13 de julio, 2010

C-138-2010

 

Ingeniero

Teófilo de la Torre Argüello

Ministro

Ministerio de Ambiente, Energía y

Telecomunicaciones (MINAET)

 

Estimado señor:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, Ricardo Vargas Vázquez, según el artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero al oficio N° DM-059-2010 fechado 21 de enero del año en curso, suscrito por su antecesor, el señor Jorge Rodríguez Quirós, mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes:

1.-     ¿Puede la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, como órgano técnico del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, avocarse la potestad de dictar medidas cautelares, aún en los casos en que considere que existe un inminente daño a la salud, la vida y el medio ambiente o bien, es una obligación de conformidad con las competencias de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible recomendar al jerarca el dictado de medidas cautelares para que sea el jerarca quien después de analizado quien dicte las medidas cautelares?  Dentro de este mismo supuesto ¿qué tipo de responsabilidad podría asumir un funcionario público?

2.-     ¿Qué límites y formalidades existen para el dictado de las medidas cautelares?

3.-     Puede la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible realizar nombramientos de órganos instructores de procedimientos administrativos o  bien debe recomendar al jerarca del Ministerio la apertura de los mismos?

Tal como se desprende de los antecedentes que acompañan el oficio de mérito, a lo interno de esa cartera ministerial se presenta una diversidad de criterios sobre la materia objeto de consulta, que ha motivado la solicitud del pronunciamiento que aquí nos ocupa.

La Directora de la Asesoría Legal de ese Ministerio, Msc. Lorena Polanco Morales,  sostiene que la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible (en adelante DGTCC) carece de toda facultad para el dictado de medidas cautelares, pues en su criterio no existe ningún fundamento jurídico para el ejercicio de esa facultad, posición que, como se verá, no es compartida por esta  Procuraduría General.

Antes bien, nuestro criterio resulta más concordante con la línea que han venido sosteniendo los asesores legales de la DGTCC, licenciados Paúl Chaverri y Alejandra Ramírez, en el sentido de esa Dirección está facultada –y obligada- a tomar las acciones preventivas necesarias cuando existan riesgos graves en materia ambiental o sobre la seguridad, la vida o la salud de las personas.

            Luego de reseñado lo anterior, procedemos a evacuar las interrogantes formuladas, en los siguientes términos:

1.- ¿Puede la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, como órgano técnico del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, avocarse la potestad de dictar medidas cautelares, aún en los casos en que considere que existe un inminente daño a la salud, la vida y el medio ambiente o bien, es una obligación de conformidad con las competencias de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible recomendar al jerarca el dictado de medidas cautelares para que sea el jerarca quien después de analizado quien dicte las medidas cautelares?

            Los términos de la consulta planteada obligan, en primer término, a realizar un recuento de la normativa que regula las funciones sustantivas y las competencias que le corresponde ejercer a la citada Dirección.  Al respecto, el reciente Reglamento Orgánico del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo N° 35669 del 4 de diciembre del 2009), dispone, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

“Artículo 45.—De la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles. Refiérase al Decreto Ejecutivo Nº 30131-MINAE-S, del 20 de diciembre de 2001.

    

Artículo 46.—De las funciones de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles. Serán funciones de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles las siguientes:

 

a.              Recibir y tramitar las solicitudes y recomendar al Ministro el otorgamiento de permisos de construcción, remodelación y funcionamiento de los establecimientos donde se encuentran estaciones de servicio de combustibles, tanques de almacenamiento de combustibles, estaciones marinas, estaciones de servicio para abastecer aeronaves y distribuidores sin punto fijo de venta.

 

b.       Recibir, tramitar y recomendar al jerarca del MINAET que se otorgue la autorización para brindar el servicio público de suministro de combustibles derivados de hidrocarburos.

 

c.               Recomendar al jerarca del MINAET, las suspensiones y cancelaciones de las autorizaciones otorgadas.

 

d.       Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de combustibles derivados de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento de estos transportes.

 

e.       Establecer y aplicar un sistema de evaluación para las instalaciones de autoconsumo y en las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de hidrocarburos.

 

f.        Establecer un sistema de evaluación para el equipo de transporte de combustibles.

 

g.              Atención de las denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de hidrocarburos.

 

h.              Tramitar el procedimiento administrativo para determinar si procede la recomendación de suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, tanto de los establecimientos como de los vehículos que suministran combustibles derivados de hidrocarburos, cuando estos cuentan con autorización del MINAET.”

 

            Por su parte, el Decreto Ejecutivo Nº 30131-MINAE-S, del 20 de diciembre de 2001, establece –en lo conducente– las siguientes regulaciones:

 

“Artículo 5º—Competencia. Corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía por medio de la DGTCC, la aplicación del presente Reglamento. Para tal efecto, la DGTCC tendrá entre otras competencias las siguientes:

 

5.1     Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente.

 

5.2     Verificación de aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los hidrocarburos.

 

5.3     Tramitar las solicitudes de instalación, traslado, cambio de titular, remodelación y operación de los establecimientos de autoconsumo o almacenamiento y distribución, así como elaborar la respectiva resolución de recomendación al Ministro del Ambiente y Energía.

 

5.4     Recomendar al Ministro de Ambiente y Energía la suspensión o la cancelación de las autorizaciones que se regulan en este Decreto Ejecutivo.

 

5.5     Tramitar el procedimiento administrativo para determinar la suspensión o cancelación de las autorizaciones otorgadas.”

           

Tal como se desprende de la normativa reglamentaria recién transcrita, tratándose de la eventual suspensión de alguna de las autorizaciones concedidas para el transporte o comercialización de combustible, a la DGTCC le corresponde elevar al Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones una recomendación en ese sentido, a fin de que sea el jerarca el que finalmente disponga en firme si acoge o no tal recomendación y suspende una autorización de esta naturaleza.

 

Es decir, esa competencia sustantiva y decisoria recae únicamente sobre el Ministro, por cuanto la DGTCC no ejerce en este campo una competencia desconcentrada otorgada por ley que pudiera llevarla a dictar esa decisión.

 

Lo anterior resulta consonante con lo que esta Procuraduría General ya había señalado en el dictamen N° C-263-2005 del 20 de julio del 2005, cuando al respecto vertimos las siguientes consideraciones:

 

“Es de advertir que la atribución de competencia que se hace impide afirmar la presencia de una desconcentración. En primer lugar, no se está ante la atribución de un poder de decisión propio y definitivo; por el contrario, la competencia se asigna como parte del Ministerio conservando el Ministro el poder de decisión.  En segundo término, debe tomarse en cuenta que la desconcentración de competencias que impliquen potestades de imperio es reserva de ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública). El otorgar permisos de construcción y funcionamiento de estaciones de servicio de combustibles, tanques de almacenamiento de combustibles, estaciones de marinas, la concesión de servicio público y en su caso, la suspensión o cancelación de las autorizaciones o concesiones acordadas son parte de esas potestades de imperio que solo por ley pueden atribuirse. No es el reglamento la norma autorizada para efectuar tal atribución y, en efecto, no lo hace puesto que la función de la Dirección es preparatoria (artículo 31 del Reglamento) y no decisoria.

 

Ese carácter preparatorio está presente también en el Decreto Ejecutivo N° 30131 de 20 de diciembre de 2001, Reglamento para la Regulación del Sistema de Almacenamiento y Comercialización de Hidrocarburos. La Dirección no ejerce competencias propias sino como parte del MINAE. Por consiguiente, el poder de decidir y de actuar corresponde al Ministerio y no a la Dirección.  Dispone el artículo 5 del Reglamento: (…)

 

Se sigue de lo expuesto que la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustible no es titular de una competencia desconcentrada, que permita considerarlo la autoridad jerárquica correspondiente en orden a la materia consultada.”

            Así las cosas, está claro que el poder decisorio y definitivo en orden a la eventual suspensión de una autorización para la comercialización o el transporte de combustible le compete al señor Ministro, sin que esta competencia pueda arrogársela en forma independiente la DGTCC.

No obstante, estimamos que la consulta rebasa este aspecto para trasladarse a otro tema distinto y no menos importante, cual es la potestad para dictar medidas cautelares sobre los administrados titulares de esta clase de autorizaciones, en aquellos casos muy calificados que así lo requieran, por encontrarse de por medio un peligro grave a la seguridad, la salud o el medio ambiente.

            Bajo esa óptica, el primer aspecto que debe examinarse se refiere a las competencias encomendadas a la DGTCC que puedan eventualmente sustentar la adopción de una medida de esa naturaleza.  Así, resulta claro que esa dependencia es la encargada de fiscalizar todo lo relativo al transporte y comercialización de combustibles, e incluso de atender las denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de hidrocarburos.

En ese sentido, recordemos que el ya citado Reglamento Orgánico del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo N° 35669 del 4 de diciembre del 2009), dispone, en su artículo 46, que a la DGTCC le corresponde regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de combustibles derivados de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento de estos transportes (inciso d); establecer y aplicar un sistema de evaluación para las instalaciones de autoconsumo y en las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de hidrocarburos (inciso e); establecer un sistema de evaluación para el equipo de transporte de combustibles (inciso f); y atender las denuncias ambientales que estén relacionadas con derivados de hidrocarburos (inciso g).

            En esa misma línea, el también citado Decreto Ejecutivo Nº 30131-MINAE-S, del 20 de diciembre de 2001, en su numeral 5 le encarga a la DGTCC regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte y comercialización de hidrocarburos, así como los aspectos de seguridad e higiene en la operación y funcionamiento, en coordinación con el MOPT y el Ministerio de Salud, respectivamente, así como verificar aspectos relacionados con la seguridad y buen funcionamiento de las instalaciones para autoconsumo y de las instalaciones de almacenamiento y distribución de productos derivados de los hidrocarburos.

Por su parte, el Reglamento de Transporte y Acarreo de Derivados del Petróleo (Decreto Ejecutivo N° 24813-MAE del 23 de noviembre de 1995) establece lo siguiente:

“Artículo 1º.- Corresponde a la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio del Ambiente y Energía (DGTCC) la aplicación del presente reglamento. Para este efecto la DGTCC deberá coordinar y dirigir las políticas emitidas por el Poder Ejecutivo, en lo relativo al transporte y la comercialización de combustibles en el país, quedando facultada para ejecutar esas políticas, que entre otras contemplarán:

 

(…)

 

b) el control de los aspectos de seguridad e higiene.

 

(…)

 

Artículo 6º.- Corresponderá a la Dirección General:

 

a) Regular, fiscalizar y controlar lo relativo al transporte de los combustibles, tanto de producto limpio, sucio como de otros  hidrocarburos.

 

(…)”

 

Lo anterior permite sustentar la posición de que es la DGTCC la dependencia competente para fiscalizar y controlar todo lo relativo a la comercialización y transporte de combustibles, incluyendo, desde luego, lo concerniente a aspectos ambientales, de seguridad, de higiene y de calidad en la prestación de tales servicios.

 

            Como señalamos líneas atrás, resulta claro que en tanto la DGTCC no ostenta una competencia desconcentrada en esta materia, la potestad decisoria y definitiva en materia de otorgamiento y eventual suspensión o cancelación de las autorizaciones que se brindan para efectos de comercializar o transportar combustibles recae en el Ministro del Ambiente, para cuyos efectos la Dirección le gira una recomendación con fundamento en el ejercicio de sus funciones.

 

            Sin embargo, reviste suma trascendencia tener presente que en esta materia se encuentran involucrados aspectos muy delicados de seguridad, salud y materia ambiental, que en algunas ocasiones calificadas pueden requerir la adopción de medidas cautelares inmediatas y urgentes que no pueden esperar a la formalidad de una resolución administrativa tramitada a través del Despacho del jerarca, pues de no adoptarse medidas provisionales de inmediato podría causarse un daño irreparable, lo cual a la postre aparejaría innegablemente un incumplimiento de las funciones que el Estado debe satisfacer en aras de la seguridad común y la protección del medio ambiente.

 

En efecto, podrían presentarse, por ejemplo, situaciones en las que a raíz de una inspección se advierta la fuga de combustible por falta de almacenamiento adecuado, que podría filtrarse en el suelo y llegar incluso a contaminar los mantos acuíferos y con ello las fuentes naturales de agua; así como también la explosión de estas sustancias que pueden causar gran contaminación en la atmósfera o un daño grave a las personas en su salud, su integridad física o incluso atentar contra su vida. Ello por mencionar tan solo dos ejemplos dentro de las múltiples situaciones que en este campo podrían presentarse.

En este tema, que se encuentra estrechamente relacionado con el principio preventivo y el principio precautorio, hemos vertido las siguientes consideraciones:

 “…al principio preventivo, trascendental en esta materia, y que no debe confundirse con el precautorio, mediante el cual se establece una especie de presunción en favor del ambiente, de modo que, cuando no exista certeza científica sobre los efectos negativos que una actuación pueda generar, se prohíba su realización, se le impongan limitaciones o se adopten medidas protectoras.  Ambos están enunciados en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad:

“Son criterios para aplicar esta ley:

 

1.-     Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas.

 

2.-     Criterios precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.(…)”

 

Y se relacionan estrechamente:

 

“Se dice que cabe aplicar el Principio de Prevención en aquellos casos en que existe posibilidad científica de medir los riesgos y recomendar por ello, medidas para su manejo.  Cuando los conocimientos científicos no llegan a ese nivel, lo procedente será, entonces, acudir al Principio Precautorio.(…).” ⁷

 

El principio preventivo tiene relación con el carácter que deben revestir, en general, las acciones para la protección del ambiente:

 

“(...) La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas.” (Sala Constitucional, Voto No. 1250 de las 11:24 horas del 19 de febrero de 1999, reiterado en los Votos números 2219 de las 15:18 horas del 24 de marzo de 1999, 9773 de las 9:44 horas del 3 de noviembre del 2000, 1711 de las 16:32 horas del 27 de febrero del 2001, 6322 de las 14:14 horas del 3 de julio del 2003 y 1923 de las 14:55 horas del 25 de febrero del 2004). (ver OJ-011-2006 del 30 de enero del 2006)

En cuanto al fundamento legal que podemos encontrar para la adopción de una medida de esta naturaleza por parte de la DGTCC, encontramos que la Ley de Biodiversidad (Ley N° 7788 del 30 de abril de 1998) dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.-

 

Objeto. El objeto de la presente ley es conservar la biodiversidad y el uso sostenible de los recursos, así como distribuir en forma justa los beneficios y costos derivados.

 

(…)

 

ARTÍCULO 5.-

 

Marco de interpretación. Este ordenamiento jurídico servirá de marco para la interpretación del resto de las normas que regulan la materia objeto de esta ley.

 

(…)

ARTÍCULO 11.-

 

Criterios para aplicar esta ley Son criterios para aplicar esta ley:

 

1.-     Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas.

 

2.-     Criterio precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.

 

3.-     Criterio de interés público ambiental: El uso de los elementos de la biodiversidad deberá garantizar las opciones de desarrollo de las futuras generaciones, la seguridad alimentaria, la conservación de los ecosistemas, la protección de la salud humana y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.

 

4.-     Criterio de integración: La conservación y el uso sostenible de la biodiversidad deberán incorporarse a los planes, los programas, las actividades y estrategias sectoriales e intersectoriales, para los efectos de que se integren al proceso de desarrollo.

 

(…)

 

ARTÍCULO 45.-

 

Responsabilidad en materia de seguridad ambiental.   El Estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad.

 

(…)”

Por su parte, la Ley Orgánica del Ambiente (Ley N° 7554 del 4 de octubre de 1995) establece, en lo que aquí nos interesa, lo siguiente:

“ARTICULO 1.- Objetivos

 

La presente ley procurará dotar, a los costarricenses y al Estado, de los instrumentos necesarios para conseguir un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

 

El Estado, mediante la aplicación de esta ley, defenderá y preservará ese derecho, en busca de un mayor bienestar para todos los habitantes de la Nación. Se define como ambiente el sistema constituido por los diferentes elementos naturales que lo integran y sus interacciones e interrelaciones con el ser humano.

 

ARTICULO 2.- Principios

 

Los principios que inspiran esta ley son los siguientes:

 

a)       El ambiente es patrimonio común de todos los habitantes de la Nación, con las excepciones que establezcan la Constitución Política, los convenios internacionales y las leyes. El Estado y los particulares deben participar en su conservación y utilización sostenibles, que son de utilidad pública e interés social.

 

b)      Todos tienen derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente sostenible para desarrollarse, así como el deber de conservarlo, según el artículo 50 de nuestra Constitución Política.

 

c)       El Estado velará por la utilización racional de los elementos ambientales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. Asimismo, está obligado a propiciar un desarrollo económico y ambientalmente sostenible, entendido como el desarrollo que satisface las necesidades humanas básicas, sin comprometer las opciones de las generaciones futuras.

 

d)      Quien contamine el ambiente o le ocasione daño será responsable, conforme lo establezcan las leyes de la República y los convenios internacionales vigentes.

 

e)       El daño al ambiente constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la forma de vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.

 

El Estado propiciará, por medio de sus instituciones, la puesta en práctica de un sistema de información con indicadores ambientales, destinados a medir la evolución y la correlación con los indicadores económicos y sociales para el país.

 

ARTICULO 3.- Participación conjunta para cumplir objetivos. El Gobierno fijará un conjunto armónico e interrelacionado de objetivos, orientados a mejorar el ambiente y manejar adecuadamente los recursos naturales.

 

A estos objetivos deberán incorporarse decisiones y acciones específicas destinadas a su cumplimiento, con el respaldo de normas, instituciones y procedimientos que permitan lograr la funcionalidad de esas políticas.

 

ARTICULO 4.- Fines

 

Son fines de la presente ley:

 

c)       Promover los esfuerzos necesarios para prevenir y minimizar los daños que pueden causarse al ambiente.

 

d)      Regular la conducta humana, individual o colectiva, y la actividad pública o privada respecto del ambiente, así como las relaciones y las acciones que surjan del aprovechamiento y la conservación ambiental.

 

e)       Establecer los principios que orienten las actividades de la Administración Pública en materia ambiental, incluyendo los mecanismos de coordinación para una labor eficiente y eficaz.

 

          (…)

 

ARTICULO 59.- Contaminación del ambiente

 

Se entiende por contaminación toda alteración o modificación del ambiente que pueda perjudicar la salud humana, atentar contra los recursos naturales o afectar el ambiente en general de la Nación. La descarga y la emisión de contaminantes, se ajustará, obligatoriamente, a las regulaciones técnicas que se emitan. El Estado adoptará las medidas que sean necesarias para prevenir o corregir la contaminación ambiental.

 

ARTICULO 60.- Prevención y control de la contaminación

 

Para prevenir y controlar la contaminación del ambiente, el Estado, las municipalidades y las demás instituciones públicas, darán prioridad, entre otros, al establecimiento y operación de servicios adecuados en áreas fundamentales para la salud ambiental, tales como:

 

a)       El abastecimiento de agua para consumo humano.

 

b)      La disposición sanitaria de excretas, aguas servidas y aguas

          pluviales.

 

c)       La recolección y el manejo de desechos.

 

d)      El control de contaminación atmosférica.

 

e)       El control de la contaminación sónica.

 

f)       El control de sustancias químicas y radiactivas.

 

Estos servicios se prestarán en la forma que las leyes y los reglamentos específicos lo determinen, procurando la participación de la población y sus organizaciones.

 

ARTICULO 61.- Contingencias ambientales

 

La autoridad competente dictará las medidas preventivas y correctivas necesarias cuando sucedan contingencias por contaminación ambiental y otras que no estén contempladas en esta ley.” (énfasis agregado)

 

Para determinar que se está ante una situación que demande la adopción de una medida cautelar de esta naturaleza, habrá de comprobarse que se configura una necesidad efectiva y real de evitar un daño grave, mediante una decisión provisional, y en aplicación del principio preventivo que ya hemos comentado. Debe entonces advertirse con claridad su justificación actual en relación con la situación encontrada, en la cual se vislumbre que no puede correrse el riesgo de esperar a que se dicte la decisión de fondo por parte del jerarca.

 

Etimológicamente, la palabra medida, en la acepción que aquí estamos utilizando, significa prevención, disposición. Y prevención, a su vez, equivale a un conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo, en este caso, de un daño inminente cuya única forma de prevenirlo con eficacia es adoptando esa clase de medida por parte de las autoridades de la DGTCC que están fiscalizando directamente la situación.

 

La doctrina y normativa relativa a las medidas cautelares están desarrolladas principalmente con relación al ámbito judicial. No obstante, es claro que en sede administrativa igualmente pueden llegar a adoptarse en aquellos casos que así se requiera, v. gr. como ocurre en materia laboral durante la tramitación de un procedimiento disciplinario, en el que cautelarmente se puede suspender al funcionario investigado; las que pueden dictar órganos de fiscalización financiera o bancaria; en materia de construcciones; en materia ambiental, en donde puede ordenarse detener cierta actividad o cerrar algún establecimiento; o bien como ocurre en materia de salud pública, en donde la orden sanitaria que gira el Ministerio de Salud eventualmente puede ostentar carácter provisional en caso de que luego se dicte una decisión de fondo atinente a un permiso sanitario de funcionamiento, por ejemplo.

 

Aunque desarrolladas fundamentalmente en el contexto de las medidas de carácter judicial, las siguientes consideraciones doctrinarias resultan de provecho para lograr un acercamiento conceptual a la naturaleza de estas medidas, a fin de aplicarlas mutatis mutandis, al ejercicio de esta potestad administrativa:

 

“CARACTERÍSTICAS:

 

Además de la característica esencial de las medidas cautelares (la instrumentalidad) que constituye su naturaleza jurídica, existen otros rasgos característicos que contribuyen aún más a su definición y a obtener un concepto nítido y concreto de ellas. La instrumentalidad, de la que arriba hemos hablado, se convierte en el verdadero quid lógico de las medidas cautelares; no obstante, la provisoriedad, judicialidad y variabilidad, que de seguida veremos, son propiedades de la medida cautelar que devienen directamente de su relación con la providencia definitiva, consecuencias y manifestaciones lógicas de la instrumentalidad.

 

La doctrina no ha llegado a ponerse de acuerdo sobre cuáles son y cuáles las denominaciones de las características propias a las medidas cautelares. Hemos concatenado su enumeración en la doctrina estudiada, para encontrar el vocabulario uniforme y correcto.

 

Provisoriedad: Cuando decíamos que las providencias cautelares están a la espera de que otra providencia ulterior precava un peligro estábamos abordando el aspecto de su provisoriedad. El aguardar la realización de un acto procesal posterior (entendiendo que el término aguardar comprende una espera no permanente) se significa con esta voz. "La provisoriedad de las providencias cautelares sería un aspecto y una consecuencia de una relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), da inicio de los cuales señalaría la cesación de la primera" (17), es decir, la provisoriedad está en íntima relación y es una consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad.

 

En virtud de ésta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en virtud de aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro efecto determinado de carácter permanente.

 

Por otra parte, CALAMANDREI ha aclarado, como lo anota BRICE (18), la diferencia exacta entre lo provisorio y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su término de duración es incierto, es un lapso finito, e incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

 

Judicialidad: (…)

 

Variabilidad: Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de providencias con la cláusula rebus síc stantibus, según la cual, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. (…)

 

Urgencia: La urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próbidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas "representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario" (23).

 

La causa impulsiva de las medidas cautelares viene a ser el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado (ese retardo) en la inobjetable ecuanimidad que deben cumplir los trámites procesales hasta la satisfacción de la pretensión de la parte.

 

El daño que se persigue evitar en la cautela preventiva definitiva, por ejemplo, puede adoptar diferentes formas y halla su origen en la misma parte demandada, en tanto que el daño en las providencias cautelares (provisionales), se concreta siempre en el retardo de la satisfacción definitiva del derecho sustancial.

 

No obstante, el peligro existente para la parte solicitante de la medida, puede tener origen en ella misma o en el sujeto pasivo, según veremos posteriormente (Cf. infra No 72). Este carácter de urgencia presenta dos manifestaciones distintas. Una es la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente, a la manera de un centinela que, cuando observa un movimiento sospechoso en la maleza y no es respondido su "santo y seña", dispara primero y averigua después.

 

Otra manifestación es, en cambio, la precaución que se toma para evitar obstáculos que retarden la ejecución; el concepto precaución aquí debe ser entendido como el modo de prudencia, cuidado, reserva o sigilo con los que se van cumpliendo los trámites. Esta forma de evitar retardos y trabas que hacen nugatorios sus efectos, consisten a mi modo de ver en los mismos medios de precaución que contempla el procedimiento penal sumario hasta la detención efectiva del indiciado, sea, en la celeridad y secreto. Sin embargo, en el procedimiento de nuestras medidas preventivas sólo existe la celeridad, que se ha logrado perfectamente mediante la suspensión provisional del principio

 

(…)

 

De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar o prohibir de una u otra forma, según su especie, las garantías personales (individuales, sociales, económicas y políticas) que prevé la Constitución Nacional, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones de hombre. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda (art. 254 CPC) es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada, no ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable.

 

Pero, precisamente, la insuficiencia de la prueba y la falta del contradictorio en el conocimiento sumario inicial de la jurisdicción preventiva, deben atemperar la actuación judicial sin desmedrar la eficacia de la administración de justicia (Cf. infra No 34).

 

Es así como la CSJ ha establecido que "las medidas preventivas constituyen una limitación del derecho de propiedad. Todo lo que tienda a eliminar o suprimir esta limitación es de interpretación amplia, así como de interpretación estricta lo que tienda a acentuar la restricción y menoscabar la garantía de la propiedad. Las medidas preventivas son de derecho singular y como tales de interpretación restringida y su aplicación no puede alcanzar por analogía, a caso alguno que no se encuentre expresamente previsto por las disposiciones legales que las sanciona.

 

Esta nota característica de las medidas cautelas reside ahora fundamentalmente en el poder jurisdiccional del juez a los fines de la prudente determinación de lo equitativo en cada caso, y no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, como veremos (Cf. infra N° 28), el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio. El carácter discrecional de las medidas cautelares, queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual "el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión". "Cuando la ley dice: 'el juez o tribunal puede o podrá', se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad" (art. 23 CPC).

 

La jurisdicción de discrecionalidad, propiamente llamada jurisdicción de equidad tiene por objeto la razón de justicia del caso concreto (epiqueya), la solución satisfactoria, también en sede cautelar provisional, que el caso reclama. (Cf. infra N° 78 sobre la legalidad y legitimidad del acto discrecional). La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, con la fundamentación probatoria necesaria, las medidas conducentes a lograr la eficacia de la administración de justicia, entendiendo siempre que la prudencia exigida por el legislador apunta fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho).

 

No puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad (razón de equidad). De modo que el juez, en uso del poder discrecional cautelar, puede adaptar a casos distintos el Wbestand de una medida preventiva, mas no porque la interprete extensivamente, sino porque la utiliza como modelo o referencia para la solución del caso concreto (Cf. por ej. las dos soluciones concretas que proponemos infra núms. 39-a y 52-a). (E. Alejandro Morales Galito (Venezuela) www.monografías.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidas-cautelares.shtml)

 

Asimismo, se ha señalado:

 

“3.1. Materia agraria y ambiental

 

En agrario y ambiental, son medidas fundamentalmente de carácter conservativo o asegurativo porque están en función directa de la protección de la producción agraria y de los recursos naturales renovables.(6) Una medida cautelar, concedida en forma rápida, puede satisfacer en una forma efectiva la tutela de la producción, el medio ambiente, o cualquier otro tipo de bienes agrarios que se puedan ver afectados con la duración del proceso, y con el riesgo biológico propio de la actividad productiva.(7)

 

En procesos ambientales hay un interés colectivo que proteger, y un derecho de solidaridad, cual es el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que contiene una protección expresa en el artículo 50 de la Constitución Política.” (Ulate Chacón, Enrique, “Derecho a la tutela judicial efectiva: medidas cautelares en el ámbito constitucional, comunitario e internacional”, 2007, Latin Index y las Revistas de la Universidad de Costa Rica: www.latindex.ucr.ac.cr/juridicas-114/tutela.pdf)

 

            Por otra parte, la jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional en esta materia resulta de singular importancia para la tesis que venimos desarrollando en el presente dictamen, toda vez señala la procedencia, legitimidad y fundamento para el dictado de medidas cautelares por parte de autoridades administrativas, de previo al dictado de la resolución de fondo.

 

Ello reviste fundamental trascendencia en tanto, como es sabido, los pronunciamientos vertidos por el Tribunal Constitucional resulta de acatamiento obligatorio erga omnes -de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional- de ahí que la Administración se encuentra vinculada por ellos en el ejercicio de sus funciones.

 

Al respecto, procede traer a colación los siguientes extractos de varias sentencias dictadas por la Sala Constitucional sobre el tema que aquí nos ocupa, y que desarrollan las siguientes consideraciones:

 

“IV.- LAS MEDIDAS CAUTELARES.-(…) En su informe rendido bajo juramento y posteriores aclaraciones, el Ministro de la Presidencia ha señalado que esta parte del Acuerdo impugnado constituye una medida cautelar; (…) De lo expresado resulta que esta parte del acuerdo se califica como una medida precautoria. Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como "un conjunto de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final". La doctrina entiende que la instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que deban ser : a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e) accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final; h) ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución.

 

Desde la óptica jurídica de lo que es una medida cautelar, si el informe inicial de la Auditoría General de Entidades Financieras, en el ejercicio de sus competencias de fiscalización de la actividad bancaria, estima que los miembros de la Junta Directiva General del Banco Nacional de Costa Rica, podrían ser responsables de las pérdidas en las negociaciones con el Grupo La Gilda, entonces la Sala encuentra que una medida provisional como la impugnada, de suspenderlos en sus cargos temporalmente, no resulta violatoria de derechos fundamentales. En efecto, a juicio de la Sala, la medida de la suspensión temporal y por el tiempo necesario que dure la investigación, según lo afirma el Ministro de la Presidencia a folio 38, no resulta ser una medida desproporcionada ni irrazonable, máxime si frente al informe preliminar, el acuerdo llena las características antes expresadas en este considerando. Recuérdese que los miembros de la Junta Directiva de los Entes Descentralizados, incluyendo los Bancos, son nombrados y removidos por el Consejo de Gobierno, ante quien responden de sus actos (artículos 20, 24, 25, 26 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional). Por lo expresado, como la naturaleza de la separación temporal de los directivos mencionados, es una medida cautelar y su fundamentación es el mismo informe de la Auditoría General de Entidades Financieras, en cuanto a este extremo, procede declarar sin lugar el recurso.” (sentencia N° 7190-94 de las 15:24 horas del 6 de diciembre de 1994)

 

“VI.- SOBRE EL PLAZO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ANTE CAUSAM. Este Tribunal ha analizado la razonabilidad de la adopción de medidas cautelares ante causam, bajo la condición del respeto al principio de instrumentalidad que las caracteriza, es decir, las mismas son posibles siempre que estén sujetas a un término perentorio breve para, si es procedente, incoar el respectivo procedimiento disciplinario. Sobre el particular, se ha resuelto lo siguiente:

 

“(…) III.-

 

DERECHO A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PRONTO Y CUMPLIDO. Las administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades, competencias o atribuciones deben conocer y resolver en la sede administrativa o gubernativa previa, a través de un procedimiento, múltiples solicitudes de los administrados o usuarios de los servicios públicos a efecto de obtener un acto administrativo final, cuyo contenido psíquico puede ser volitivo, de juicio o de conocimiento. Ese acto administrativo conclusivo de un procedimiento administrativo puede otorgar o reconocer derechos subjetivos o intereses legítimos –situaciones jurídicas sustanciales- (actos favorables) o bien suprimirlos, denegarlos o imponer obligaciones (actos de gravamen o ablatorios). Es lógico y sensato que no puede haber una justicia administrativa inmediata, puesto que, la administración pública y sus órganos requieren de un plazo prudencial para tramitar de forma adecuada la respectiva petición y dictar la resolución administrativa más acertada y apegada a la verdad real de los hechos que constituyen el motivo del acto final.

 

Lo anterior significa que entre el pedimento inicial formulado por el administrado y su resolución final debe mediar un tiempo fisiológicamente necesario (vacatio o distantia temporis), impuesto por la observancia de los derechos fundamentales de aquel (debido proceso, defensa, bilateralidad de la audiencia o contradictorio) y la mejor satisfacción posible de los intereses públicos. (…)

 

IV.- SOBRE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La tutela cautelar, flexible y expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos. La Sala Constitucional ha hecho referencia a la función de la tutela cautelar al señalar que:

 

‘...Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptuar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa– para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final’. (Sentencia No. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en el Voto No. 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).

 

Ahora bien, la posibilidad que tienen las administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas. Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene una eficacia limitada o rebuc sic stantibus, esto es, se extingue cuando se dicta el acto final. Otra característica es la urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris.

 

V.- SOBRE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL CASO CONCRETO. (…)Sobre el particular, es preciso señalar que el carácter urgente de la medidas cautelares determina la posibilidad, excepcional, de los órganos administrativos de disponer las mismas antes del procedimiento administrativo principal (ante causam). Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad, a la interposición del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve. De lo contrario, la medida precautoria deviene, ineluctablemente, ineficaz por la presunción de desinterés del beneficiario de la medida, y la necesidad de evitarle perjuicios al sujeto pasivo de la misma. Debe tomarse en consideración que de la relación de los artículos 229, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración Pública, 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 243 del Código Procesal Civil, el plazo que tiene la administración pública para incoar el procedimiento administrativo a partir de ser decretada la medida cautelar ante causam es de un mes. En consecuencia, la Administración, al haber mantenido la medida cautelar que decomisó el vehículo del amparado sin iniciar el procedimiento administrativo respectivo en un plazo razonable, violentó los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.” Sentencia Nº 2004-09232 de las 15:40 hrs. del 25 de agosto de 2004. Lo resaltado no corresponde al original.

 

Y también,

 

“(…) V.-SOBRE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. En segundo término, el amparado acusó la violación de su derecho a un debido proceso por cuanto, la autoridad accionada -a la fecha de interpuesto el presente proceso de amparo-, aún no le había notificado el respectivo traslado de cargos o intimación de los hechos acusados, que precisamente, sirvieron como fundamento para adoptar provisionalmente, la cautela y reubicarlo en otras funciones distintas.

 

Respecto de este extremo, el informe guarda silencio, únicamente se limita a afirmar que aún se está realizando la investigación preliminar (folio 09), por lo que resulta omiso en cuanto a si hizo el traslado de cargos al recurrente como corresponde. Así, esta Sala al considerar la omisión en el informe rendido y de las pruebas agregadas al expediente, no constata que se iniciado, formalmente, un procedimiento disciplinario contra el amparado, sino que aún se está realizando la investigación inicial en su caso. Lo anterior es, especialmente, gravoso si se considera que desde el 01 de abril del presente año, se reubicó como medida cautelar, al amparado en otras funciones distintas, por lo que resulta desproporcionado que habiendo transcurrido, aproximadamente, ocho meses desde que se efectuó esa reubicación, al 29 de noviembre -fecha en que se rindió el informe- no se haya concluido esa investigación. Debe considerarse que el carácter urgente de las medidas cautelares determina la posibilidad, excepcional, de los órganos administrativos de ordenar su imposición antes del inicio formal del procedimiento administrativo (ante causam). Sin embargo, el ejercicio de esa potestad está condicionado, en virtud de la instrumentalidad de la medida adoptada, a la interposición del procedimiento principal en un término perentorio relativamente breve. De lo contrario, la medida precautoria resultaría, ineluctablemente, ineficaz por la presunción de desinterés de su beneficiario y lesiva de los derechos del sujeto pasivo de la misma, por los perjuicios que le acarrearía. En ese sentido, debe tomarse en consideración que de la relación de los artículos 229, párrafo 2°, de la Ley General de la Administración Pública, 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 243 del Código Procesal Civil, el plazo que tiene la Administración Pública para iniciar formalmente el procedimiento administrativo, con la notificación del acto de apertura (traslado de cargos) al investigado, es de un mes. Desde esta perspectiva, resulta claro que la Administración, ha sobrepasado en exceso, el plazo legal para iniciar el procedimiento disciplinario contra el recurrente, por lo que se acredita la lesión del derecho al debido proceso. (…)” Sentencia 2005-17485 de las 18:30 hrs. del 20 de diciembre de 2005. Ver, asimismo, el criterio esbozado en la sentencia Nº 2006-011395 de las 15:15 hrs. del 8 de agosto de 2006. Lo resaltado no corresponde al original.”  (Énfasis agregado. Sentencia N° 2008-795 de las 11:35 horas del 18 de enero del 2008. En idéntico sentido, ver las sentencias números 2007-9342 de las 15:37 horas del 28 de junio del 2007 y 2007-6482 de las 10:47 horas del 11 de mayo del 2007)

 

“IV.-Sobre la imposición de medidas cautelares. La Sala ya ha tenido la oportunidad de referirse a la función que cumplen dentro de cualquier procedimiento administrativo las medidas cautelares, al respecto ha considerado que:

 

“La tutela cautelar, flexible y expedita, es un componente esencial del derecho a un procedimiento administrativo pronto y cumplido, puesto que, los órganos administrativos deben garantizar la eficacia de la resolución definitiva en aras de proteger los intereses públicos. La Sala Constitucional ha hecho referencia a la función de la tutela cautelar al señalar que:

 

“...Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptuar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa– para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final”. (Sentencia No. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en el Voto No. 3929-95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).

 

Ahora bien, la posibilidad que tienen las administraciones públicas para adoptar las medidas cautelares está subordinada a la concurrencia de los presupuestos y requisitos propios de las mismas. Dentro de las características de toda medida precautoria figuran la instrumentalidad y provisionalidad, lo primero significa que es accesoria respecto del procedimiento principal y lo segundo que tiene una eficacia limitada o rebuc sic stantibus, esto es, se extingue cuando se dicta el acto final. Otra característica es la urgencia que permite, en ocasiones especiales e intensas, la derogación de las reglas generales del proceso. Finalmente, se tiene la cognición sumaria o summaria cognitio, que parte de la verosimilitud de los hechos y no de su determinación absoluta y completa, lo que presupone la verificación por parte del órgano administrativo del periculum in mora y del fumus boni iuris.” Sentencia número 2005-06237 de las 14:39 horas del 31 de mayo de 2005.

 

V.-Sobre el plazo de las medidas cautelares ante causam. La adopción de medidas cautelares ante causam resulta posible, siempre y cuando la administración proceda en un plazo razonable a incoar un procedimiento administrativo, respecto del cual la medida provisional es instrumental y accesoria. De lo contrario se desnaturalizarían las características estructurales básicas de toda medida cautelar (instrumentalidad y provisionalidad). De la relación de los artículos 229, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública, 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 243 del Código Procesal Civil, la Sala entiende que entre la suspensión que se realizó de la construcción llevada a cabo por la amparada y la incoación de un procedimiento administrativo tendiente a revocar o confirmar el permiso de construcción otorgado no debe pasar más de un mes, para evitar que una situación interina devenga, indebidamente, en definitiva.

 

De otra parte, a partir del momento en que se inicia un procedimiento administrativo ordinario la Administración cuenta con dos meses para concluirlo por acto final, esto de acuerdo con el artículo 261, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública.

 

VI.- Caso concreto. A juicio de la Sala en este caso, a diferencia de la forma en que lo plantean los recurrentes, en realidad nos encontramos no ante una revocación de un permiso concedido sin que se siguiera procedimiento administrativo alguno, situación que sí podría implicar una vulneración a los derechos de los recurrentes y les impediría por completo continuar con la construcción que ya les había sido autorizada por la Municipalidad recurrida. Más bien en este asunto estamos frente a una suspensión de esa construcción que se les permitió llevar a cabo, decisión que fue tomada evidentemente un carácter cautelar, tal y como lo señala en el informe que rindieron bajo juramento -con las consecuencias incluso penales que de ello se derivan de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Constitucional- el Alcalde y el Presidente del Concejo Municipal del cantón de Liberia, quienes de forma expresa señalan que el ánimo de ordenar la suspensión del permiso que habían otorgado fue poder investigar si los mojones de la finca en que se realizaría la edificación fueron corridos hasta ingresar en la zona pública de la zona marítima terrestre de Playa Cabuyal. Esa decisión, que el Tribunal reitera tiene un carácter cautelar, se tomó con dos propósitos, por un lado evitar que se edificara dentro de la zona pública de la zona marítima terrestre, pues esas construcciones se encuentran limitadas y tratadas de manera especializada por la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, número 6043 de 2 de marzo de 1977, publicada en alcance número 36 a La Gaceta número 52 del 16 de marzo de 1977, es decir, en este sentido, la idea fue brindar una protección al interés público, lo cual es una obligación que le impone el Derecho de la Constitución a las Administraciones Públicas y, por otra parte, al suspender tal edificación pretendió evitar la Municipalidad de Liberia que al construir los recurrentes, eventualmente, en un momento posterior, debieran destruirlo por haber invadido la zona marítima terrestre.

 

Sin embargo, deben tomar en cuenta las autoridades recurridas que la medida cautelar que adoptaron sin haber iniciado el procedimiento administrativo al efecto tiene, de acuerdo con la forma en que nuestro ordenamiento jurídico la ha modelado, un carácter instrumental, transitorio y perentorio, lo anterior implica que esas cauciones sólo se pueden tomar en el tanto tiendan a la realización de un procedimiento administrativo, sin que puedan permanecer de manera indefinida en el tiempo y en el caso de las precautorias ante causam, sólo se pueden sostener por un mes desde que se adoptan y hasta que inicia el procedimiento administrativo -como se dijo ya, de acuerdo con una adecuada interpretación de los artículos 229, párrafo 2° de la Ley General de la Administración Pública, 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 243 del Código Procesal Civil- y por dos meses más después que se inicia el procedimiento y hasta que éste culmina -artículo 261, párrafo 2º de la Ley General de la Administración Pública-, de esto debe tomar nota la autoridad recurrida a fin de no menoscabar los derechos fundamentales de los recurrentes.

 

VII.-Por las consideraciones expuestas se impone la desestimatoria del recurso, como al efecto se ordena, advirtiéndole a los recurridos del carácter instrumental, provisional y perentorio de la suspensión que dictaron de la construcción que la Municipalidad de Liberia había autorizado a los recurrentes en la finca folio real número 136639 inscrita a nombre de la amparada.” (sentencia N° 2007-252 de las 11:21 horas del 12 de enero del 2007)

 

De todo lo hasta aquí expuesto, queda claro que la DGTCC, en su carácter de dependencia competente en materia de fiscalización, control y regulación de todo lo relativo a la comercialización y transporte de combustibles, tiene la potestad –en caso de que se configuren la condiciones necesarias- de dictar medidas cautelares sobre algún administrado, titular de una autorización para el manejo de combustibles, a fin de prevenir que se produzca un daño ambiental grave o situación de contaminación peligrosa que ponga en riesgo la integridad o la salud de las personas, es decir, en aplicación del principio precautorio.

 

Tal como se desarrolla en las sentencias constitucionales que fueron transcritas supra, una medida cautelar de esta naturaleza dictada en sede administrativa debe acompañarse de la tramitación de un procedimiento que determine, con carácter de fondo y definitivo, la situación del administrado.

 

Bajo esa óptica, y retomando lo desarrollado líneas atrás en orden a las competencias sustantivas del Ministro, es claro que si las autoridades de la DGTCC encontraran una situación irregular que pueda conllevar la suspensión o cancelación de la autorización para el transporte o la comercialización de combustible, debe iniciar el procedimiento respectivo, dentro del cual girará una recomendación al jerarca con sustento en los elementos del caso, a fin de que mediante resolución fundada el Despacho del Ministro disponga si se cancela o suspende el permiso de que el administrado es titular.

 

En caso de que el motivo que originó el procedimiento haya ameritado el dictado de una medida cautelar por parte de la DGTCC, la resolución de fondo dictada por el jerarca igualmente habrá de pronunciarse sobre los efectos de tal medida, disponiendo su levantamiento en razón de la adopción definitiva de la decisión que corresponda, con fundamento en los elementos del caso que existan a ese momento. Lo anterior, ya sea porque las circunstancias hayan cambiado y se levante la medida, comprobándose que se han corregido las causas originarias del procedimiento; o bien, transformando la situación en una decisión definitiva por el fondo, levantado la medida para en su lugar disponer la cancelación o suspensión de la autorización.

 

Nótese que un procedimiento para la eventual suspensión o cancelación de este tipo de permisos puede obedecer a una gama muy variada de condiciones, inclusive incumplimientos de carácter meramente formal, pero que por las circunstancias del caso no estén poniendo en grave peligro la vida, la salud ni el ambiente.  Entre ellos puede estar, v. gr., situaciones relacionadas con aspectos de limpieza, higiene, normas técnicas, calidad del producto o del servicio prestado al usuario, cuestiones relacionada con la infraestructura, remodelaciones, obstaculización de las inspecciones, etc.

 

Dependiendo del incumplimiento encontrado, podría justificarse el inicio de un procedimiento para suspender o cancelar la autorización, pero no el dictado de una medida cautelar provisional, que -como hemos señalado- quedará reservada exclusivamente para aquellos casos especiales de comprobada urgencia, en donde resulta impostergable la prevención para evitar que se cause un daño grave o de difícil o imposible reparación, hipótesis en la cual no es posible esperar a que se sustancie el trámite administrativo ante el Despacho del Ministro.

 

            Así las cosas, le procedencia y legitimidad de la adopción de una medida de esta naturaleza dependerá de que se encuentre de por medio la exigencia impostergable de prevenir que ocurra un grave o irreparable daño al ambiente, la seguridad, la salud o integridad de las personas.

 

            Todo lo anterior, en el caso de la DGTCC y las competencias de control y fiscalización que le han sido atribuidas, resulta además consecuente y congruente con la posición que ha adoptado la Sala Constitucional cuando, por vía de amparo, ha conocido de situaciones peligrosas de este tipo que demandan una actuación inmediata y eficaz.

 

            Al respecto, ha señalado la Sala que es un deber ineludible del Estado, a través de las dependencias competentes, tutelar en forma efectiva el ambiente, siendo parte de esa función justamente la prevención de riesgos de carácter ambiental, señalando expresamente que existe la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación al ambiente o a la salud de las personas, de ahí que si existe un riesgo de daño grave o irreversible –aún en caso de duda– se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate.

 

En ese sentido, acertadamente señala el Tribunal Constitucional que en esta materia la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, de ahí que la eventual sanción podrá tener una trascendencia moral, pero sin que pueda compensar los daños al ambiente, todo lo cual es justamente lo que amerita que las autoridades de la DGTCC puedan adoptar medidas cautelares de previo a que el jerarca dicte una resolución de fondo en la cual resuelva de modo definitivo la situación del titular de una autorización para el transporte o la comercialización de combustible.

 

Así, el Tribunal Constitucional ha desarrollado en forma clara y muy acertada las siguientes consideraciones:

 

“III.-El derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. El artículo cincuenta de la Constitución Política establece como fundamental el derecho de toda persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. De previo a la modificación de este artículo cincuenta para considerar de manera expresa lo relativo al ambiente, ya la Sala, a través de su labor jurisprudencial, había derivado este derecho a partir de las disposiciones constitucionales de los artículos veintiuno –derecho a la vida y a la salud-, sesenta y nueve –explotación racional de la tierra- y ochenta y nueve –protección de las bellezas naturales-. La Sala ha optado por una consideración abierta o macro del concepto ambiente y de la protección que se brinda al mismo, trascendiendo de la protección básica o primaria del suelo, el aire, el agua, los recursos marinos y costeros, minerales, bosques, diversidad de flora y fauna, y paisaje, para considerar también elementos referentes a la economía, a la generación de divisas a través del turismo, la explotación agrícola y otros. Así, mediante sentencia número 5893-095, de las nueva horas cuarenta y ocho minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y tres, la Sala estableció que:

 

“[E]l Derecho Ambiental no debe asociarse sólo con la naturaleza, pues ésta es únicamente parte del ambiente. La política de protección a la naturaleza se vierte también sobre otros aspectos como la protección de la caza, de los bosques, de los parques naturales y de los recursos naturales. Se trata, entonces, de un concepto macro-ambiental, para no dejar conceptos importantes por fuera y así lograr unificar el conjunto jurídico que denominamos Derecho Ambiental".

 

IV.- El deber del Estado en la tutela del ambiente. A partir de la reforma del artículo cincuenta constitucional, en la cual se consagró expresamente el derecho ambiental como un derecho fundamental, se estableció también -en forma terminante- la obligación del Estado de garantizar, defender y tutelar este derecho, con lo cual, el Estado se constituye en el garante en la protección y tutela del medio ambiente y los recursos naturales. Es a tenor de esta disposición, en relación con los artículos veinte, sesenta y nueve y ochenta y nueve de la Constitución Política, que se derivó la responsabilidad del Estado de ejercer una función tutelar y rectora en esta materia, según lo dispone la propia norma constitucional en comentario, función que desarrolla la legislación ambiental. Es así como el mandato constitucional establece el deber para el Estado de garantizar, defender y preservar ese derecho. En este orden de ideas, debe considerarse que la normativa establece al Ministerio del Ambiente y Energía como el órgano rector del sector de los recursos naturales, energía y minas, según lo dispuesto en el artículo dos de la Ley Orgánica de este ministerio, número siete mil cientos cincuenta y dos, de cuatro de junio de mil novecientos noventa.

 

Esta función de rectoría en la materia ambiental, a criterio de la Sala, comprende no solo el establecimiento de regulaciones adecuadas para el aprovechamiento del recurso forestal y los recursos naturales, según lo dispone también el artículo cincuenta seis de la Ley Orgánica del Ambiente, sino que le confiere la importante función de ejercer la rectoría en la materia ambiental, consistente en mantener un papel preponderante en esta materia.

 

En este sentido, el control y fiscalización de la materia y actividad ambiental se constituye en una función esencial del Estado según lo dispuesto en el artículo cincuenta de la Constitución, en tanto dispone en lo que interesa en el párrafo tercero: "El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho"; lo cual resulta concordante con el principio constitucional establecido en el párrafo segundo del artículo nueve de la Constitución Política, que expresamente prohíbe a los Poderes del Estado la delegación del ejercicio de funciones que le son propias, máxime cuando se constituyen en esenciales. De esta manera, tratándose de la protección ambiental, las funciones de rectoría, control y fiscalización de la materia ambiental, corresponden al Estado, a cargo de las diversas dependencias administrativas.

 

V.- La prevención del riesgo ambiental. Estableciéndose a nivel constitucional esta obligación del Estado, resulta importante apreciar cómo a nivel de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos también se establecen obligaciones concretas que deben ser respetadas. En materia ambiental se ha definido el deber de prevención que debe existir en este ámbito; la Declaración de Río, adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, dispone que:

 

"Principio 15.-

 

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

 

La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido el daño, las consecuencias biológicas y socialmente nocivas pueden ser irreparables, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.

 

Tal como lo señala el instrumento internacional de cita como el mismo artículo cincuenta constitucional, es el Estado el llamado a efectuar esta labor de prevención, y así lo ha reconocido esta Sala al afirmar, mediante sentencia número 2001-6503, de seis de julio de dos mil uno, que:

 

“El párrafo tercero del numeral 50 Constitucional señala con toda claridad que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de todas persona a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; lo que implica afirmar que los entes públicos no sólo están en la obligación de hacer cumplir –a los particulares y otros entes públicos- la legislación ambiental, sino también, ante todo, que deben ajustar su accionar a los dictados de esos cuerpos normativos tutelares. Las instituciones del Estado son las primeras llamadas a cumplir con la legislación tutelar ambiental, sin que exista justificación alguna para eximirlas del cumplimiento de requisitos ambientales como, a manera de ejemplo, el estudio de impacto ambiental que exige la Ley Orgánica del Ambiente para las actividades que emprendan los entes públicos que, por su naturaleza, puedan alterar o destruir el ambiente." (énfasis añadido)

 

VI.- La coordinación de las instituciones públicas en la protección integral al ambiente. Existe una obligación para el Estado –como un todo- de tomar las medidas necesarias para proteger el ambiente, a fin de evitar grados de contaminación, deforestación, extinción de flora y fauna, uso desmedido o inadecuado de los recursos naturales, que pongan en peligro la salud de los administrados. En esta tarea, por institución pública se entiende tanto a la Administración Central –Ministerios, como el Ministerio del Ambiente y Energía y el Ministerio de Salud, que en razón de la materia, tienen una amplia participación y responsabilidad en lo que respecta a la conservación y preservación del ambiente; los cuales actúan, la mayoría de las veces, a través de sus dependencias especializadas en la materia, como por ejemplo, la Dirección General de Vida Silvestre, la Dirección Forestal, y la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA)-, así como también las instituciones descentralizadas como el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, el SENARA, el Instituto Costarricense de Turismo o el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

 

Del mismo modo, en esta tarea tienen gran responsabilidad las municipalidades en lo que respecta a su jurisdicción territorial.

 

Debido a la diversidad de actores que pueden intervenir, podría pensarse que esta múltiple responsabilidad provocaría un caos en la gestión administrativa. Por ello, a fin de evitar la coexistencia simultánea de esferas de poder de diferente origen y esencia, la duplicación de los esfuerzos nacionales y locales, así como la confusión de derechos y obligaciones entre las diversas partes involucradas, se hace necesario establecer una serie de relaciones de coordinación entre las diversas dependencias del Poder Ejecutivo y las instituciones descentralizadas, y entre éstas con las municipalidades, a fin de poder llevar a cabo las funciones que les han sido encomendadas. (…)

 

Por otro lado, las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, a veces, de similares o mayores consecuencias, que de las derivadas de las actuaciones de la Administración; como lo es la autorización de planes reguladores, o construcciones sin la aprobación del estudio de impacto ambiental por parte Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o la falta de control y fiscalización en la ejecución de los planes de manejo de las áreas protegidas por parte de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio del Ambiente y Energía, o el permitir el funcionamiento de empresas sin los permisos de salud en lo que respecta al tratamiento de aguas negras o residuales -Acueductos y Alcantarillados y Ministerio de Salud-, o no verificar los controles sónicos en bares, restaurantes o centros de fiestas -municipalidades y Ministerio de Salud-.

 

(…)

 

VIII.- El caso concreto. De la acusada omisión de cumplimiento del Ministerio del Ambiente y Energía de sus propias resoluciones. El recurrente refiere que el propio Ministerio del Ambiente y Energía omite ejecutar el cumplimiento de su resolución número R-DGTCC- 0008-2008, de ocho de enero de dos mil ocho, la cual ordenaba el cierre de la estación de servicio de Gasolinera Tilarán S.A., ubicada en la ciudad de Tilarán. Del estudio de los autos y del informe rendido bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que dicha resolución de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio, ordena a la mencionada empresa privada la sustitución inmediata de los tanques de almacenamiento de combustible a efectos de remodelar la estación de servicio, y con ello ajustar su funcionamiento a lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 30131-MINAE-S, dando así cumplimiento a una anterior sentencia de esta Sala, la número 2007-14894, de las catorce horas diez minutos del doce de octubre de dos mil ocho, la cual evidenció falta de diligencia en la regulación de la operación de dicha gasolinera.

 

Tal como se establece en el primer considerando de esta sentencia, esta resolución cuyo incumplimiento aduce el recurrente, fue en su momento impugnada por Gasolinera Tilarán S.A. mediante un recurso de revocatoria con apelación en subsidio, y casi de manera simultánea, la empresa somete a conocimiento de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio, los planos para la remodelación de la estación de servicio. Ante ello, la administración declara sin lugar el recurso de revocatoria, acoge el de apelación ante el despacho del señor Ministro, y le informa a la empresa que los planos serán conocidos una vez se resuelva la apelación. El despacho del señor Ministro rechaza la apelación el doce de febrero de dos mil ocho, y la Dirección General de Transporte entra entonces a conocer la solicitud de aprobación de planos, solicitud que es denegada el cinco de marzo por no cumplirse las distancias mínimas de retiro ni ajustarse a lo preceptuado por el decreto ejecutivo número 30131-MINAE-S.

 

De la relación de hechos aquí esbozada, es claro que ante la orden de sustitución de los tanques de almacenamiento, la empresa impugnó el acto administrativo al mismo tiempo que solicitó la aprobación de los planos para la remodelación de la gasolinera.

 

Debe hacerse notar que la sustitución de los tanques implica una remodelación de la gasolinera, por lo que la administración debe autorizar los planos de las obras; de ahí la doble actuación de la empresa interesada. Asimismo, debe entenderse que el acto administrativo que dispuso la sustitución de los tanques, adquiere firmeza y ejecutabilidad una vez que se rechaza la apelación, pero acto seguido, por resultar consustancial con la orden administrativa que recién queda firme, la administración conoce la solicitud de aprobación de los planos de la remodelación, solicitud que es denegada.

 

Posteriormente, la empresa corrige los planos y los somete nuevamente a conocimiento de la administración, quien en esta ocasión sí los aprueba mediante la resolución R-DGTCC-200- 2008, del nueve de abril de dos mil ocho, ordenando a su vez que para proceder a la sustitución de los tanques y a la remodelación de la estación de servicio, deberá la gasolinera paralizar toda actividad relacionada con el almacenamiento y venta de hidrocarburos, y para asegurar que tal orden se cumpla, dispone que se sellen los surtidores y se coloquen marchamos a las mangueras de llenado. En la misma resolución, el Ministerio ordena a la Refinería Costarricense de Petróleo suspender la venta de hidrocarburos destinados a dicha estación de servicio, y comisiona a la Municipalidad de Tilarán la supervisión y fiscalización de lo ordenado. Esta última resolución de cita es notificada a la empresa a las diez horas cincuenta y tres minutos del veintidós de abril, y en el mismo acto se procede a la colocación de los sellos, la imposición de los marchamos, y al cierre técnico de la estación de servicio por el tiempo que dure la remodelación, actuación que motiva una nueva impugnación por parte de la empresa interesada. Es decir, de previo a la presentación del recurso de amparo, ya el Ministerio del Ambiente y Energía había notificado a Gasolinera Tilarán S.A. la resolución R-DGTCC-200-2008, y había impuesto los sellos y marchamos que producen el cierre técnico de la estación de servicio mientras se realiza la remodelación de comentario.

 

En este sentido, resulta inexacto alegar que el Ministerio del Ambiente y Energía omite ejecutar sus propias resoluciones, por cuanto el estudio de los autos informa un actuar diligente de las autoridades administrativas para asegurar la debida operación de la estación de servicio una vez que la misma sea remodelada, evitando que se comercialice el combustible mientras ello no ocurra. Por el contrario, advierte la Sala que la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles se muestra vigilante del cumplimiento de la resolución de siete de enero de dos mil ocho, toda vez que la mejor forma de asegurar el cumplimiento de dicha resolución es precisamente procediendo a la remodelación de la estación de servicio de Gasolinera Tilarán S.A., obras ya autorizadas por el Ministerio luego del procedimiento administrativo correspondiente. Al mismo tiempo, la resolución que aprueba los planos de la remodelación, cumple con el señalado deber de coordinación de las instituciones públicas en materia de protección ambiental, al establecer directrices tanto a la Refinería Costarricense de Petróleo como a la Municipalidad de Tilarán, esta última quien según lo descrito en el sétimo considerando de esta sentencia, se encuentra legitimada y obligada a cumplir sus labores de inspección y fiscalización.

 

De tal forma, la Sala constata que en el caso bajo estudio se aprecia la debida actuación por parte de las autoridades del Ministerio del Ambiente y Energía para que la operación de la estación de servicio de Gasolinera Tilarán S.A. se realice dentro de los estrictos cánones y controles ambientales, dando la ejecución apropiada a las resoluciones R-DGTCC-008-2008 y R-DGTCC-200-2008, por lo que el recurso debe ser declarado sin lugar en cuanto a este extremo.

 

En todo caso, debe instarse al Ministerio del Ambiente y Energía y a las demás instituciones públicas relacionadas, a mantener una actitud vigilante para que las actividades empresariales de comentario sean realizadas en estricto respeto, protección y promoción de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.” (Resolución N° 2008-11668 de las 11:01 horas del 25 de julio del 2008)

 

Luego de reiterar el mismo esquema de razonamiento en cuanto al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el deber del Estado en la tutela del ambiente y la prevención del riesgo ambiental, la sentencia N° 2009-18166 de las  11:37 horas del 27 de noviembre del 2009 desarrolla una serie de consideraciones que nos permitimos transcribir por su enorme trascendencia con respecto al criterio seguido en el presente dictamen.  La mencionada resolución señala:

 

“V.- Sobre el caso en concreto. Luego del estudio de los elementos probatorios aportados al amparo, así como las manifestaciones rendidas bajo juramento por la autoridad accionada, concluye esta Sala que se debe declarar con lugar el recurso, según se explicará. De acuerdo a lo acusado por el recurrente en su escrito de interposición, hace unas semanas visitó la Estación de Servicio San Sebastián, y observó que las condiciones en que se atiende no son las más óptimas, por lo que averiguó en la Dirección General de Transporte y Comercialización del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y obtuvo una copia del informe realizado por uno de los ingenieros de dicha dependencia, en donde se evidencian una serie de irregularidades que a la fecha no se han ordenado corregir. Al respecto, tiene acreditado este Tribunal que mediante resolución número R-057-2007-MINAE de las ocho horas del cinco de febrero de dos mil siete, el entonces denominado Ministro de Ambiente y Energía, resolvió otorgar por el plazo de cinco años autorización para brindar el servicio público de almacenamiento y venta de combustible a la Estación de Servicio San Sebastián. Posterior al otorgamiento de la autorización aludida, se observa que la autoridad accionada emitió el informe número DGTCC-INF-67-03-07 del veintinueve de marzo de dos mil siete, por medio del cual la Dirección General de Transporte y Comercialización recurrida, otorgó a la Estación de Servicio San Sebastián un plazo de tres meses para realizar una serie de correcciones que se indicaban en ese mismo informe, lo cual le fue comunicado al representante legal de la Estación de Servicio San Sebastián por medio de oficio número DGTCC-486-2007 del veintinueve de marzo de dos mil siete. Por otro lado, constata la Sala que mediante oficio presentado el treinta de mayo de dos mil siete, el representante legal de la Estación de Servicio en cuestión presentó una serie de documentos ante la Dirección recurrida a fin de cumplir con lo prevenido. Ya para este año dos mil nueve, se puede verificar que la Dirección General de Transporte y Comercialización del Ministerio recurrido, efectivamente emitió el informe número DGTCC.INF-15-03-09 del nueve de marzo de dos mil nueve, a través del cual el Coordinador de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección General accionada, recomendó la remodelación de la Estación de Servicio San Sebastián, por cuanto la misma incumple con distancias mínimas requeridas, además de su carencia de accesorios que garanticen la seguridad humana y del medio ambiente, informe que fue remitido al representante legal de la Estación de Servicio en cuestión por medio de oficio número DGTCC-255-2009 del once de marzo de dos mil nueve. Se logra extraer del expediente que el representante legal de la Estación de Servicio San Sebastián, en fecha trece de marzo de dos mil nueve, impugnó el informe número DGTCC.INF-15-03-09, pues en su criterio tenía una serie de falsedades. Finalmente, tiene por demostrado este Tribunal que mediante oficio número DGTCC-351-2009 del veinticuatro de marzo de dos mil nueve, el Director General de Transporte y Comercialización de Combustible recurrido, le reiteró el cumplimiento de lo dispuesto en el informe número DGTCC.INF-15-03-09; sin embargo, a pesar de que el propio funcionario recurrido reconoce en su informe dado bajo juramento que las omisiones en que ha incurrido la Estación de Servicio San Sebastián son, inclusive, causal para el cierre inmediato del establecimiento, en razón del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el permiso de funcionamiento, así como en la resolución de autorización para brindar el servicio público, lo cierto es que a la fecha en que se conoce de este amparo, ese mismo Director recurrido reconoce que las gestiones de cierre inmediato no han prosperado de la manera prevista, ello debido a una errónea interpretación que -en su criterio- emitió el Departamento Legal del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones mediante la resolución número R-S-022-2009-MINAET.

 

VI.- Tomando en consideración el cuadro fáctico descrito, y sobre todo apreciando las valoraciones técnicas plasmadas en el referido informe número DGTCC.INF-15-03-09 del nueve de marzo de dos mil nueve, en donde el Coordinador de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible accionada, recomienda la remodelación de la Estación de Servicio San Sebastián, por cuanto la misma incumple con distancias mínimas requeridas, además de su carencia de accesorios que garanticen la seguridad humana y del medio ambiente; concluye la Sala que resulta imperativa la estimatoria del recurso, pues de autos se desprende que, en el fondo, la autoridad recurrida ha permitido que la Estación de Servicio San Sebastián continúe prestando el servicio público de almacenamiento y comercialización de combustible, a pesar de que esa misma autoridad es conocedora de que dicho establecimiento no cumple con varios de los requerimientos mínimos exigidos para realizar tal actividad. De lo más importante que se puede rescatar del informe mencionado, es que el mismo fue confeccionado en ocasión de una inspección realizada por funcionarios de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible, esto en fecha veintitrés de febrero de dos mil nueve. Entre los puntos que se detallan en ese informe, en los que la estación de servicio no reúne las condiciones requeridas, se encuentran cuestiones relacionadas a las bocas de llenado, los tanques de almacenamiento, válvulas de cierre, la zona de descarga de combustible, las islas para el abastecimiento de combustible, la cantidad de máquinas por isla, la tubería de las bocas de llenado, pozos de observación y monitoreo, puertas de acceso, tanque para almacenamiento de agua, mangueras para el despacho de combustible, sistema eléctrico de los equipos dispensadores, sistema de iluminación, entre otros aspectos. Y es que según observa este Tribunal, no es que en ese lugar se incumple con simples exigencias, las cuales podrían ser corregidas a corto plazo, sino que lo grave de la situación es que de acuerdo al informe aludido, lo recomendado por el especialista fue ejecutar todo una remodelación de la estructura de la estación de servicio en cuestión, lo cual hace deducir a esta Sala que no se trata de reparaciones sencillas, sino de que gran parte de la estructura central del establecimiento no se encuentra apegada a derecho, y por ende, podría efectivamente -tal y como lo informa el recurrente- causar algún daño irreparable al medio ambiente, y sobre todo, a la vida, salud, y seguridad humana de las personas que se encuentran tanto laborando en esa estación, como a los clientes que recibe diariamente ese lugar.

 

Bajo esa perspectiva, estima la Sala que el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y específicamente la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible de dicha Cartera Ministerial, está omitiendo observar sus propias valoraciones, inspecciones, estudios, e informes emitidos respecto al funcionamiento irregular de la Estación de Servicio San Sebastián, por cuanto del estudio de los autos no se desprende un actuar diligente de dichas autoridades para asegurar la debida operación de la estación de servicio, ya sea ordenando la remodelación recomendada, o evitando que se comercialice el combustible mientras ello no ocurra. Advierte la Sala que la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles recurrida, si bien se ha mostrado -en parte- vigilante de la situación de dicha estación de servicio, realizando inspecciones y elaborando los informes técnicos correspondientes, lo cierto es que no se han tomado ni ejecutado las medidas reales y efectivas a fin de poner en regla el funcionamiento de ese establecimiento. Tampoco se aprecia que siquiera se haya dictado alguna medida cautelar para la paralización de toda actividad relacionada con el almacenamiento o venta de derivados de hidrocarburos al consumidor final en la estación de servicio aludida, hasta tanto corrija las omisiones en que está incurriendo, a pesar del inminente riesgo a que está expuesto ese establecimiento a falta de las distancias mínimas requeridas, la carencia de accesorios que garanticen la seguridad humana y del medio ambiente, y en general, de todos los puntos consignados en el informe número DGTCC.INF-15-03-09, sin olvidar lo grave de la situación pues se encuentran involucrados una serie de derechos fundamentales que, eventualmente, resultarían gravemente vulnerados. Es claro que el desarrollo de las actividades como la que nos ocupa, sobre todo ésta que se trata de un expendio de combustible, implica gran cuidado por la naturaleza de la actividad de que se trata, pues podría poner en peligro la integridad física de los vecinos de las instalaciones, de quienes trabajan allí y de quienes llegan a abastecerse del combustible; sin embargo, la misma autoridad accionada reconoce que en virtud de las inspecciones ejecutadas, para este momento la Gasolinera se encuentra incumpliendo varios requisitos indispensables. Por otro lado, tampoco se desprende de autos que se haya iniciado procedimiento administrativo alguno para la aprobación de la remodelación de la estación de servicio, según lo recomendado.

 

VII.- Bajo ese orden de ideas, no consta ni del informe rendido bajo juramento ni de la prueba aportada, que la autoridad accionada hubiera actuado diligentemente en la exigencia de los requisitos que debía cumplir la Estación de Servicio San Sebastián. Del expediente se tiene que si bien se emitió el informe número DGTCC.INF-15-03-09, por medio del cual se señalaron una serie de deficiencias a corregir, e inclusive la remodelación del establecimiento; lo cierto es que no se observa que efectivamente se le hubiera dado seguimiento o cumplimiento a esas recomendaciones, lo cual acarrea que el recurso deba acogerse, pues la inercia e inacción de la Dirección recurrida amenaza y pone en un eventual peligro la salud pública. Según se explicó en los considerandos anteriores, las instancias públicas tienen el deber de coordinar entre ellas mismas las acciones y medidas necesarias para la protección integral al ambiente; es decir, existe una obligación para el Estado -como un todo- de tomar las medidas necesarias a fin de evitar consecuencias irreversibles tanto a nivel humano como ambiental. Bajo esa perspectiva, se debe recordar que las omisiones al deber de protección del ambiente y de cumplimiento de la normativa ambiental son de relevancia constitucional -como lo es la omisión comprobada en el caso en concreto-, por cuanto como consecuencia de la inercia de la Administración en esta materia, se puede producir un daño al ambiente y a los recursos naturales, y derivadamente a la salud y vida humanas. 

 

VIII.- Finalmente, debe instarse al Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, y muy específicamente a la Dirección de Transporte y Comercialización de Combustibles de ese Ministerio, a mantener una actitud vigilante para que las actividades empresariales de comentario sean realizadas en estricto respeto, protección y promoción de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado; pues no encuentra esta Sala que sea razón suficiente el hecho de que la autoridad accionada justifique su omisión en razón de una supuesta interpretación del Departamento Legal del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, plasmada en la resolución número R-S-022-2009-MINAET, en la cual supuestamente se le impide actuar en este tipo de situaciones, ya que en realidad se encuentra en juego cuestiones tan trascendentales como lo es la vigencia de una serie de derechos fundamentales de primera categoría.

 

IX.- Conclusión. Así las cosas, en virtud de que mediante el informe número DGTCC.INF-15-03-09 del nueve de marzo de dos mil nueve, suscrito por el Coordinador de Ingeniería y Fiscalización de la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles recurrida, se recomendó la remodelación de la Estación de Servicio San Sebastián, por cuanto la misma incumple con distancias mínimas requeridas, además de su carencia de accesorios que garanticen la seguridad humana y del medio ambiente; sin embargo, a la fecha en que se conoce este amparo, la autoridad accionada reconoce que dicho establecimiento continúa funcionando a pesar de las omisiones señaladas en el aludido informe; en opinión de la Sala debe declararse con lugar el recurso, como en efecto se dispone.

 

Por tanto:

 

Se declara con lugar el recurso. Se ordena a Oscar Luis Porras Torres, en su condición de Director General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, bajo pena de desobediencia, que de inmediato proceda a girar las órdenes necesarias y tome las medidas correspondientes a fin de ajustar el funcionamiento de la Estación de Servicio San Sebastián conforme a las exigencias necesarias para brindar ese tipo de servicio. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se le advierte a Oscar Luis Porras Torres, en su condición de Director General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar ejerza su cargo que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a Oscar Luis Porras Torres, en su condición de Director General de Transporte y Comercialización de Combustibles del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, o a quien en su lugar ejerza ese cargo, de manera personal.” (énfasis agregado)

 

            Así las cosas, tenemos que esos criterios vertidos en sede constitucional –que, como señalamos líneas atrás, son de acatamiento obligatorio erga omnes– resultan plenamente congruentes con la posición de esta Procuraduría, en el sentido de que la DGTCC es competente para dictar las medidas cautelares que sean necesarias para prevenir cualquier riesgo de que se produzca un daño grave o irreparable al medio ambiente, la vida, la salud o la seguridad de las personas, en lo relacionado con el transporte y la comercialización de los combustibles; y que una omisión en ese sentido estaría violentado derechos de relevancia constitucional, y aparejando un incumplimiento de deberes por parte del Estado, propiamente en cabeza de esa Dirección.

 

Por último, valga agregar que una medida de esta naturaleza podrá ser dictada por la DGTCC fundamentalmente en materia ambiental, según ha quedado visto, pero también en aspectos relacionados con la integridad, seguridad y salud de las personas, cuando ello obedezca directamente a aspectos sustantivos relacionados con sus competencias de regulación y fiscalización en materia del manejo de combustibles.

 

            Sin embargo, lo anterior no obsta para que eventualmente el Ministerio de Salud, en el ámbito de su competencia, pueda intervenir en caso de que considere que existe una situación que de su parte amerite el dictado de una orden sanitaria con fundamento en la Ley General de Salud.  Para tales efectos, lo procedente, en todo caso, es que ambas carteras ministeriales pueden actuar de forma coordinada, tal como lo señala expresamente el artículo 5.1 del DE-30131 que fue transcrito supra.

¿Qué tipo de responsabilidad podría asumir un funcionario público?

En cuanto al tipo de responsabilidad que podría asumir un funcionario público en esta materia, debe señalarse que en el ejercicio de estas competencias, como en toda función administrativa, rige el régimen de responsabilidad que se encuentra consagrado en los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, así como en cualquier otra normativa que lo regule, tal como ocurre, por ejemplo, con la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), que sanciona las actuaciones del servidor público que impliquen una violación al deber de probidad.

Sobre el tema de las eventuales responsabilidades que le pueden caber a cualquier funcionario por un incumplimiento de sus deberes, en caso de una conducta en la que medie dolo o culpa grave –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública-  resulta ilustrativo lo señalado en nuestro dictamen N° C-053-2004 del 4 de febrero del 2004, que al igual que en muchos otros pronunciamientos en los que hemos desarrollado este tema, señalamos lo siguiente:

“III.-    TIPOS DE RESPONSABILIDAD EN QUE PUEDEN INCURRIR LOS FUNCIONARIOS QUE OMITAN EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL:

        

Los funcionarios públicos que incumplan los deberes propios del cargo que ostentan pueden incurrir en responsabilidad civil, administrativa, disciplinaria y penal.

        

Los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública contienen las reglas con apego a las cuales debe evaluarse la responsabilidad de la Administración y del servidor público.  Dichas normas parten de un principio general de responsabilidad objetiva, que obliga a la Administración a indemnizar los daños producidos por su funcionamiento, sea éste lícito o ilícito, normal o anormal.

        

La responsabilidad por conducta ilícita tiende a reparar cualquier tipo de daño o perjuicio sufrido por el administrado; mientras que la responsabilidad por conducta lícita sólo lleva consigo la obligación de indemnizar los daños producidos -no así los perjuicios- siempre que se trate de un daño especial, ya sea por la pequeña proporción de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión.

        

Específicamente, en lo que concierne a la responsabilidad del servidor público, la misma Ley General de la Administración Pública establece que será responsable ante terceros y ante la propia Administración el servidor que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes.  En estos casos, la responsabilidad del servidor es solidaria con la propia Administración, pero esta última debe recobrar íntegramente lo pagado por los daños ocasionados por sus agentes.

        

También la Administración está facultada para cobrar al funcionario todos los daños y perjuicios que este último le hubiese producido con dolo o culpa grave.  Lo anterior aun en el caso de que no se hubiese producido daño alguno a un tercero.

        

El artículo 198 de la Ley General citada, establece que el plazo con que cuenta la Administración para reclamar indemnizaciones contra servidores públicos prescribirá en cuatro años, contados "…desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso".

        

Partiendo de las reglas citadas, es claro que una persona sobre la cual pesa el deber legal de firmar un acta de un órgano colegiado (ya sea en aplicación del artículo 56.3 de la Ley General de la Administración Pública, o de la normativa especial que rija el funcionamiento de cada órgano colegiado en particular) puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa por su negativa a cumplir esa obligación, siempre que se demuestre que su conducta omisiva ha causado un daño a un tercero, a la propia Administración, o a ambos.   Esa responsabilidad, en la situación concreta que se analiza, podría surgir de la eventual anulación de un acuerdo del órgano colegiado, por la existencia de un vicio en el acta que lo contiene.

        

Por otra parte, el artículo 211 de la Ley General de la Administración Pública hace referencia a la responsabilidad disciplinaria en que podría incurrir el servidor público, cuando participe con dolo o culpa grave en acciones, actos, o contratos, opuestos al ordenamiento jurídico.    En tal supuesto, el superior jerárquico del funcionario o, en ausencia de relación jerárquica, quien lo haya nombrado en el puesto, estaría facultado para hacer efectiva esa responsabilidad, responsabilidad que en el caso en estudio, podría comprender incluso la destitución de su puesto.

        

Finalmente, el funcionario público que no suscriba las actas de las sesiones de un órgano colegiado, teniendo el deber legal de hacerlo, podría incurrir en responsabilidad penal,  por incumplimiento de deberes, en los términos previstos en el artículo 332 del Código Penal.  Esa norma dispone que "Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehuse hacer o retarde algún acto propio de su función.  Igual pena se impondrá al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo."

        

En caso de llegar a demostrarse que el funcionario público que se ha negado a suscribir las actas a las cuales nos hemos venido refiriendo, incurrió en esa conducta para recibir una dádiva o cualquier otra ventaja, podría procesársele por el delito de cohecho impropio, tipificado en el artículo 341 del Código Penal, el cual dispone: "Será reprimido, con prisión de dos a seis años y con inhabilitación para el ejercicio de cargos y empleos públicos de diez a quince años, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere una dádiva o cualquier otra ventaja o aceptare la promesa directa o indirecta de una retribución de esa naturaleza para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o para retardar un acto propio de sus funciones".

        

Como puede apreciarse, los delitos que hemos citado requieren que el presunto autor del hecho punible ostente la condición de funcionario público.  Por ello, si la persona que omitió el deber de firmar las actas ya no posee esa condición, existe un plazo de prescripción de dos años para procesársele por el delito de incumplimiento de deberes (artículo 31 inciso b. del Código Procesal Penal); y un plazo de seis años para procesársele por el delito de cohecho impropio, (artículo 31 inciso a. del mismo Código).”

Si resulta de interés para el Ministerio consultante hacer un estudio de la responsabilidad del Estado y del funcionario público, le remitimos a nuestro dictamen N° C-052-1999 del 16 de marzo de 1999, el cual desarrolla profusamente este tema, con amplias referencias doctrinarias, normativas y jurisprudenciales acerca de todo el tópico de la responsabilidad administrativa y del servidor público. 

En el contexto del presente dictamen, nos permitimos hacer la transcripción de una pequeña parte de sus consideraciones para efectos ilustrativos, en los siguientes términos:

“6. Responsabilidad del funcionario público

 

A diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es, el funcionario público es personalmente responsable, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (arts. 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública).

 

"Asimismo, no debe olvidarse la diversidad existente en la Ley General citada, en cuanto a la causa de responsabilidad frente a tercero: tratándose de la administración, responde por todos los daños causados por su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero (artículo 190.1); los funcionarios públicos, por el contrario, sólo deben responder cuando hayan actuado con dolo o culpa grave (artículo 199.1). De tal suerte, al disponerse la solidaridad en la responsabilidad frente a terceros (artículo 201), el administrado puede elegir si desea encauzar su demanda contra la Administración -conforme al numeral 190-, contra el funcionario responsable -amparándose en el artículo 199-, o contra ambos, en cuyo caso no tendría derecho a más de una indemnización plenaria (artículo 202 ibídem). Por ende, no se está en presencia de un caso de litis consorcio pasivo necesario..." (Sentencia No. 29, de las 14:30 horas del 14 de mayo de 1993)." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Nº 112 de 14:25 horas del 25 de noviembre de 1994)

 

Existen algunos casos donde la Ley expresamente califica la gravedad de la infracción, como por ejemplo:

 

*        Emisión de actos manifiestamente ilegales (art. 199)

 

*        El que obedeciere actos manifiestamente ilegales (art. 199)

 

*        La orden de ejecutar un acto absolutamente nulo (art. 170)

 

*        El retardo grave e injustificado en la conclusión de un procedimiento administrativo (art. 225)

 

En lo demás supuestos, incluidos la omisión de actuar con una diligencia debida o la omisión de un deber funcional, es necesario analizar en cada caso concreto si el servidor actuó con culpa grave(7) o dolo(8) a efectos de determinar su responsabilidad administrativa.

 

(7) Sobre el concepto de culpa grave se ha señalado: "De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible:

 

No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 1865)

 

(8) La diferencia entre los conceptos de dolo o culpa ha sido analizada de la siguiente forma: "La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585)

 

Pueden presentarse dos situaciones distintas que generen responsabilidad para el funcionario -se insiste en que siempre que su actuación sea con dolo o culpa grave- que pueden presentarse conjunta o separadamente:

 

*        Que le haya causado daño a terceros (art. 199).

 

*        Que le cause daños a la Administración (art. 210).

 

Si el servidor produjo un daño que sólo afectó a la Administración ésta se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo a efecto de determinar la responsabilidad del funcionario y, eventualmente, proceder al cobro de la suma correspondiente, sirviendo como título ejecutivo la certificación expedida por el jerarca del ente respectivo.

 

En el primero de los supuestos, sea, que se haya causado daño a terceros, la Administración es solidariamente responsable junto con el funcionario (art. 201), lo que significa que el afectado puede decidir si dirige su acción contra el funcionario, la Administración, o contra ambos, sin que pueda alegarse, en los dos primeros supuestos la existencia de un litis consorcio pasivo necesario, tal y como se señaló en la Resolución Nº 112, que a su vez se fundamenta en resoluciones anteriores.

 

(…)

 

Por lo tanto, de conformidad con nuestra Ley General de la Administración Pública(10) habrá responsabilidad civil del funcionario cuando actúe con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus atribuciones, tomándose en cuenta que, de conformidad con el principio contenido en el artículo 113 de ese cuerpo normativo, a mayor grado de jerarquía mayor grado de responsabilidad.

 

(10) Debe tomarse en cuenta que el análisis se ha realizado a partir de lo dispuesto por la Ley General de la Administración Pública. En todo caso, tómese en cuenta que en los numerales 74 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se desarrolla el tema de la responsabilidad civil del servidor, aunque en términos bastante similares a la Ley primero mencionada o con referencia a ella.

 

Nótese que los criterios que establece dicho cuerpo normativo para determinar la responsabilidad disciplinaria son similares a los señalados para la responsabilidad civil. El artículo 211 de la Ley General señala:

 

"1.     El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento jurídico, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes.

 

2.       El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave.

 

3.       La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia."

 

Consecuentemente, de probarse una actuación dolosa o por culpa grave del servidor puede exigírsele responsabilidad civil y disciplinaria a éste, debiendo también, en este último supuesto, tramitar previamente el procedimiento administrativo correspondiente.

 

(…)

 

Por lo tanto, es clara la obligación de la Administración Pública de prestar adecuadamente los servicios públicos que se han establecido a su cargo, concepto que comprende la continuidad, la regularidad y la eficiencia de éstos.

 

Obviamente, le corresponderá a los funcionarios encargados de la prestación de cada servicio público tomar las decisiones convenientes y oportunas con el objeto de que éste se brinde dentro de parámetros que puedan ser considerados como de funcionamiento normal.

 

(…)

 

Tal y como señaló este Organo Asesor en el pronunciamiento C-058-93 de 3 de mayo de 1993, ante una consulta genérica que también se refería al tema de la responsabilidad, "...esta Procuraduría no puede emitir un criterio genérico sobre si procede o no la responsabilidad del Estado en los supuestos que establece la consulta, puesto que depende -como se desprende de los artículos antes mencionados y de la jurisprudencia citada- de una serie de elementos que deben ser analizados a la luz de un caso concreto, por la Administración activa ante una solicitud de este tipo, o bien por los Tribunales de Justicia."

            Por último, valga tener presente que la mencionada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, particularmente en su artículo 3°, establece el mandato del deber de probidad que debe observar todo funcionario en el ejercicio de sus actuaciones, cuya infracción eventualmente puede dar lugar incluso a su destitución del cargo sin responsabilidad patronal –de conformidad con al artículo 4° de esa ley-  en caso de que llegue a acreditar, luego de seguirse un procedimiento administrativo disciplinario, que ha incurrido en una violación a este deber. La norma de referencia establece lo siguiente:

”Artículo 3º— Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.

 

Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005) establece:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)      Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)      Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)       Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 

d)      Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)       Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)       Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)      Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

 

Adicionalmente, puede consultarse también lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general (Directriz N° D-2-2004-CO), normativa que se encuentra disponible en la página web de esa institución, cuya dirección electrónica es www.cgr.go.cr.

 

Así las cosas, es claro que la actividad de los funcionarios debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública), de ahí que no pueden comprometer su imparcialidad, deben evitar los conflictos de intereses o favorecer el interés privado en detrimento de los intereses públicos, pues una actuación contraria a estos deberes podría significar incluso, como ya mencionamos, la destitución del cargo sin responsabilidad patronal, o bien en una responsabilidad de carácter penal. 

En suma, es claro que el ejercicio de potestades por parte de los funcionarios de la DGTCC en materia de fiscalización, control y regulación en materia de transporte y comercialización de combustibles, incluyendo eventualmente la adopción de medidas cautelares sobre los administrados, debe estar apegado en todo momento a estos principios que rigen la función pública, en aras de tutelar los altos intereses públicos que están de por medio en la protección del medio ambiente, la seguridad y la salud de las personas.

2.- ¿Qué límites y formalidades existen para el dictado de las medidas cautelares?

En lo que atañe a esta interrogante, cabe remitirse a todo el desarrollo que se hizo líneas atrás en cuanto a las condiciones que deben mediar para que resulte procedente el dictado de medidas cautelares, pues evidentemente los límites que existen para el ejercicio de esa potestad serían las circunstancias calificadas que se encuentren en cada caso, que permitan fundamentar la situación de grave riesgo que amerita la adopción de una medida de esta naturaleza.

En este sentido, es claro que si la situación encontrada no requiere el dictado de una medida cautelar, sino que las circunstancias de hecho permiten esperar la tramitación normal del procedimiento administrativo en el que se determine si procede recomendar la suspensión o cancelación de la autorización que posee el administrado para transportar o comercializar combustible, justamente ese sería el límite que no permitiría, en tal hipótesis, el dictado de una medida cautelar, toda vez que en ese caso no existiría el motivo del acto administrativo que permita válidamente dictar una medida de esa envergadura (artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública).

Por otra parte, en cuanto a las formalidades que habría de tener el dictado de una medida cautelar, puede señalarse que eso depende en buena medida del formato que la propia Administración discrecionalmente decida seguir, siempre que éste cumpla con las características que permitan considerarlo oportuno, conveniente, práctico, claro  y seguro, tanto para efectos internos como para el resguardo de los derechos del administrado.

Así las cosas, en caso de que se diseñe, v. gr., un formulario impreso para tales efectos, éste deberá tener un espacio para expresar con claridad la fecha, hora, lugar y funcionarios responsables de la inspección, así como la descripción, de las circunstancias peligrosas encontradas que justifican la adopción de la medida cautelar, y en qué consiste tal medida.

3.- Puede la Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustible realizar nombramientos de órganos instructores de procedimientos administrativos o  bien debe recomendar al jerarca del Ministerio la apertura de los mismos?

            Este es un tema que se encuentra claramente definido en la jurisprudencia administrativa dictada por esta Procuraduría General, en la cual hemos indicado que el competente para hacer el nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo es el funcionario –jerarca- que es titular de la potestad para dictar el acto final. 

 

Así, entre otros, mediante nuestro dictamen N° C-343-2001 del 11 de diciembre del 2001, señalamos lo siguiente:

 

“En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

   

Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

 

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)

 

(…)     Se ha admitido por parte de este Órgano Asesor, la posibilidad de que el órgano competente para tomar la decisión final delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director de procedimiento. Pero ello implica, únicamente, la posibilidad de instruir el procedimiento, y no, la posibilidad de tomar decisiones de fondo sobre éste. (…)

   

Al respecto, se ha indicado lo siguiente:

 

"Es claro que cuando se separan las funciones del órgano decisorio y del órgano director, la competencia de este último se limita a la instrucción del expediente, no pudiendo resolver sobre asuntos que no se refieran expresamente al trámite del expediente.

 

(…) En mi criterio, la instrucción debe circunscribirse al manejo formal del procedimiento, es decir, se trata de llevar el expediente conforme a las reglas dispuestas en la Ley General de la Administración Pública o en la ley especial que se trate. Por esta razón, la instrucción se puede recomendar a un órgano auxiliar o asesor (tal y como lo prevé el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública)". (Federico Sosto López, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos; Organo Director: integración, facultades y responsabiliades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116)

 

(…)    De acuerdo con lo expuesto, en principio, le corresponde al órgano decisor nombrar al órgano director, siguiendo los criterios de la Ley General de la Administración Pública, y de conformidad con la jurisprudencia de este Órgano Asesor.

   

Finalmente, y a manera de indicación, debe recordarse que cuando la designación es a un órgano (por ejemplo, Unidad de Asesoría Legal), debe especificarse, en cada caso, la o las personas que lo integrarían, a efecto de que el investigado pueda hacer uso de la posibilidad de recusar, en caso necesario; lo anterior como una garantía más de debido proceso.”  

 

            En este caso, estos principios no riñen con la forma en que esta materia ha sido regulada a nivel reglamentario en ese Ministerio, toda vez, que según quedó visto en el primer aparte al hacer referencia a las normas relativas al procedimiento para sancionar al administrado, se establece que la DGTCC es la competente para sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo, y luego de ello recomendar al jerarca la eventual cancelación o suspensión de la autorización que posee el particular, para que el Ministro dicte la resolución final que decida lo procedente.

 

            Bajo ese entendido, es el señor Ministro el que debe hacer el nombramiento del órgano director en cabeza de uno o varios funcionarios de la DGTCC para que tramiten el procedimiento, y luego de cumplidas todas las formalidades, se lo trasladen a su Despacho acompañado de la correspondiente recomendación, a fin de que se proceda al dictado del acto final.

 

Conclusiones

1.                  El poder decisorio y definitivo en orden a la eventual suspensión o cancelación de una autorización para la comercialización o el transporte de combustible le compete al Ministro, sin que esta competencia pueda arrogársela en forma independiente la DGTCC.

2.                  Para tales efectos, a la DGTCC la corresponde sustanciar el correspondiente procedimiento administrativo y girar la respectiva recomendación al Despacho del Ministro para que éste dicte la resolución final.

3.                  No obstante, la DGTCC, en su carácter de dependencia competente en materia de fiscalización, control y regulación de todo lo relativo a la comercialización y transporte de combustibles, tiene la potestad –en caso de que se configuren la condiciones necesarias- de dictar medidas cautelares sobre algún administrado, titular de una autorización para el manejo de combustibles, a fin de prevenir que se produzca un daño ambiental grave o situación de contaminación peligrosa que ponga en riesgo la integridad o la salud de las personas, en aplicación del principio precautorio.

4.                  Una medida cautelar de esta naturaleza dictada en sede administrativa debe acompañarse, por otra parte, de la tramitación del procedimiento que determine, con carácter de fondo y definitivo, la situación del administrado.

5.                  La procedencia y legitimidad de la adopción de una medida de esta naturaleza dependerá de que se encuentre de por medio la exigencia impostergable de prevenir que ocurra un grave o irreparable daño al ambiente, la seguridad, la salud o integridad de las personas.

6.                  Lo anterior resulta consecuente y congruente con la posición que ha adoptado la Sala Constitucional cuando, por vía de amparo, ha conocido de situaciones peligrosas de este tipo que demandan una actuación inmediata y eficaz de la DGTCC.

7.                  En el ejercicio de estas competencias, como en toda función administrativa, rige el régimen de responsabilidad que se encuentra consagrado en los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, así como en cualquier otra normativa que lo regule, tal como ocurre, por ejemplo, con la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422).

8.                  Los límites que existen para el ejercicio de esa potestad serán las circunstancias calificadas que se encuentren en cada caso, que permitan fundamentar la situación de grave riesgo que amerita la adopción de una medida de esta naturaleza.

9.                  En este sentido, es claro que si la situación encontrada no requiere el dictado de una medida cautelar, justamente ese sería el límite que no permitiría, en tal hipótesis, el dictado de una medida cautelar, toda vez que en ese caso no existiría el motivo del acto administrativo que permita válidamente dictar una medida de esa envergadura.

10.              En cuanto a las formalidades que habría de tener el dictado de una medida cautelar, puede señalarse que eso depende en buena medida del formato que la propia Administración discrecionalmente decida seguir, siempre que éste cumpla con las características que permitan considerarlo oportuno, conveniente, práctico, claro  y seguro, tanto para efectos internos como para el resguardo de los derechos del administrado.

11.              El competente para hacer el nombramiento del órgano director del procedimiento administrativo es el funcionario –jerarca- que es titular de la potestad para dictar el acto final.  Bajo ese entendido, es el señor Ministro el que debe hacer el nombramiento del órgano director en cabeza de uno o varios funcionarios de la DGTCC para que tramiten el procedimiento, y luego de cumplidas todas las formalidades, se lo trasladen a su Despacho acompañado de la correspondiente recomendación, a fin de que se proceda al dictado del acto final.

 

Del señor Ministro, con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

ACG/msch