículo 151. — El servidor municipal que incumpla o contravenga sus obligaciones o las disposiciones de esta ley o sus reglamentos, incurrirá en responsabilidad administrativa que será sancionada disciplinariamente, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que el mismo hecho pueda originar.

 

Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.

 

 

Se desprende de las normas expuestas, que el Código Municipal establece un procedimiento y régimen general sancionatorio para los funcionarios municipales, excluyéndose únicamente a los empleados ocasionales y a los empleados que dependan directamente de Concejo Municipal, por lo que es claro que dicho procedimiento resulta de aplicación al caso de las sanciones disciplinarias dirigidas a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes de la Municipalidad.

 

 

Tal criterio ha sido señalado ya por la Sala Constitucional, que señaló lo siguiente:

 

 

VI.-Sobre el debido proceso en materia de despidos municipales.-

Existen varias formalidades esenciales, reconocidas constitucionalmente, tendientes a garantizar los derechos fundamentales de los sujetos que pueden resultar perjudicados por el dictado de un acto administrativo. Este Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones ha examinado los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir de la sentencia No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que:

"... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..."

En cuanto al régimen municipal el artículo 150 del Código Municipal (Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998) regula el procedimiento de despido de los servidores municipales. Dicha norma establece: …

Este es, por ende, el régimen sectorial, público y especializado, que regula lo relativo al régimen disciplinario y el respectivo procedimiento administrativo en ese ente territorial. Por otro lado, dentro de ese mismo procedimiento administrativo disciplinario se puede adoptar medidas cautelares, tal como la suspensión con goce de salario, que es competencia del investigador y sancionador (y no de este Tribunal Constitucional, como lo solicita la autoridad recurrida). En este mismo sentido, la suspensión con goce de salario es una medida cautelar que como el resto de posibles medidas cautelares dictadas en procedimientos administrativos no tienen una naturaleza sancionadora, siempre y cuando se respeten los límites de razonabilidad y de instrumentalidad que las define. Es decir, la Administración Pública al iniciar un procedimiento que tiene como fin investigar la verdad real de los hechos que se denuncian, puede de oficio imponer una serie de medidas de carácter temporal y precautorio, para que durante la tramitación del proceso no se sigan vulnerando las disposiciones legales que eventualmente podrían estar siendo quebrantadas, o bien que no se altere el desarrollo de la investigación. La naturaleza de este tipo de medidas obedece a una razón de carácter práctico, que es el aseguramiento y garantía de cumplimiento de la decisión final que se adopte. De allí su carácter temporal, ya que se imponen mientras se desarrolla el procedimiento ordinario; y por otro lado, su naturaleza instrumental porque pretenden garantizar provisionalmente la eficacia del acto final que se dicte.

VII.-Sobre el caso concreto.- En este caso nos encontramos con un empleado del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás, órgano adscrito a la Municipalidad de Poás que goza de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Cuando la Junta Directiva de este Comité, en sesión extraordinaria número 196-E-2004 de las 14:15 horas del 23 de octubre del 2004, acordó su despido sin responsabilidad patronal, lo hizo irrespetando los principios mínimos del debido proceso, y esto es así porque del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, se llega a aceptar que efectivamente no se siguió el debido proceso en aplicación de esta sanción (folio 030) pues no hubo ni intimación, ni derecho de defensa, ni posibilidad de recurrir. Así las cosas, procede declarar con lugar el recurso, aunque como en este caso se dejó sin efecto el despido y éste nunca se ejecutó, la declaratoria con lugar se hace conforme al artículo 52 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, únicamente a efectos de indemnización.  (Sala Constitucional, resolución número 12922-2005 de las dieciséis horas trece minutos del veinte de setiembre del dos mil cinco.)

 

 

En sentido similar, la Procuraduría en el dictamen C-47-2008 del 15 de febrero del 2008, se indicó:

 

 

En lo que atañe al régimen disciplinario, éste se encuentra predeterminado en los Capítulos XII y XIII del  Título V del Código en consulta, por  lo que todas las disposiciones en torno a las sanciones y faltas en que incurren los servidores durante el ejercicio de sus funciones, deben ser tomadas en consideración al momento de emitirse  el respectivo Reglamento Autónomo de Servicios. Verbigracia, el artículo 149 establece lo siguiente: …

 

Como puede verse del contenido de esa norma, para ordenar y regular  la materia sancionatoria, así como establecer los órganos competentes para imponer las correcciones disciplinarias respectivas, es necesario que el reglamento correspondiente se emita conforme los parámetros allí expuestos. 

 

 

Ahora bien, como lo señala el dictamen de cita, el artículo 149 del Código Municipal remite al Reglamento Autónomo correspondiente, la regulación de los aspectos relacionados con la imposición de sanciones a los funcionarios cubiertos por el régimen municipal, así como la determinación del órgano competente para imponer las sanciones derivadas por faltas leves. 

 

En este punto, debemos recordar que por disposición de los artículos 4, 13 y 169 del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal emitir el Reglamento de Organización del Comité Cantonal de Deportes correspondiente.  Indican los artículos, lo siguiente:

 

 

Artículo 4.-La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes:

a)         Dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, así como cualquier otra disposición que autorice el ordenamiento jurídico. …

 

Artículo 13. — Son atribuciones del concejo:  …

c) Dictar los reglamentos de la Corporación, conforme a esta ley.

d) Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.

 

 Artículo 169. — El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales.

 

 

En ejercicio de la competencia antes dispuesta, el Concejo Municipal de Belén, emitió el Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, adoptado en la sesión ordinaria número 1-2003 del dos de enero del 2003, que dispone, en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 9º—La Junta Directiva del Comité Cantonal, es la máxima autoridad de este organismo y es la encargada de su gobierno y dirección. Estará integrada por los cinco miembros que conforman el Comité Cantonal, quienes nombraran entre su seno un Presidente, un Vicepresidente y tres Vocales, una vez juramentados por el Concejo Municipal.

Artículo 11. —Son funciones de la Junta Directiva, las que se detallan a continuación:

a) Proponer las prioridades de desarrollo del cantón en materia deportiva y recreativa.

b) Establecer y mantener actualizadas su estructura administrativa.

c) Fijar las estrategias y políticas generales de acción.

d) Elaborar y proponer a la Municipalidad los planes anuales y sus ajustes en concordancia con los planteamientos estratégicos en materia deportiva y recreativa.

e) Celebrar convenios.

f) Comprometer los fondos y autorizar los egresos referentes a los procesos licitatorios y convenios que exceden la responsabilidad del administrador general.

g) Elegir y juramentar a los miembros de las Comisiones.

h) Autorizar la construcción de infraestructura deportiva, en coordinación con la Comisión de Instalaciones Deportivas cuando así se requiera, para lo cual se debe observar lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General.

i) Evaluar el desarrollo de los programas deportivos y recreativos a nivel cantonal o nacional.

j) Divulgar e informar sobre el desarrollo de sus actividades.

k) Preparar un informe trimestral de labores y presentarlo al Concejo Municipal para su aprobación, a más tardar el último día hábil de los meses de abril, julio, octubre y enero de cada año.

l) Rendir ante el Concejo Municipal informes anual de ingresos y egresos de los recursos que le fueran asignados.

m) Nombrar y remover en su oportunidad al administrador general del Comité de acuerdo con la legislación vigente. Sin perjuicio de lo que regule más adelante.

n) Conocer en segunda instancia contra las disposiciones y resoluciones dictadas por el Administrador General.

o) Designación anual del atleta, entrenador o dirigente distinguido del cantón.

p) Y cualquier otra propia de su competencia.

 

Artículo 37.—La Estructura organizativa estará bajo la responsabilidad de un Administrador General, el que garantizará la correcta ejecutividad de los acuerdos y demás disposiciones de la Junta Directiva y sobre el particular le corresponderá entre otras, el ejercicio de las siguientes atribuciones:

….

g) Nombrar, administrar y remover a los funcionarios de planta del Comité Cantonal, conforme al marco jurídico aplicable. …

k) Cualquiera otra que le asigne la Junta Directiva.

 

Artículo 64. —Para todo efecto legal se considerará al personal que presta servicios al Comité Cantonal como funcionarios municipales, por lo que le resultará aplicable el Título V del Código Municipal y demás disposiciones jurídicas correspondientes.

 

Artículo 65. —De igual forma resultan aplicables las demás disposiciones previstas en los reglamentos municipales respectivos relacionados a la jornada de trabajo, vacaciones, horario, obligaciones, prohibiciones, régimen disciplinario, derechos, incentivos salariales, entre otros. Para tal fin el Comité Cantonal contará con la asesoría de la Unidad de Recursos Humanos de la Municipalidad.

 

 

Se desprende de las normas anteriores, que el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes será el desarrollado por los reglamentos internos de la corporación municipal, así como por las disposiciones contenidas en el Código Municipal.

 

 

Nos consulta además el Comité Cantonal de Deportes, cuál es el órgano competente para aplicar el régimen disciplinario respectivo.  

 

 

En relación con las amonestaciones verbales y escritas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 incisos a y b del Código Municipal  en relación con el artículo 37 Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, el órgano competente es el Administrador General. 

 

 

En relación con las suspensiones y los despidos, de conformidad con el artículo 37 del Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal, el competente sería el Administrador General.  No obstante, la asignación de dicha competencia al Administrador General presenta dudas para esta Procuraduría, por las siguientes razones.

 

Tal y como se expresó en el apartado anterior, el Comité Cantonal de Deportes es un órgano municipal que ostenta personaría jurídica instrumental, naturaleza jurídica que le permite contratar al personal a su cargo, necesario para cumplir con sus fines. 

 

 

Ahora bien, el Código Municipal resulta omiso en torno al órgano competente del Comité Cantonal de Deportes, para nombrar y remover el personal, no obstante, de una interpretación armónica de las normas del Código Municipal y de la Ley General de la Administración Pública, podemos concluir que la competencia parece residir en el Comité Cantonal en tanto órgano colegiado, y no el Administrador General.

 

 

En efecto, de conformidad con el artículo 165 del Código Municipal, el Comité Cantonal de Deportes está integrado por cinco miembros residentes del cantón.  Dispone el artículo en comentario, lo siguiente:

 

 

Artículo 165. — El Comité cantonal estará integrado por cinco residentes en el cantón:

 

a) Dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal.

 

b) Dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón.

 

c) Un miembro de las organizaciones comunales restantes.

 

Cada municipalidad reglamentará el procedimiento de elección de los miembros del Comité cantonal.

 

 

A este órgano, el artículo 164 del mismo Código Municipal, le otorga la personería jurídica instrumental, por lo que debemos entender que es el órgano colegiado el que ostenta las competencias asignadas a la personificación presupuestaria, incluidas la de contratar y remover al personal a su cargo.

 

Bajo esta misma inteligencia, de conformidad con los artículos 102 y 104 de la Ley General de la Administración Pública, la competencia disciplinaria es una competencia asignada al superior jerárquico, competencia que debe ejercer, salvo que exista una disposición legal que modifique esta competencia.  Señalan los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 102.-

El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades: …

c) Ejercer la potestad disciplinaria;…

 

Artículo 104.-

1. En silencio de la ley, el jerarca podrá nombrar, disciplinar y remover a todos los servidores del ente, de conformidad con los artículos 191, 192 y de la Constitución Política.

2. Cuando exista una articulación entre un jerarca colegiado y otro unipersonal de tipo ejecutivo, corresponderá al primero nombrar a este último, a sus suplentes y a los demás altos funcionarios del ente que indique el reglamento, y corresponderá al jerarca ejecutivo el nombramiento del resto del personal.  

 

Sobre el ejercicio del poder disciplinario por parte del jerarca, este Órgano Asesor ha señalado, lo siguiente:

 

“Es indiscutible que dentro de los poderes del jerarca se encuentra el del ejercicio de la potestad disciplinaria sobre sus subordinados. Al respecto, el artículo 102, inciso c), de la Ley General de la Administración Pública prescribe: …

 

Nuestra jurisprudencia administrativa ha indicado que la potestad disciplinaria debe ser ejercida, en tesis de principio, por la misma autoridad jerárquica que tiene el poder de hacer los nombramientos.  Sobre ese punto, conviene citar el dictamen C-057-95 del 29 de marzo de 1995:

 

“…en el Derecho de la función pública existe un principio según el cual <<quien nombra, remueve>>; por ende, cualquier procedimiento sancionatorio que eventualmente llegue a afectar el vínculo funcionarial mismo, sólo puede ser conducido por la autoridad pública responsable de dicho nombramiento. Lo mismo ocurre con la aplicación de toda medida disciplinaria que en Derecho corresponda, con motivo de la comisión de la falta de servicio que llegare a demostrarse”.

 

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que de acuerdo con el artículo 104.1 de la Ley General ya citada, la potestad disciplinaria es inherente a la condición de Jerarca Administrativo, salvo disposición legal en contrario. La norma en comentario reza: …

 

En razón de lo anterior, es indudable que, salvo ley en contrario, el poder disciplinario corresponde a la autoridad superior que tiene el poder de ordenar y dirigir la conducta del inferior.

 

Ya la jurisprudencia constitucional ha tenido oportunidad de delimitar el alcance de la potestad disciplinaria. Al efecto, en su sentencia n.° 1264-95 de las 15:33 horas del 7 de marzo de 1995 –reiterada por la n.° 2437-2005 de las 11:46 del 4 de marzo de 2005–, el Tribunal Constitucional apuntaló que esa potestad tiene por fin asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales:

 

“Dentro de las facultades propias del Estado –y de la Administración Pública en general– se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana; potestad que es inherente y propia de la administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. El poder disciplinario es inherente a toda organización pública o privada, es decir, no es exclusiva de la Administración Pública, por ser un poder imprescindible para la gestión ordenada de la responsabilidad pública y privada, pero su fundamento es diverso. Así, el poder disciplinario privado tiene su fundamento en una obligación civil, en virtud de la igualdad jurídica de las partes que informan toda la relación jurídica de derecho privado... En cambio, el poder disciplinario del sector público es creado en virtud de un acto bilateral, pero en su desenvolvimiento, la actividad del funcionario público queda exclusivamente sujeta a la voluntad de la Administración Pública, desde la creación hasta la extinción de la relación, de manera que el servidor se encuentra en un status de especial dependencia con respecto al Estado. El individuo voluntariamente acepta la designación, pero se sitúa en una esfera de sujeción con respecto a la Administración, reglada por el Derecho Objetivo, donde es incuestionable la situación de desigualdad jurídica de las partes en la relación de empleo público; la Administración Pública asume, en consecuencia, una superioridad o preeminencia que se traduce en el poder jerárquico, cuyo correlativo es el poder disciplinario.  Este poder, por su propia finalidad se detiene en el círculo de los deberes funcionales del agente, y por lo tanto, las sanciones disciplinarias no pueden, jurídicamente, serle impuestas sino durante la existencia de la relación de empleo, es decir, mientras perdure el status de dependencia”.

 

Es manifiesto que la potestad disciplinaria es esencial para asegurar al Jerarca el poder de dirección sobre la conducta de la Administración Pública a su cargo. De allí que SANTAMARIA PASTOR haya encontrado en el poder de organización de la Administración, un fundamento suplementario de la potestad disciplinaria:

 

“Se trata, pues, de una potestad correctiva interna, consecuencia necesaria de la jerarquía y de la potestad organizatoria (y que, por ello, existe de una forma u otra en cualquier organización pública o privada)…”. (SANTAMARIA PASTOR. Op. Cit. P. 803)

 

Al ingresar al servicio de la Administración, el funcionario se somete, en virtud del principio de jerarquía, a la autoridad y obediencia de las correspondientes jefaturas. Al respecto, conviene citar lo establecido por el Tribunal Constitucional en una sentencia reciente, como lo es el n.° 759-2007 de las 13:30 horas del 19 de enero de 2007:

 

“III.--Sobre la potestad disciplinaria de la Administración Pública. Tradicionalmente se ha sostenido que entre las potestades de las que goza la Administración, se encuentra la disciplinaria. Ésta puede ser definida de un modo muy general como el poder del que goza la Administración para sancionar a aquellos funcionarios que incumplan con las obligaciones y deberes derivados de la relación de servicio que le une con la Administración, y que se encuentran reguladas por una serie de normas jurídicas establecidas por el propio Estado. A nivel doctrinario existe una discusión acerca del fundamento de este poder sancionatorio, aunque la mayoría de los autores sostienen que las mismas encuentran su justificación en lo que se conoce como las “relaciones especiales de sujeción”, que implican un sometimiento que en el caso de los funcionarios públicos se produce por su propia condición. Así, la mayoría de los autores sostienen que al ingresar al servicio del Estado, los servidores públicos se colocan en una situación jurídica objetiva, definida a nivel legal y reglamentario en donde opera el principio de jerarquía de la autoridad y obediencia de los respectivos jefes, con la consecuente potestad del órgano competente de mantener el orden y sancionar las faltas o infracciones a los deberes que son impuestas a dichos funcionarios tanto por las normas que regulan el servicio, como por las propias exigencias del derecho estatutario.”  (Lo subrayado es nuestro).

 

Debe destacarse el carácter funcional de ese poder del jerarca. Éste ejerce el poder disciplinario en orden a corregir las faltas de los funcionarios inferiores. Se trata de un medio para asegurar el fiel y pleno cumplimiento de los deberes funcionariales. Asimismo, para fijar un determinado rumbo de acción a la gestión pública. Fines distintos constituirían una suerte de desviación de poder. “ (Dictamen C-082-2008 del 14 de marzo del 2008)

 

 

Como se desprende de la cita anterior, la Ley General de la Administración Pública señala que la competencia disciplinaria será ejercida por el jerarca, que en este caso sería el Comité Cantonal de Deportes, en tanto órgano colegiado, siendo que únicamente a través de una norma de rango legal, la competencia para ejercer el poder disciplinario podría ser trasladada a un órgano inferior.

 

En lo referente a las amonestaciones verbales y escritas, el artículo 149 del Código Municipal, como lo apuntamos, señala que podrán ser aplicadas por el órgano que designe el Reglamento Autónomo.

 

Sin embargo, en el caso de los despidos y las sanciones de suspensión, de conformidad con los artículos 149 y 124 del Código Municipal, deben ser aplicadas por el Alcalde Municipal, en tanto autoridad máxima señalada por el Código Municipal, con las salvedades que ese mismo cuerpo normativo señala.   Dispone el artículo 124, lo siguiente:

 

 

Artículo 124. — Con las salvedades establecidas por esta ley, el personal de las municipalidades será nombrado y removido por el alcalde municipal, previo informe técnico respecto a la idoneidad de los aspirantes al cargo.

 

 

Ahora bien, en el caso de los funcionarios contratados por la personificación presupuestaria del Comité Cantonal de Deportes, como lo explicamos líneas atrás, la autoridad máxima creada por ley es el Comité Cantonal en tanto órgano colegiado, por lo que en nuestro criterio, el competente para conocer de los nombramientos y remociones de los miembros debería ser el Comité y no el Administrador General.

 

La tesis anterior se refuerza si se analizan los antecedentes jurisprudenciales indicados en el primera apartado de esta consulta.  Así, la Sala Constitucional reconoce al Comité Cantonal de Deportes, en tanto es el órgano que ostenta la personificación presupuestaria, la competencia para nombrar y remover a los funcionarios, partiendo de que es ése órgano y no un inferior, el que ejerce la competencia.

 

En igual sentido, las referencias efectuadas por los Tribunales de Trabajo dirimen el conflicto de competencia entre el Comité Cantonal de Deportes y el Alcalde Municipal, por lo que de igual forma, se parte de que la competencia es ejercida por el órgano colegiado y no por un órgano inferior.

 

Pese a lo expuesto, insistimos en que el Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, le otorga la competencia de nombramiento y remoción al Administrador General, por lo que actualmente, esa competencia debe entenderse que reside en ese órgano.

 

 

III.             FUNDAMENTO PARA RECIBIR EL SALARIO ESCOLAR POR PARTE DE LOS EMPLEADOS DEL COMITÉ CANTONAL DE DEPORTES.

 

Nos consulta el Comité Cantonal de Deportes sobre la procedencia de cancelar el salario escolar a los empleados de dicho Comité, a pesar de que no “cotizan para él”.

 

Este órgano asesor se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el denominado salario escolar.  Así, en dictamen C-173-2003 del 13 de junio del 2003, advertimos que el salario escolar era parte del salario devengado por el trabajador, el cual es retenido por el patrono.  Asimismo, indicamos que la figura resultaba de aplicación a los funcionarios del régimen municipal.  Señala el dictamen, lo siguiente:

 

 

II.-Sobre el "salario escolar".-

No obstante lo anterior, y en aras de poner en conocimiento del señor Alcalde algunos elementos jurídicos que le permitan aclarar las dudas que manifiesta, me permito transcribirle parcialmente un voto de la Sala Constitucional, en el que se define la naturaleza jurídica y el procedimiento requerido para que la Administración reconozca a sus funcionarios el rubro denominado "salario escolar". El Tribunal Constitucional indicó lo siguiente:

"En punto a la situación planteada es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando "salario escolar", salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda. Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento. De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado "salario escolar" es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio. Si lo anterior se ajusta a lo dispuesto en el señalado Decreto, el recurrente parte de una premisa falsa, toda vez que lo que el trabajador activo percibe en el mes de enero siguiente al aumento decretado el año anterior, es un dinero que el Estado no paga en forma extraordinaria o como un decimocuarto mes, sino que corresponde a una suma que ya se encontraba dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, sólo que se le paga en forma diferida."

(Voto No. 722-98 de las 12:09 hrs del 6 de febrero de 1998) (lo destacado no es del original)

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de reconocer el denominado "salario escolar" en los municipios, esta Procuraduría, ante consulta formulada por la Municipalidad de Moravia, en la que manifestaba la necesidad de conocer la "base legal" para incluir dentro del presupuesto municipal el respectivo rubro, indicamos lo siguiente:

"En el caso particular del llamado "Salario Escolar", debe recordarse que nace con el Decreto Nº 23495-MTSS (publicado en el Alcance Nº 23 a La Gaceta Nº 138 de 20 de julio de 1994), modificado luego por el Decreto Nº 23907-H (publicado en La Gaceta Nº 246 de 27 de diciembre de 1994). Dicho salario, tal y como quedó establecido en el último de los citados decretos, surgió por un Acuerdo de Política Salarial para el Sector Público, suscrito el 23 de julio de 1994, y consiste en un ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del segundo semestre de 1994, pagadero en forma acumulativa en el mes de enero de cada año. Es conocido también, que la Dirección General de Servicio Civil, mediante resolución Nº DG-062-94 de 10:00 hrs. del 5 de agosto del citado año, resolvió darle sustento jurídico a dicho componente salarial, para los servidores amparados al régimen. Así mismo, por resolución Nº AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria hace extensivo el referido pago a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito. Así, a partir de todo ese marco normativo, el denominado "Salario Escolar" ha venido aplicándose puntualmente en los términos establecidos, siempre en el mes de enero de cada año. Mediante Decreto Nº 28372-MP-H-MTSS (publicado en el Alcance Nº 105 a La Gaceta Nº 250 de 24 de diciembre de 1999), en su artículo 6º, se establece y mantiene, tal y como ha venido ocurriendo desde su creación, el pago de dicho salario para el presente año, siguiendo las regulaciones existentes. Así las cosas, siendo claro que los ajustes salariales contenidos en la normativa mencionada -entre éstos el denominado "Salario Escolar" -, están determinados para el Sector Público, las corporaciones municipales, por ser parte de dicho sector, no pueden exceptuarse de cumplir con las obligaciones que en ese sentido se promulguen, sin que ello implique lesión alguna a la descentralización administrativa que caracteriza a la municipalidad. Consecuentemente, el pago del "Salario Escolar" es jurídicamente posible en la corporación consultante. Tal reconocimiento, de acuerdo con la información contenida en la documentación que se adjunta, adquiere mayor fundamento en el tanto, según se manifiesta, esa municipalidad acogió, y aplica el Manual de Puestos y la Escala Salarial de Servicio Civil, situación que surgió mediante acuerdo conjunto entre esa corporación y el sindicato, en el cual ambas partes convinieron en respetar las decisiones salariales emitidas por la Dirección General de Servicio Civil, todo con el aval de la Contraloría General de la República. (Ver documentación adjunta).

CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho es del criterio de que el pago del "Salario Escolar" tiene base jurídica para ser aplicado en esa corporación consultante."

(Dictamen C-006-2000 de 24 de enero de 2000) (Lo destacado no es del original)

Sobre la referencia que hacemos a este pronunciamiento, es oportuno aclarar que, tal y como se dijo expresamente en él, el Órgano Asesor desarrolla un estudio jurídico para determinar la "base jurídica" del "salario escolar" en el municipio (sobre esta materia, también pueden consultarse los dictámenes C-002-200 de 4 de enero y C-297-2001 de 26 de octubre, ambos del 2001, así como el C-321-2002 de 28 de enero del 2002). Por consiguiente, lo correspondiente al trámite presupuestario y el procedimiento de retención que se ha de seguir para cumplir con lo que la normativa estatuye, por la materia de que se trata, por disposición legal es del conocimiento de la Contraloría General de la República.”   (Dictamen C-173-2003 del 13 de junio del 2003)

 

 

En sentido similar, en dictamen C-023-2005 del 20 de enero del 2005, indicamos lo siguiente:

 

II.-SOBRE EL FONDO.

La clave de bóveda en este asunto está en determinar cuál es la naturaleza del “salario escolar” (pago extraordinario, componente salarial o renta accesoria, etc.).  Antes de abordar ese tema, debemos indicar que, en el dictamen C-002-2001, conceptualizamos el “salario escolar” de la siguiente forma:

“Este rubro económico fue autorizado, fundamentalmente, mediante el Decreto número 23495-MTSS de 19 de julio de 1994 y modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H de 21 de diciembre del mismo año, definiéndose como ’... un ajuste adicional, para los servidores activos, el aumento de salarios por costo de vida otorgado a partir del 1 de julio de 1994, y será un porcentaje del salario nominal de dichos servidores, para que sea pagado en forma acumulativa, en el mes de enero de cada año”.

En la reglamentación de cita, se incluye la Resolución DG-062-94, de las diez horas del cinco de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, en donde se autoriza a la Dirección General del Servicio Civil crear el plus salarial para los servidores que se encuentran en ese Régimen, así como la Resolución AP-34-94, mediante la que, se autoriza a la Autoridad Presupuestaria extenderlo a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo ese ámbito, según lo dispone claramente el numeral 3 del citado Decreto No.23907-H.

Como se ha logrado extraer de toda esa normativa, así como lo expuesto en el acápite que antecede, el ‘Salario Escolar’ responde a un componente económico fijo anual, que percibe el trabajador o servidor, como ajuste adicional al aumento de salarios por costo de vida. En esa medida, resulta ser una parte que integra el salario total del empleado. De ahí que, con toda razón, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Voto Número 0722 -98 de las 12:09 horas del seis de febrero de 1998, ha subrayado, en lo que aquí interesa, que:

‘ .es menester hacer un análisis de lo que comúnmente se ha venido denominando "salario escolar", salario que nace mediante el Decreto número 23495-MTSS publicado en el Alcance número 23 a la Gaceta número 138 del veinte de julio de mil novecientos noventa y cuatro, el cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 23907-H publicado en la Gaceta número 246 del veintisiete de diciembre del mismo año. Dicho decreto estableció un sistema de retención y pago diferido de un porcentaje del total del aumento decretado por costo de la vida para el año que corresponda. Ese porcentaje se fijó en un dos por ciento del total a pagar por dicho rubro, el cual debería cancelarse por parte del patrono en forma acumulada y diferida con el último pago del mes de enero siguiente. Así, verbigracia, si el aumento decretado por el Estado para el sector equivale a un ocho por ciento, mensualmente el patrono retendrá -al trabajador activo- un dos por ciento de ese aumento sobre una base mensual y pagará junto con el salario mensual la diferencia, sea en el caso de ejemplo, un seis por ciento. De esta forma queda claro que el monto pagado por la vía del llamado "salario escolar" es un monto que no paga el Estado en forma adicional como si fuera un monto extraordinario en el mes de enero de cada año, sino que es un monto que por derecho le corresponde al trabajador recibir en forma diferida en el mes de enero, monto que de por sí ya ha devengado y se encuentra dentro de su patrimonio. "Si lo anterior se ajusta a lo dispuesto en el señalado Decreto, el recurrente parte de una premisa falsa, toda vez que lo que el trabajador activo percibe en el mes de enero siguiente al aumento decretado el año anterior, es un dinero que el Estado no paga en forma extraordinaria o como un decimocuarto mes, sino que corresponde a una suma que ya se encontraba dentro del patrimonio del trabajador por cuanto ya había sido reconocida por éste e incluida dentro del salario a percibir, sólo que se le paga en forma diferida...’

La jurisprudencia recién citada es puntual con las disposiciones mencionadas, al explicarse allí, la retribución de análisis, como un pago acumulado que se hace anualmente al funcionario, ya que, para ello, es necesario retenerle en el período correspondiente, un cierto porcentaje del reajuste al sueldo, que por concepto de costo de vida dicta el Poder Ejecutivo; lo que, con tal exposición, no hay duda de que ese plus, constituye un aumento salarial diferido, corriente y común como cualquier otro de ese carácter.

 

Aunado a lo anterior, válido es mencionar la tesis sostenida por el Tribunal Superior de Trabajo, cuando en vía administrativa se ha dejado de incluir el salario escolar en el cálculo de un determinado régimen de pensiones. Así, ese Órgano Judicial, ha señalado, que:

1.-‘ ...Sobre el particular, este Tribunal considera que este rubro, debe tomarse en cuenta como parte del salario, por cuanto constituye, como bien se apunta en la apelación que sustenta la Junta de Pensiones y Jubilaciones, parte del salario total que recibe el servidor a cambio de la contraprestación por su labor. Lo anterior de acuerdo con la definición que realiza el Código de Trabajo, en el artículo 162 y en el artículo 57 de la Constitución Política.’

( ver, 1211-II, 10:35 horas del 30 de setiembre de 1998)

2.-‘La diferencia de criterio en cuanto al salario escolar como parte integrante de los salarios a tomar en cuenta para el cálculo de la pensión es lo que motiva este recurso. En criterio de Tribunal no existe ninguna base legal para desconocer que el salario escolar forma parte del salario total de los trabajadores a quienes éste se paga. El hecho de que se pague en una sola suma en un mes determinado del año no implica que no forme parte de éste, se trata de un pago diferido y afecto a cargas sociales, mismas que se pagan al momento de hacerse la liquidación. Es indiscutible entonces, que es un componente del salario y como tal debe considerarse como integrante de los salarios computables para el salario promedio que servirá de base para pagar las pensiones o jubilaciones del Magisterio Nacional.’

 

En síntesis, el llamado "Salario Escolar" forma parte del sueldo que percibe todo funcionario o empleado público, y en ese sentido, se reputa para todos los efectos legales”. …

 

En pocas palabras, el “salario escolar” es un componente del sueldo mensual que devenga el trabajador, es decir, forma parte del salario mensual devengado, y, consecuentemente, para efectos del cálculo del impuesto sobre la renta se hace necesario establecer el salario bruto mensual y proceder a recalcular el impuesto con base en ese nuevo monto.  (Dictamen C-023-2005 del 20 de enero del 2005)

 

 

Se desprende de lo expuesto, que contrario a lo señalado en la solicitud de consulta, los trabajadores no “cotizan” para el salario escolar, sino que el mismo constituye una retención que debe efectuar el patrono y que, al forma parte del patrimonio del trabajador en el tanto es devengado mensualmente, debe ser cancelado en el mes de enero puntualmente por el patrono, en este caso, por el Comité Cantonal de Deportes.

 

 

CONCLUSIONES:

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.                  Los funcionarios contratados por el Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, son funcionarios públicos cubiertos por el régimen de empleo público, y que en razón de la personificación presupuestaria asignada al Comité, deben ser reputados como empleados de ese órgano municipal para todos los efectos legales.

 

2.                  El régimen disciplinario aplicable a los funcionarios del Comité Cantonal de Deportes será el desarrollado por los reglamentos internos de la corporación municipal, así como por las disposiciones contenidas en el Código Municipal.

 

3.                  El órgano competente para aplicar las amonestaciones verbales y escritas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 149 incisos a y b del Código Municipal  en relación con el artículo 37 Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén, es el Administrador General. 

4.                  En relación con las suspensiones y los despidos, de conformidad con el artículo 37 del Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal, el órgano competente sería el Administrador General. 

 

5.                  No obstante, la asignación de dicha competencia al Administrador General presenta dudas para esta Procuraduría, en atención a que el órgano superior jerárquico es el Comité Cantonal de Deportes en tanto órgano colegiado y no el Administrador General, siendo que no existe ninguna norma de rango legal que atribuya dicha competencia el órgano unipersonal creado por el Reglamento para la Organización y Funcionamiento del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Belén.

 

 

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm