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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 127
 
  Dictamen : 127 del 28/06/2010   

C-127-2010


28 de junio, 2010


 


Doctor


Leonardo Garnier Rímolo


Ministro


Ministerio de Educación Pública


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, de conformidad con el artículo 12 de nuestra Ley orgánica, damos respuesta a su oficio n.° DM-4937-09-09, del 9 de setiembre del 2009, por medio del cual nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (n.° 6227 del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP –, en relación con el “acto administrativo de reasignación de puesto de la funcionaria xxx, cédula de identidad número: xxx.” 


 


I.                   ANTECEDENTES.


 


Del contenido del expediente administrativo n.° MEP-OD-01-2009 que se nos remitió con su gestión (255 folios en total), se desprende el siguiente cuadro fáctico de interés para la solución del presente asunto:


 


1.             La señora xxx fue elegida dentro de la terna n.° 003-98 y nombrada en propiedad a partir del 1° de abril de 1998, como Trabajador Misceláneo 1, mediante la Acción de Personal n.° 98-08003501, tal y como se desprende de la certificación emitida por la Sra. Ileana Cambronero Arrieta, Jefe de la Sección de Archivo de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública (en adelante MEP), el 27 de setiembre del 2000 (folios 103 y 190 del expediente administrativo).


 


2.             Estando nombrada como Trabajador Misceláneo 1, especialidad Generalista, la señora xxx asumió funciones en la Dirección General de Personal del MEP a partir del 2 de enero y hasta el 4 de setiembre del 2007, como recepcionista y ejerciendo las siguientes labores de oficina: recibo, clasificación, ingreso y distribución de correspondencia, archivo de boletas de correspondencia, atención al público, por teléfono y personalmente, elaboración de constancias, archivo de documentación, digitación de oficios y evacuación de dudas de los servidores sobre ubicaciones físicas de los departamentos y unidades de ese ministerio (ver el oficio n.° DGP-SUB-21204-2007, del 22 de noviembre del 2007, a folios 55, 109 y 196 del expediente y la constancia Director General de Personal, MSc. Fernando Bogantes Cruz, del 11 de junio del 2008, a folios 54, 108 y 195 del mismo ampo). Luego, según se desprende del oficio n.° DIEE-FUR-99/01-08 del 22 de enero del 2008 (a folio 53 del expediente), la señora xxx laboró en la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del referido ministerio del 5 de setiembre del 2007 al 4 de enero del 2008 realizando también diversas funciones de oficina como: atención de público en la recepción de esa dependencia, coadyuvar en la redacción de documentos y en dar información a las Juntas de Educación y Administrativas sobre el grado de avance de sus gestiones de contratación administrativa y el trámite de sus expedientes. Por fin, en la constancia emitida por el MSc. Víctor Hugo Orozco Delgado, Oficial Mayor de la cartera de educación, se indica también que la señora xxx, ocupando el puesto de Miscelánea, desempeñó diversas labores de oficinista del 5 de enero al 20 de junio del 2008 como: recibir, registrar y distribuir diariamente la correspondencia que llega a la Oficialía Mayor, anotar en la agenda de reuniones, citas, compromisos y otras actividades de la oficina, organizar y mantener actualizados los archivos de la oficina, tomar dictados de la correspondencia, mensajes o memorandos, confeccionar oficios, circulares, cartas, cajas chicas y documentos similares, digitar y revisar órdenes de compra para ser presentadas a la Proveeduría institucional (folios 41 a 44 del expediente).


 


3.             El 30 de mayo del 2008, a través del formulario n.° 050-2008, se hace solicitud de reasignación de la señora xxx de su plaza n.° 1015, como Trabajador Misceláneo 1, especialidad Servicios Básicos, a Oficinista 3, Labores Varias de Oficina, con la aprobación de quien aparece como su jefe inmediato en la Dirección de Servicios Generales, el Lic. Ramón Venegas Morera y así autorizado por el Oficial Mayor o Jefe de Personal del MEP  (folios 35 a 38 del expediente).


 


4.             En el oficio DRH-PPRH-UAO-07206-2008, del 23 de abril del 2009, suscrito por la Sra. Yanny Murillo Matamoros y la Licda. Maritza Rojas Roldán, ambas de la Unidad de Análisis Ocupacional del Departamento de Planificación y Promoción del Recurso Humano del MEP, se pone de manifiesto las entrevistas realizadas a la señora xxx y al Lic. Venegas Morera en relación con la información contenida en el formulario de solicitud de reasignación anterior (folio 39 del expediente).


 


5.             Mediante oficio n.° DVM-A-3186-2008, del 30 de mayo del 2008, la MSc. Silvia Víquez Ramírez, en su condición de Viceministra Administrativa del MEP, le traslada al Ing. Fernando Bogantes Cruz, Director de Recursos Humanos de esa cartera, la solicitud anterior de reasignación de puesto de la señora xxx para el trámite respectivo (folio 30 del expediente).


 


6.             A raíz del oficio anterior y con fundamento en la resolución DG-167-2008 del 30 de abril del 2008 (folios 31 a 34 del expediente) – en la que el Director General de Servicio Civil delega en el Ing. Bogantes Cruz, la ejecución, firma y aprobación de movimientos de personal entre los que se encuentran la asignación y reasignación de puestos –, se emite el informe de clasificación de puestos DRH-AGARH-N°061-2008 el 24 de junio del 2008, por el Área de Gestión y Aprovisionamiento del Recurso Humano en relación con la plaza  n.° 1015, puesto n.° 49944, código institucional n.°57100-10-0048 ocupada en propiedad por la señora xxx, en el que se hace una descripción de las tareas del puesto en estudio y se hacen las siguientes consideraciones:


 


“El Decreto 34075-MEP establece a la Dirección de Servicios Generales como la instancia responsable de planificar, coordinar, administrar, controlar y evaluar la prestación de servicios de seguridad y vigilancia, transporte, mensajería, limpieza y atención de centrales telefónicas. Asimismo, los servicios públicos de agua, electricidad y telecomunicaciones, contratos de seguros, contratos de alquiler de edificios y contratos de reparación y mantenimiento de bienes muebles e inmuebles en general. También se encargará de coordinar el Archivo Central.


 


Al analizar las tareas anteriormente descritas se evidencia que estos deberes constituyen labores propias de la Clase de Puesto Oficinista, ya que las funciones están enfocadas en la ejecución de labores de gran dificultad, relacionadas con la presentación de documentos, suministros de información, mecanografía, atención del público, trámite y control de documentos, recolección de datos, archivo, recepción de dinero y otras tareas afines con la actividad.


 


Las funciones que se realizan en el puesto estudiado son de mayor responsabilidad y complejidad que aquellas que corresponden a la clase de puesto Trabajador Misceláneo 1. Asimismo, la naturaleza del trabajo, actividades y demás condiciones organizacionales y ambientales difieren en gran medida de la clasificación actual que ostenta el puesto. Consecuentemente, para realizar las tareas actuales se requiere considerable experiencia y dominio de las prácticas de oficina, así como refinamiento y precisión para realizar los trabajos.


 


La descripción anterior  evidencia un cambio sustancial y permanente en las tareas, actividades y responsabilidades del puesto, lo cual justifica que el presente trámite sea procedente, a fin de que la clasificación del puesto sea acorde con las tareas actuales, conforme lo indicado en los artículos 109 y 110 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil.


 


Es importante mencionar que de acuerdo a la información obtenida en el Sistema Integral de Gestión de Recursos Humanos, Módulo Programación Presupuestaria, la ubicación presupuestaria del puesto N°49944, se encuentra en el Departamento de Suministros Escolares, no obstante, será reubicado en la Dirección de Servicios Generales, a partir del 2009, conforme al Decreto Ejecutivo 34075-MEP…”   


 


Por lo que el informe concluyó:


 


·                El puesto N° 49944 ha presentado un cambio substancial y permanente en sus tareas, actividades y responsabilidades.


 


·                Las nuevas funciones se han consolidado debidamente por un período mayor a los seis meses.


 


·                La ocupante y propietaria del puesto reúne los requisitos para la Clase de Puesto Oficinista 3, especialidad Labores Varias de Oficina que señalan el Manual Descriptivo de Clases y el Manual de Especialidades, emitidos por la Dirección General de Servicio Civil.” (El subrayado no es del original).


 


Por lo que se recomienda adecuar la clasificación del puesto de la señora xxx a la clase Oficinista 3, especialidad Labores Varias de Oficina, con fundamento en los artículos 109, 110 y 111 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil (folios 15 a 20, 110 a 117 y 197 a 202 del expediente).


 


7.             Así, por resolución n.° DRH-090-2008, de las 13:00 horas del 27 de junio del 2008, el Ing. Fernando Bogantes Cruz, en su condición de Director de Recursos Humanos del MEP, resolvió reasignar la plaza n.° 1015, puesto n.° 49944, Trabajador Misceláneo 1, especialidad Generalista, ocupada en propiedad por la señora xxx, a Oficinista 3, especialidad Labores Varias de Oficina (folios 45 a 47 del expediente). El movimiento anterior se tramitó mediante acción de personal n.° 5505316 con fecha de rige a partir del 1° de julio del 2008 (folio 56 del expediente).


 


8.             A folios 57 a 72 del expediente constan copias de atestados presentados por la señora xxx, entre los que se encuentra su Título de Bachiller en Educación Media dado el 2 de julio del 2008, tras aprobar el 5 de abril del 2008 la asignatura de idioma inglés dentro del Programa de Bachillerato por Madurez en el Plan Unificado (ver certificación n.°2009-3249 del 15 de mayo de 2009 del Departamento de Evaluación Académica y Certificación del MEP a folio 78 del expediente).


 


9.             Con motivo de una consulta realizada por el Departamento de Auditoría de Programas del MEP respecto al fundamento legal para reasignar un puesto de conserje a oficinista, dado que el puesto de conserje no se somete a ninguna prueba por parte del Servicio Civil, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil en el informe n.° AJ-646-2008, del 18 de noviembre del 2008, señaló que “…tratándose de ingresos por el Artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, si bien establece un sistema particular de acceso a la función pública para puestos que por la naturaleza de sus funciones requieran esencialmente destreza manual, fuerza física o el dominio de un oficio mecánico, con la orientación de esta Dirección General, mediante concursos tramitados directamente por las diversas carteras ministeriales e instituciones donde se produce la plaza vacante, cabe aclarar que no se trata en la especie de un sistema de excepción para el ingreso de servidores públicos para cumplir tareas de otra naturaleza, lo cual sería una manifiesta burla de los sistemas de reclutamiento y selección ordinarios dentro del Régimen de Servicio Civil para cargos profesionales… cabe señalar que esta Asesoría Jurídica ya había emitido criterio en relación con el tema de reasignación, a través del oficio AJ-268-95 de fecha 8 de mayo de 1995, en aquella oportunidad se indicó lo siguiente en lo que interesa: “…de haberse nombrado personal en propiedad de conformidad con el procedimiento previsto en el numeral 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, con niveles académicos extraordinariamente superiores (bachilleres y licenciados universitarios) a los requeridos para la clase de puesto (generalmente Educación General Básica) en que fueron designados, dedicándolos además a atender funciones diferentes a las de la clasificación que ostenta, ello produce un uso indebido de los puestos. / En realidad, si la Administración necesita convertir un puesto de nivel operativo (v.g. Trabajador Misceláneo, Agente de Seguridad y Vigilancia, etc.) en un puesto de nivel profesional – como es el caso de consulta –, el procedimiento correcto estriba en justificar de previo a su utilización la necesidad de desarrollar funciones más complejas y la inexistencia de demanda por las labores de la clase y nivel anterior, para así poder tramitar reasignación del mismo, con el propósito de quien vaya a ocuparlo sea retribuido conforme a la clase y categoría salarial propia de su desempeño… de acuerdo con las previsiones del Artículo 109, 110 y 116 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. / De conformidad con lo anteriormente expuesto, es criterio de esta Asesoría Jurídica que solicitar una reasignación en esas condiciones es jurídicamente improcedente, puesto que en el fondo se trata de una evidente violación a los principios generales de Servicio Civil (cfr. Artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil), al pretender ingresar y hacer carrera administrativa en condiciones ajenas a la igualdad de oportunidades para accesar a cargos públicos -en este caso profesionales-, mediante concurso por oposición y demostración del (sic) méritos e idoneidad respectivas, lo cual por lo demás es también abiertamente inconstitucional…” Por lo que concluye que en esos casos se debe seguir la vía del artículo 173 de la LGAP, debido a que la reasignación en esas condiciones es improcedente  a tenor del artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (folios 11 al 14 del expediente).


 


10.         Con fundamento en el informe anterior, la Auditoría Interna y la Dirección de Recursos Humanos del MEP, a través de los oficios D.A.I. 0867-08, del 19 de noviembre y DRH-3842-2008, del 18 de diciembre del 2008, respectivamente, le informan a su persona que la reasignación de la señora  xxx al puesto de Oficinista 3 no es procedente legalmente, por cuanto constituiría en la especie un ingreso al Régimen de Servicio Civil por vías no autorizadas y sin rendir las pruebas que la Dirección General ha establecido, por lo que se recomienda valorar la posibilidad de integrar un órgano director para determinar si en la especie existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reasignación (folios 6 al 10 del expediente).


 


11.         Así, por resolución n.° 524-2009, de las 8:00 horas del 25 de marzo del 2009, el señor Ministro de Educación Pública resolvió integrar un órgano director del procedimiento con los funcionarios Lisbeth Fuentes Calderón, Kathia Marcela Paniagua Alfaro, Axel Avilés Guzmán y, como miembro suplente, Hermes Chacón Gutiérrez, a fin de investigar “la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que reasignó de puesto a la funcionaria xxx”, de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 173 y siguientes de la LGAP (folios 1 al 5 y 21 a 22 del expediente).


 


12.         El órgano director solicitó a la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad del MEP (oficio n.° OD-005-2008 de las 10:50 horas del 11 de mayo del 2009) indicar la fecha en la cual la señora xxx concluyó el programa de bachillerato por madurez suficiente. En respuesta a dicha solicitud, el Sr. Félix Barrantes Ureña, Director de esa oficina, por oficio DGEC-0522-2009, del 18 de mayo de 2009, informó que el título de Bachiller en Educación Media de dicha señora fue inscrito al Tomo 1, Folio 1056, Asiento 45 923 y le fue entregado el 2 de julio del 2008, y adjunta certificación de las asignaturas aprobadas en el referido programa, de la que se hizo mención en el punto 8 de estos antecedentes (folios 75, 77 y 78 del expediente).


 


13.          Por resolución n.° OD-08-2009, de las 10:00 horas del 29 de junio del 2009, el órgano director cita a la señora xxx a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 14:00 horas del 6 de julio del 2009, en la sala de audiencias de la Dirección de Asuntos Jurídicos del MEP en el sexto piso del edificio Plaza Rofas. Al efecto se le hizo saber que:


 


“b)  Los cargos por los que se pretende declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que reasignó su puesto, son los siguientes:


 


b.1)   Que de conformidad con oficio AJ-646-2008 suscrito por el Lic. Randy Esteban Obando Mora, Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, ante la consulta efectuada por la Auditoría Interna de este ministerio, mediante oficio D.A.I. 0867-08 de fecha 19 de noviembre de año 2008 sobre los requisitos de ingreso al régimen de Servicio Civil; indica “que la reasignación en esas condiciones es jurídicamente improcedente, puesto que en el fondo se trata de una evidente violación a los principios generales de Servicio Civil (Artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil), al pretender ingresar y hacer carrera administrativa en condiciones ajenas a la igualdad de oportunidades para accesar a cargos públicos- en este caso profesionales-; mediante concurso por oposición y demostración de méritos e idoneidad respectivas, lo cual por lo demás es también abiertamente inconstitucional, tal y como reiteradamente lo ha manifestado y desarrollado la Sala Constitucional en muy diversos precedentes (…)


 


b.2)   Que de acuerdo con a (sic) certificación N° 2009-3249 del Departamento de evaluación Académica y Certificación de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad, usted concluyo (sic) el Programa de Bachillerato por Madurez en el plan UNIFICADO, hasta el día 05/04/2008, fecha en la cual aprueba la prueba de Idioma Inglés, por lo cual supuestamente, no cumpliría con los requisitos legales para la reasignación de su puesto (…)”.


 


Asimismo se le previno que debía señalar lugar o medio para atender notificaciones, la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto, de ofrecer la prueba que estime pertinente y de recusar al órgano director del procedimiento. Además, se le informó de los recursos procedentes que caben contra dicha resolución, el plazo y lugar para su interposición y se pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo. Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución le fue comunicada a la expedientada en su domicilio el día 30 de junio del 2009 (folios 81 a 86 del expediente).


 


14.         El 3 de julio del 2009 la señora xxx presentó un escrito de descargo en el que alega, entre otras cosas, que el traslado de cargos no es procedente, pues se fundamenta en el citado oficio AJ-646-2008 que se refiere a reasignaciones a una clase de puesto profesional, el cual tiene una naturaleza distinta al puesto de Oficinista 3, al que ella fue reasignada, que se limita a una labor de apoyo administrativo con menos grado de responsabilidad. Por lo que no entra dentro del presupuesto que contempla dicho informe. A lo que agrega, que al momento de la presentación de la solicitud de reasignación sí cumplía con el requisito académico (Bachiller de Educación Media) que exige el puesto, y a tal efecto, deja interpuesto un  recurso de revocatoria con apelación en subsidio al estimar que se le ha violentado sus derechos de defensa y al debido proceso. Con su escrito adjunta como prueba varios de los documentos antes citados y el informe CO-026-95 de la Dirección General de Servicio Civil (folios 89 a 117 del expediente).


 


15.          El recurso de revocatoria anterior fue rechazado por extemporáneo por resolución n.° 09-2009, de las 8:00 horas del 6 de julio del 2009, del órgano director del procedimiento y por el mismo motivo, el señor Ministro de Educación Pública rechazó el de apelación a través de la resolución n.° 622-2009, de las 13:00 horas del mismo día. Ambos actos fueron debidamente notificados a la señora xxx en su casa de habitación el día 7 siguiente (folios 118 a 127 del expediente).


 


16.         De conformidad con el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebró a las 14:00 horas del 6 de julio del 2009 con la presencia únicamente del órgano director. La cual fue notificada a la señora xxx el 7 de julio siguiente (folios 128 y 129 del expediente).


 


17.         La expedientada interpuso el día 13 de julio del 2009 un incidente de nulidad en contra de las resoluciones citadas en el punto 15 anterior, en el que manifiesta que la citación a la comparecencia oral no cumplía con el plazo  dispuesto en el artículo 311 de la LGAP, en detrimento de su derecho de defensa; el cual es adicionado por escrito del 20 de julio siguiente, para  alegar la caducidad de la potestad de revisión oficiosa, al haber transcurrido más de un año desde la adopción del acto de reasignación conforme a la redacción actual del artículo 173.4 de la LGAP y el dictamen C-105-2009 del 20 de abril del 2009 de la Procuraduría. Por lo que solicita, se tenga por presentado su escrito de descargo del 3 de julio del 2009, así como la prueba ofrecida, y que de no declararse la prescripción del procedimiento se reprograme la fecha de la audiencia oral y privada (folios 133 a 135 del expediente).


 


18.         El incidente anterior es acogido por el órgano director en su resolución n.° 10-2009 de las 15:00 horas del 21 de julio del 2009 – notificada ese mismo día a la interesada –, únicamente, en lo que al plazo de la comparecencia se refiere y fija a tal efecto como nueva fecha para su celebración el 6 de agosto del 2009. Sin embargo, mediante oficios números OD-11-2009 y OD-12-2009, notificados a la expedientada los días 30 de julio y 17 de agosto respectivamente, del año 2009, el órgano director reprogramó la referida audiencia en dos ocasiones – la última a solicitud de la expedientada –, quedando fijada finalmente para las 14:00 horas del día 20 de agosto (folios 160 a 171 del expediente).


 


19.         De conformidad con el acta n.° OD-010-2009, la audiencia oral y privada se celebró a las 14:00 horas del 20 de agosto del 2009, con la presencia del órgano director, la señora xxx y su abogado, el Lic. Héctor Enrique Segura Valverde, quien manifiesta que su representada se abstiene de declarar pero deja presentado un nuevo escrito de descargo en donde reitera los alegatos y la prueba presentada anteriormente (folios 173 a 255 del expediente).


 


20.         El órgano director rindió su informe final mediante oficio n.° OD-13-2009 de las 10:00 horas del 28 de agosto del 2009 (documento sin foliar anexo al oficio del señor Ministro n.° DM-4937-09-09) en el que concluye: “…que existiría una eventual Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta del acto administrativo de reasignación del puesto de la Señora xxx, por motivo, que al parecer existen vicios dentro del proceso de reasignación del puesto de la señora xxx; al tratarse de ingresar a una clase de puesto diferente sin cumplir con los requisitos señalados para dicho puesto; aunque dicha clase se ubica dentro del mismo nivel operativo se establecen parámetros distintos para el ingreso a dichas clases. En cuanto al otro hecho, es evidente que no se cumple con el periodo de seis meses de consolidación de funciones establecido en el Artículo 111 inciso a)…”


 


II.                CUESTIÓN PRELIMINAR: LA CADUCIDAD QUE SE ACUSA DE LA POTESTAD DE REVISIÓN OFICIOSA DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA EN EL PRESENTE CASO.


 


Antes de entrar en el estudio de las actuaciones que se someten a nuestra consideración con el fin de determinar si procede o no emitir el dictamen del artículo 173 de la LGAP, es menester revisar el tema de la caducidad que se argumentó por la señora xxx mediante escrito del 20 de julio del 2009 (ver punto 17 de los antecedentes), sobre la base de que se superó el plazo de un año desde la adopción del acto de reasignación conforme a la redacción actual del párrafo cuarto del artículo 173 de cita.


 


En primer lugar, es importante aclarar que dicho plazo es de caducidad y no de prescripción, como equívocamente se refieren la expedientada y el órgano director en su informe final. La distinción es importante, sobre todo por los efectos de la primera, claramente explicitados en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en cuanto a que se trata “…de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo”. (Sentencia No. 13290-03)”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005.


 


En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del 2006).


 


En segundo lugar, debe indicarse que al acto de reasignación del puesto de la funcionaria xxx que se pretende anular sí le es aplicable el nuevo plazo de caducidad de un año establecido en el párrafo cuarto del artículo 173 de la LGAP para el ejercicio de la potestad de revisión. Pues la resolución n.° DRH-090-2008 en la que se resuelve adecuar la clasificación de su puesto de Trabajador Misceláneo 1 a Oficinista 3 fue adoptada por el Director de Recursos Humanos del MEP el 27 de junio del 2008, es decir, luego de que entró en vigencia la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley n.° 8508, del 28 de abril del 2006) al texto íntegro del referido artículo 173, el 1° de enero del 2008. Lo mismo cabe decir de la acción de personal n.° 5505316 en cuya virtud se tramitó el movimiento anterior y que tiene como fecha de rige el 1° de julio del 2008 (ver punto 7 de los antecedentes).  


 


Sin embargo, no por ello puede afirmarse de buenas a primeras que en el presente caso operó la caducidad, debido a que el mismo párrafo cuarto de comentario hace la salvedad de que la potestad de revisión oficiosa podrá actuarse en el tanto los efectos del acto cuestionado perduren. En efecto, dice así dicho precepto:


 


4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.”


 


De manera que la reducción de cuatro a un año en el plazo de caducidad que dispuso el legislador con la reforma al artículo 173 de la LGAP, no necesariamente supone un acortamiento del tiempo con el que cuenta la Administración para volver sobre un acto suyo declaratorio de derechos, por cuanto si es de efectos continuos la posibilidad de anularlo en vía administrativa se mantiene en el tanto los efectos del acto subsistan. 


 


Con lo cual, en el presente caso no podría haber operado la caducidad de la potestad de revisión oficiosa si la funcionaria xxx continúa laborando en el puesto de oficinista 3 al que fue reasignada, pues ello evidenciaría que los efectos jurídicos de la resolución DRH-090-2008 y de la acción de personal n.° 5505316 perduran a la fecha.


 


III.             INOBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO EN CONTRA DE LA SEÑORA XXX EN CONTRAVENCIÓN DEL ARTÍCULO 173.3 DE LA LGAP.


En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado actualmente por los numerales 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo.


 


La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.


 


A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (en este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-140-1987 del 14 de julio de 1987, C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).


 


Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad de revisión de oficio que confiere a la Administración el artículo 173 de la LGAP, el legislador dispuso que antes de declarar la nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.


 


En este orden de ideas, el párrafo tercero de dicho artículo – cuya redacción actual mantiene en lo sustancial los términos en que se encontraba redactado esa misma disposición antes de la citada reforma hecha por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo – establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo; procedimiento que debe ser instruido en estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso (intimación e imputación, motivación y comunicación de los actos, celeridad, oralidad, acceso al expediente, por citar algunos), todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado (en este sentido las resoluciones de la Sala Constitucional n.° 15-1990, de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, n.° 1994-2360, de las 15:06 horas del 17 de mayo, n.° 1994-2945, de las 8:12 horas del 17 de junio, ambas de 1994, n.° 2005-05306, de las 15:03 horas del 4 de mayo, n.° 2005-07272, de las 9:11 horas del 10 de junio, ambas del 2005 y los dictámenes C-034-1999, del 5 de febrero de 1999, C-037-1999, del 11 de febrero de 1999, C-112-2000, del 17 de mayo del 2000, C-300-2004, del 21 de octubre del 2004 y C-372-2004, del 10 de diciembre del 2004).


 


En efecto, el texto actual del párrafo tercero del artículo 173 de la LGAP dispone: “Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley” (el destacado es nuestro).


 


Como se verá de seguido, el procedimiento que se le siguió a la señora xxx irrespetó algunas de esas garantías procedimentales que conforman el debido proceso y que impiden, en consecuencia, rendir el dictamen favorable solicitado por ese Ministerio. 


 


A.                Incumplimiento de los requisitos en la decisión de inicio del procedimiento al momento de designar el órgano director:


 


La decisión del órgano decisor – en este caso el señor Ministro – de iniciar un procedimiento administrativo y designar un órgano instructor, a quien le delega su instrucción, debe precisar, en primer lugar, el acto declaratorio de derechos que se pretende anular, en segundo término, el tipo de procedimiento que se va a seguir y el fin perseguido y, finalmente, detallar, de la manera más precisa posible, los vicios que se atribuyen a dicho acto administrativo, pues esa resolución es la que delimita el objeto del procedimiento y la competencia del órgano director (ver nuestro dictamen C-401-2008 del 4 de noviembre de 2008). 


 


En el caso del procedimiento que sirvió de base para este dictamen, la resolución n.° 524-2009 del señor Ministro que integró el órgano director (ver punto 10 de los antecedentes), se limitó a indicar que el objeto del procedimiento es “que se investigue la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo que reasignó de puesto a la funcionaria xxx…”. Si bien la resolución dicha indica que debe seguirse el cauce procedimental del artículo 173 de la LGAP, no precisa cuáles son los actos administrativos que se pretenden anular – que, en principio, pareciera tratarse de la resolución n.° DRH-090-2008 de la Dirección de Recursos Humanos del MEP y de la acción de personal n.° 5505316 – como tampoco las razones concretas por las que se duda de la validez de esa reasignación, a pesar de que en ese momento ya se conocían los motivos específicos por los cuáles se dudaba de su conformidad legal (en ese sentido, el informe n.° AJ-646-2008, del 18 de noviembre del 2008, de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, el oficio D.A.I. 0867-08, del 19 de noviembre del 2008 de la Auditoría Interna y el oficio DRH-3842-2008, del 18 de diciembre siguiente de la Dirección de Recursos Humanos, ambas dependencias del MEP, puntos 9 y 10 de los antecedentes).


 


Lo anterior bien pudo determinar que el órgano director en su resolución n.° OD-08-2009 (ver punto 13 de los antecedentes) no hiciera una adecuada intimación de los cargos en contra de la señora xxx– como se explicará de seguido –, pues no solo no identificó los actos administrativos cuestionados, sino que además,  no hizo una adecuada explicación de las razones por las que consideraba que eran inválidos en detrimento del derecho de defensa de la expedientada. Incluso, queda la duda de si no hubo una extralimitación de parte del órgano director al incluir en su investigación el cargo b.2), debido a que los informes antes mencionados (puntos 9 y 10 de los antecedentes) en que sustentó su decisión el señor Ministro de abrir el presente procedimiento hacen referencia a la reasignación en apariencia indebida por no presentar las pruebas respectivas del Servicio Civil para acceder a la categoría de Oficinista y no a un supuesto incumplimiento de los requisitos académicos para ocupar dicho puesto. 


 


B.                 Problemas detectados en la intimación realizada a la señora xxx.


 


Ciertamente, un principio fundamental que integra el debido proceso y garantiza un adecuado derecho de defensa de la expedientada en este caso es el principio de intimación e imputación.


 


A este respecto, la Sala Constitucional en su resolución n.° 632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, sostuvo: 


 


“II.- De los principios de legalidad penal y del debido proceso se desprenden algunos principios (prohibiciones o limitaciones) de acatamiento obligatorio para los órganos administrativos del Estado en materia de potestad sancionadora. Entre ellos, se encuentra la exigencia de que ninguna sanción administrativa puede establecerse si no es con respeto absoluto del derecho de defensa (artículos 211.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), componente del debido proceso. A su vez, para lograr el ejercicio efectivo del derecho de defensa, deben respetarse otros principios que también ha establecido esta Sala en otras ocasiones, pertenecen y conforman el del debido proceso, ellos son: a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones” (El subrayado no es del original).


 


Más recientemente ese alto Tribunal, en la resolución n.° 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005, manifestó:


 


II.- Objeto del recurso. El recurrente acusa la infracción de su derecho al debido proceso, específicamente a la intimación e imputación en el procedimiento iniciado por la Fiscalía del Colegio de Abogados, pues la resolución de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004 no adecua la conducta al tipo, con indicación clara de la norma infringida y la norma a imponer.


 


III.- Sobre el fondo. Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que el derecho al debido proceso es exigible en cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto producir un resultado sancionado. Entre los elementos constitutivos del mismo se cuenta el derecho a la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el momento de la iniciación del procedimiento administrativo. Esta Sala ha señalado al respecto:


 


III.- Como en la especie la Administración informó acerca de la conducta investigada: "...presuntamente por un acuerdo para no comprar arroz a los productores nacionales, y por presionarlos con el fin de no permitir el acceso al mercado de otros agentes económicos lo que podría implicar el desplazamiento indebido de estos otros agentes..." y se indicó los artículos de la Ley 7472 en que tales actuaciones podrían encuadrar (11 y 12), considera esta Sala que ello fue suficiente como para que la parte investigada tuviera una noción bastante precisa de la conducta que le era imputada y la normativa legal que le podía ser aplicable. A la luz del derecho de defensa, reconocido en el artículo 39 de la Constitución Política , la fijación definitiva de la calificación legal atribuible a los hechos investigados constituye un deber para la Administración en el dictado de los actos finales del procedimiento, momento en el cual tendrá los elementos de juicio necesarios a tal fin. Res: 2000-00951 de las nueve horas con treinta y seis minutos del veintiocho de enero del dos mil.-”


 


En el caso de estudio la Sala aprecia que en la resolución que dio inicio al procedimiento disciplinario del amparado no le indicó, al menos, qué normativa le resultaría aplicable en caso de que los hechos investigados se verifiquen al cabo del procedimiento –que según indicó el instructor del procedimiento en la resolución de las 8:35 horas del 23 de noviembre del 2004 es el Código de Moral Profesional del Abogado- a fin de que el amparado preparara adecuadamente su defensa y estuviera consciente de las posibles sanciones que se le podrían poner en el acto final. En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso y anular la resolución inicial del procedimiento de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004, y en consecuencia todos los actos posteriores del procedimiento.” (El subrayado no es del original).


 


En coherencia con esta postura jurisdiccional, la Procuraduría ha indicado que necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director.  Por ello, cuando se pretenda la anulación en sede administrativa de actos que confieren derechos subjetivos, el órgano director debe tomar en consideración que deviene indispensable, desde el inicio del procedimiento administrativo, es decir, con el traslado de cargos o resolución inicial, que el interesado tenga pleno conocimiento no sólo de que se trata de un procedimiento especial fundamentado exclusivamente en la potestad de autotutela administrativa expresada en el ordinal 173 de la LGAP, sino también de cuál es el acto declaratorio de derechos y la normativa que se estima conculcada y que por ende, se advierta así de las posibles consecuencias jurídicas de tal procedimiento (Ver al respecto, entre otros, los dictámenes C-243-2001, del 10 de setiembre; C-255-2001, del 25 de setiembre; C-326-2001, del 28 de noviembre; C-340-2001 y C-341-2001, ambos del 10 de diciembre, y todos del año 2001; C-289-2005, del 8 de agosto; C-337-2005, del 27 de setiembre, ambos del año 2005; C-090-2006, del 3 de marzo del 2006; C-283-2008 del 18 de agosto y C-401-2008 del 4 de noviembre, ambos del 2008); solo así se logra la efectividad del principio de seguridad jurídica, entendido como la certeza o expectativa razonable fundada del ciudadano sobre el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto (doctrina extraída de las resoluciones 176/199, del 30 de setiembre, y 74/2000, de 16 de marzo, ambas del Tribunal Constitucional Español) y la salvaguarda de sus derechos fundamentales.


 


A la luz de las consideraciones anteriores realizadas por la Sala Constitucional y la Procuraduría, tenemos que en el presente caso, según se indicó en el punto 13 del epígrafe de Antecedentes, el órgano director, al momento de poner en conocimiento de la señora xxx los dos cargos por los que se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de su reasignación de puesto, no citó la normativa que se consideraba infringida, ni le apercibió de las consecuencias legales que podían derivarse de dicha declaratoria.


 


No es sino hasta con la emisión del informe final a que hicimos alusión en el punto 20 de los antecedentes, que el órgano director menciona las normas que a su entender resultan atinentes, a saber los artículos 20 inciso d) del Estatuto del Servicio Civil (Ley n.° 1581 del 30 de mayo de 1953) y 15 y 111 inciso a) de su  Reglamento (Decreto Ejecutivo n.° 21 del 14 de diciembre de 1954) y que realiza una explicación de los motivos concretos que a la luz de esas disposiciones acarrearían la nulidad de la reasignación de la señora xxx.  


 


Nótese, que el órgano director en su resolución n.° OD-08-2009 se limita a formular como primer cargo la transcripción parcial del referido informe n.° AJ-646-2008 de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, el cual, a su vez, transcribe un oficio anterior, el AJ-268-95 del 8 de mayo de 1995. Ambos dictámenes, como bien lo reconoce el órgano director en su informe final, son pronunciamientos de alcance general, no referidos a casos concretos.


 


De manera que en ningún momento se llegó a particularizar en la intimación hecha a la señora xxx las razones por las cuales su nombramiento como oficinista 3 se presumía viciado de nulidad absoluta, de forma evidente y manifiesta. Lo que ciertamente dificulta sus posibilidades para preparar una adecuada defensa al desconocer las bases concretas en las que se sustentó la investigación que se abrió en su contra.


 


En ese sentido es inválido que el órgano director remita a la información contenida en otros documentos, como sucede en este caso con la alusión al citado informe AJ-646-2008, de forma que le corresponda a la expedientada la labor de deducir de esa documentación – y de la que en ésta se cita – las razones por las cuales se le investiga o las normas que supuestamente ha infringido.


 


Basta a este respecto, traer a colación la sentencia n.° 21 de 14:15 horas del 9 de abril de 1997 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que se dijo:


 


VI.-  Según argumenta el Estado, en el expediente administrativo estaban incorporados los informes de la auditoría y esa información fue estudiada e inclusive fotocopiada por los representantes de Almacenadora S.A.   En consecuencia, a su juicio, no era necesario referirse expresamente a esos informes para tener por satisfecho el debido proceso.   Tal tesis no es de recibo.   La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información   y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan. Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso.” (El destacado es nuestro).


 


En nuestro criterio, la confusión de la expedientada, al argumentar en su escrito de descargo que el puesto de oficinista al que fue reasignada no corresponde a una clase profesional (ver punto 14 de los antecedentes), se encuentra plenamente justificada. Pues la parte que se transcribe del informe AJ-646-2008 en el primer cargo que se le imputa, ciertamente hace mención a las clases de puesto profesionales; la que además cita el artículo 51 del Estatuto del Servicio Civil, del que luego no se hace alusión alguna en el informe final rendido por el órgano director. Lo que evidencia una falta de correspondencia entre la intimación y los hechos analizados en el informe final debido a que el órgano director optó por emplear un documento de alcance general como base de la acusación en lugar de hacer una intimación de cargos clara, precisa y particularizada respecto a la señora xxx, colocándola así en un evidente estado de indefensión con la consecuente nulidad de este procedimiento.          


 


C.                     Inobservancia del artículo 311 de la LGAP al no cumplirse con los 15 días hábiles de antelación que deben mediar entre la citación y la celebración de la comparecencia oral y privada.


 


De conformidad con el artículo 311 de la LGAP la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación, plazo legal que busca garantizar el derecho de defensa del administrado.


 


A este respecto esta Procuraduría, en su dictamen n.° 131 del 30 de abril del 2007, haciendo referencia a resoluciones constitucionales, indicó:


 


"Según prescribe de manera expresa y especial la Ley General de la Administración Pública, la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días hábiles de anticipación (relación armónica de los artículos 311 y 256.2 Ibídem), en caso contrario se estaría limitando ilegítimamente la oportunidad para los administrados de preparar adecuadamente su defensa y alegación. (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos C-193-2001 de 11 de julio de 2001 y C-263-2001 de 1 de octubre de 2001).


 


Dicho plazo constituye una garantía legal que ha sido calificada por la propia Sala Constitucional, y por la Procuraduría General, como una formalidad sustancial del procedimiento administrativo ordinario, cuya omisión ocasiona la nulidad absoluta de lo actuado a contrapelo de esa norma; esto conforme a lo dispuesto por los numerales 223 y 254 de la citada Ley General (remito entre otras, a las resoluciones Nº 5653-93 de las 08:27 horas del 5 de noviembre de 1993 y 2002-02175 de las 10:31 horas del 1º de marzo de 2002, de la Sala Constitucional, así como los pronunciamientos C-223-97 de 24 de noviembre de 1997, C-193-2001 de 11 de julio de 2001, C-205-2002 de 14 de agosto de 2002, C-159-2002 de 18 de junio de 2002 y C-340-2003, entre otros muchos)."


 


Pues bien, a pesar de que como se indicó en el punto 18 de los antecedentes, el órgano director acogió un incidente de nulidad de la señora xxx, precisamente, porque en la primera citación a la comparecencia oral y privada fijada para el 6 de julio del 2009 no respetó el plazo anterior de 15 días hábiles (ver punto 13 de los antecedentes), la vuelve a citar por resolución n.° 10-2009 a una nueva audiencia sin observar dicho plazo. Pues entre la notificación de dicha resolución, el 21 de julio del 2009, y la fecha reprogramada, el 6 de agosto siguiente, apenas mediaban 12 días hábiles. Y esa misma fue la tónica en las dos siguientes reprogramaciones que de dicha audiencia hizo el órgano director a través de los oficios números OD-11-2009 y OD-12-2009. Aún cuando en este caso no se puede afirmar que esa situación impidió que la señora xxx pudiera preparar adecuadamente su defensa, pues ya para la última citación – que fue reprogramada a solicitud suya – tenía pleno conocimiento del traslado de cargos hecho en la citada resolución n.° OD-08-2009, sí es recomendable que en un futuro procedimiento se asegure al interesado ese plazo mínimo que establece la ley, a fin de que cuente con el tiempo razonable para preparar su defensa y hacerse de la prueba que considere pertinente.


 


Como consideración final, y según se indicó en el punto 20 de los antecedentes, el informe final del órgano director en lugar de estar incorporado al expediente administrativo y de llevar la misma foliatura, se adjunta al oficio n.° DM-4937-09-09. A pesar de que la Procuraduría ha señalado en varias ocasiones que la recomendación final del órgano director no es una pieza fundamental del procedimiento administrativo, sí es importante que todo documento que forme parte de éste se encuentre debidamente incorporado al expediente como requisito sine qua non para la emisión de nuestro dictamen favorable y del mismo debido proceso (ver al efecto, nuestro dictámenes C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007 del 11 de abril, todos del año 2007 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).


 


IV.             CONCLUSIÓN.


 


De conformidad con lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del acto de reasignación de puesto de la señora xxx.


 


Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.


 


Del señor Ministro de Educación, con muestras de la más alta consideración y estima;


 


 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 


Adjunto lo señalado.


AAM/MGPL/msch