14 de julio de 2010

C-139-2010

 

Licenciado

Mario Zamora Cordero

Viceministro de Gobernación y Policía

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero al oficio DG-0292-2010 del 3 de febrero de 2010, por medio del cual solicita emitir criterio sobre la procedencia de reformar los artículos 41, 42, 46 y 48 del Decreto Ejecutivo N° 31999 a efecto de actualizar el Reglamento de Organización y Servicio de la Policía de Migración. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los  siguientes aspectos:

 

“1)- ¿Es posible que el subproceso Legal Laboral Disciplinario unidad especializada perteneciente a la Dirección General autorizada por Oficio DG-0324-2009 del 29 de enero de 2009, en calidad de órgano director de los procedimientos disciplinarios pueda instruir los procedimientos disciplinarios aún siendo que indica la Ley General de Policía y el Reglamento de Organización y Servicios de la Policía Especial de Migración que será el Departamento Legal el encargado de proceder como Órgano Director?

2)- ¿Puede rechazar la Dirección de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía la solicitud de modificación al Reglamento de Organización y Servicio de la Policía de Migración, perteneciente a la Dirección General de Migración y Extranjería?

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Migración y Extranjería, mediante oficio N° ALG-039-2010 del 11 de enero del 2010, en el que se expresa lo siguiente:

 

“…considera este despacho que dicha reforma no es procedente, debido a la contrariedad con lo previsto por el artículo 78 de la Ley General de Policía, el cual establece que el órgano encargado del procedimiento, será el departamento legal del ministerio respectivo. Todo esto en contraposición del principio de legalidad, el cual establece que el ejercicio del poder público debe estar sometido a la voluntad de la ley, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, por lo que debido a que el reglamento de Organización y Servicio de la Policía  Especial de Migración, es complemento de la Ley General de Policía, éste no puede ir en contradicción de lo establecido en la norma que complementa. Por lo tanto, esta dirección no puede dar el respectivo aval.”

 

 

I.                   SOBRE EL PRINCIPIO DE LA JERARQUIA NORMATIVA

 

El principio de jerarquía normativa permite establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas y el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.

 

Este principio lo encontramos consagrado en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, el cual expresamente señala:

 

Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

 

a) La Constitución Política;

 

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

 

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

 

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

 

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

 

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

 

En relación con este principio, esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa señaló: 

 

“Uno de los límites fundamentales de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa. El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, se trata de saber cuando una fuente es superior a otra y, en caso de conflicto, desaplicar la de inferior rango.

 

Lo anterior supone, una relación de subordinación, según la cual “Las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente al reglamento (...) en caso de contradicción prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio llamado de “jerarquía”. Conforme el artículo 6 de la misma Ley General de Administración Pública, los reglamentos autónomos son parte de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, no obstante una de las fuentes del menor rango, y por ello deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley y a ésta misma, sino también a los reglamentos ejecutivos que hayan sido dictados por los órganos competentes” (Dictamen  C-058-2007 del 26 de febrero de 2007.)

 

De conformidad con lo expuesto, es claro que el principio de jerarquía normativa constituye un límite para la potestad reglamentaria de los órganos, toda vez que, implica la imposibilidad de incorporar en el reglamento materias que han sido reservadas a la ley o introducir modificaciones a las normas de rango superior al reglamento.

 

Sobre este punto la jurisprudencia Constitucional ha señalado que:

 

“Al efecto, conviene señalar que la potestad reglamentaria ha sido definida por la Sala a través de su jurisprudencia, como la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). Ha expresado en múltiples ocasiones que la particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-1809 de las catorce horas cincuenta y ocho minutos del quince de febrero del dos mil seis)

 

 

II.                SOBRE EL FONDO

 

Nos consulta la Dirección General de Migración y Extranjería sobre la procedencia de reformar unos artículos del Decreto Ejecutivo N° 31999 Reglamento de Organización y Servicio de la Policía de Migración, con el fin de uniformar la  regulación del Régimen disciplinario de los servidores de la Policía Profesional de Migración y Extranjería, a efecto de que la competencia para instruir estos procesos, sea asignada al Subproceso Legal Laboral Disciplinario de la Dirección General de Migración y Extranjería y no a la Asesoría Legal del Ministerio de Gobernación, Seguridad y Policía.

 

La Policía Especial de Migración es un cuerpo integrante de las fuerzas de policía, tal y como lo establecen los artículos 15 de la Ley General de Migración y Extranjería, y 6 de la Ley General de Policía.  Disponen los artículos en mención, lo siguiente:

 

"ARTICULO 6.

Son fuerzas de policía, encargadas de la seguridad pública, las siguientes: La guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la Policía encargada de control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía de Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria y las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley." (el resaltado no es del original)

 

ARTÍCULO 15.-

 La Policía Profesional de Migración y Extranjería será un cuerpo policial especializado de la Fuerza Pública; estará adscrito a la Dirección General de Migración y Extranjería y será regido por la Ley general de policía, N.º 7410, de 26 de mayo de 1994, y sus reformas.  Este cuerpo policial tendrá competencia específica para controlar y vigilar el ingreso de personas al territorio nacional, o el egreso de él, así como la permanencia y las actividades que en el territorio nacional llevan a cabo las personas extranjeras, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.

 

Operativamente, estará a cargo del director general, cuyas instrucciones, órdenes y directrices serán de acatamiento obligatorio.  La organización, las funciones, los grados y las obligaciones de la Policía Profesional de Migración y Extranjería se establecerán vía reglamento; asimismo, este cuerpo normativo conformará una junta policial, que tendrá una función asesora ante el director, sobre la marcha y administración de dicho cuerpo policial.

 

Por su parte el artículo 17 de la Ley de Migración y Extranjería establece que los servidores de la Policía Especial de Migración y Extranjería están sujetos entre otras leyes, a la Ley General de Policía. Señala la norma en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 17.-

“El personal de la Policía Profesional de Migración y Extranjería estará sujeto a la presente Ley y su Reglamento, a la Ley general de policía y su Reglamento, y a la Ley general de la Administración Pública, en lo aplicable a ese cuerpo policial, sin perjuicio de los derechos laborales adquiridos…”.     

 

Como lo indican los artículos anteriores, los funcionarios de la Policía Profesional de Migración, se encuentran cubiertos por las disposiciones de la Ley General de Policía.  Dicho cuerpo normativo, en su numeral 84,  dispone en relación con el órgano competente para instrucción de los procesos disciplinarios incoados contra los servidores policiales, que será el Departamento Legal del Ministerio respectivo, el competente para instruir la investigación en estos casos.  

 

Artículo 84°— Procedimiento en investigación disciplinaria

 

El departamento legal del ministerio respectivo se encargará de investigar preliminarmente toda acusación que implique la suspensión temporal o el despido del servidor amparado por este Estatuto.

 

Preparado el informe correspondiente, el departamento citado recomendará alguna medida y trasladará el asunto al Consejo de Personal para que lo resuelva en primera instancia. El afectado por una medida disciplinaria de este tipo tendrá derecho a recurrir al ministro del ramo, dentro de los tres días siguientes al de la notificación. Si no se apela, el asunto se remitirá al ministro quien resolverá definitivamente y dará por agotada la vía administrativa.

             Cabe señalar que la Ley de Migración y Extranjería no dispuso un procedimiento especial en relación con la investigación e instrucción de los procesos disciplinarios incoados contra los miembros de la Policía Profesional de Migración, por lo que debe aplicarse el procedimiento establecido en el artículo 84 antes transcrito.

 

Ahora bien, tal y como se desprende de lo expuesto, es una norma de rango legal la que asigna la competencia al Departamento Legal del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, para la instrucción de los procedimientos efectuados contra los miembros de la Policía de Migración, por lo que no es posible modificar dicha atribución de competencia por la vía reglamentaria, sin violentar el principio de jerarquía normativa ya señalado.

 

Sobre el tema de la competencia administrativa, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

A.-       EN ORDEN A LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

 

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

 

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso. Por otra parte, si bien se afirma como un principio general de Derecho Administrativo que la competencia es expresa, el ordenamiento acepta la titularidad de potestades implícitas, consecuencia de la definición de los fines que corresponde concretizar al ente y de la propia competencia expresamente atribuida a éste….

Puesto que el ordenamiento atribuye competencias para satisfacer el interés público, se considera que la competencia es un poder- deber.  Por ende, debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.

 

El principio es que la competencia es reserva de ley cuando se trate de potestades de imperio o su ejercicio incida en forma directa en los derechos fundamentales de la persona. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:

"Art. 59.-

1.La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio. 2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

 

"Art. 124.-

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas".

 

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.

 

De lo anterior se sigue que el ejercicio de la competencia es imperativo e indisponible, sin que sea lícito a su titular renunciar a su ejercicio. El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida.  (Dictamen C-147-2009 del 26 de mayo del 2009)

 

Tal y como lo señala la cita, la atribución de competencias creadas por la vía legal, no puede ser modificada por otra vía que no sea una norma de ese mismo rango.

 

            Bajo esta inteligencia, no podría un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo, modificar una norma de rango legal que atribuya la competencia de instrucción de los procedimientos disciplinarios a un órgano del Ministerio para trasladar esa competencia a otro órgano, toda vez que dicha modificación violentaría lo dispuesto en la norma legal y con ello, el principio de jerarquía normativa.

 

De igual manera, nos consulta la Dirección General de Migración y Extranjería, si la Dirección Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía, puede rechazar la solicitud de modificación del Reglamento de Organización y Servicio de la Policía Especial de Migración y Extranjería.

 

La potestad reglamentaria que es la “…manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración Pública de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidas a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley.  Poder normativo que puede tener como objeto regular la organización de un organismo o bien, su funcionamiento interno y externo” ( Dictamen C-140-2009 del 18 de mayo, 2009), se encuentra consagrada en el artículo 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política. Señala el artículo en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 140.-

“Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(…)

3) Sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento;

 

18) Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes;”

 

De la lectura de la norma anterior, se desprende que la Administración Pública puede crear normas con rango reglamentario con la finalidad regular la organización del ente, siempre que se encuentren subordinadas a la ley.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la potestad reglamentaria se encuentra ligada a la potestad de autoorganización, la cual es la potestad que tiene el jerarca de determinar cual es la organización interna más beneficiosa para el cumplimiento del fin público.

 

Dicha potestad encuentra su sustento en el artículo 103 inciso 1 de la Ley General de la Administración Pública el cual otorga al jerarca el poder de organizar la Administración por medio de reglamentos autónomos de organización y de servicios, internos o externos, siempre que no regule potestades de imperio frente al administrado. Señala la norma en comentario en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

Artículo 103.-

1. “El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos, siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de potestades de imperio frente al administrado.”

 

La potestad de organizar las dependencias administrativas resulta inherente a los órganos públicos, con miras a lograr un eficiente y eficaz servicio público.  Como lo señala Eduardo Ortiz Ortiz,:

 

“Todo ente tiene potestad para darse su organización propia, aunque la ley no le confiera expresamente tal potestad… La potestad de autoorganización corresponde al jerarca del ente.  Se trata de un instrumento necesario para el desarrollo de una función administrativa.  Evidentemente esta potestad comprende la de organizar el modo de prestación del servicio o de ejercicio de la función pública encomendados.  El modo y régimen de la actividad es materia librada a la discrecionalidad reguladora del jerarca (del ente) respectivo.  /En uso de esa potestad, el ente puede crear los órganos internos necesarios y darse el régimen interior de sus despachos…. La potestad de auto-organización tiene dos límites fundamentales:

a) Está supeditada a la ley.  Aunque no emana de la ley expresa, no puede contrariarla…

b) Está supeditada al carácter obligatorio de la competencia cuyo ejercicio se trata de organizar…”    (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Stradtmann, 2002, pag. 385)

 

Ahora bien, como lo indicamos, la competencia para la emisión de los reglamentos de los Ministerios, sean estos  autónomos, de organización,  servicio o reglamentos ejecutivos, recae en el Poder Ejecutivo, y no en la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública,  por lo que técnicamente no podría “negarse” a emitir un reglamento un órgano que no resulta competente para ello.

 

Sin embargo, sí formaría parte de las competencias de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, el emitir criterio jurídico en relación con la regularidad jurídica de la propuesta de reforma reglamentaria, indicando, de determinarlo así, si existen roces con el ordenamiento jurídico.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                 De conformidad con la Ley General de Policía, el órgano competente para la investigación e instrucción de los procesos disciplinarios incoados contra los miembros de las fuerzas de policía, es el Departamento Jurídico del respectivo Ministerio.

 

2.                 En virtud del principio de jerarquía normativa, no podría el Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Policía Especial de Migración y Extranjería, modificar la competencia asignada legalmente al Departamento Legal del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, para asignársela a otro órgano de la Dirección General de Migración y Extranjería.

 

3.                 La competencia para la emisión de los reglamentos de los Ministerios, sean estos  autónomos, de organización,  servicio o reglamentos ejecutivos, recae en el Poder Ejecutivo, y no en la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública,  por lo que técnicamente no podría “negarse” a emitir un reglamento un órgano que no resulta competente para ello.

 

4.                 Sin embargo, sí formaría parte de las competencias de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, el emitir criterio jurídico en relación con la regularidad jurídica de la propuesta de reforma reglamentaria, indicando, de determinarlo así, si existen roces con el ordenamiento jurídico.

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                             Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                        Abogada de Procuraduría

 

 

c.c.          Licda. Katia Rodríguez Araica

Directora General de Migración y Extranjería

 

GRF/BMG/Smpu