19 de julio, 2010

C-145-2010

 

Licenciado

César Quirós Mora

Auditor interno

Consejo Seguridad Vial

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su atento Oficio del 7 de enero del 2010, en el cual se requiere de nuestro criterio en torno al reconocimiento del incentivo denominado  reconocimiento por instrucción, a los funcionarios de la Dirección General de la Policía de Tránsito. Expresamente se solicita nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. Si funcionarios de la Dirección General de Policía de Tránsito, que están cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que no realizan funciones policiales y que presten sus servicios a la Escuela Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito ocasionalmente, aún cuando su periodo de trabajo sea superior a un mes, tienen derecho a que se les reconozca el incentivo denominado reconocimiento por instrucción equivalente a un veinte por ciento (20%) del salario base, establecido en el artículo N° 92 de la Ley General de Policía N° 7410 y el artículo N° 7 del decreto Ejecutivo N° 34686-MOPT. Reglamento para la Administración de Recursos humanos e incentivos salariales de los funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito.

2. En apariencia el artículo 7° del Decreto  Ejecutivo N° 34686-MOPT, en donde se crea el plus salarial equivalente a un 20% del salario base, tiene su fundamento en el numeral 92 de la Ley N° 7410 que establece el reconocimiento por instrucción, sin embrago, en el texto expreso de la norma (Ley N° 7410) no se indica a los funcionarios de la Policía de Tránsito, por lo que de acuerdo al principio de legalidad no sería procedente el pago, aún cuando el Decreto Ejecutivo N° 34686-MOPT lo establece, pero aún así, sería necesario que la Ley n° 7410 lo autorice expresamente”.

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Ejecutiva del Consejo de Seguridad Vial, mediante oficio DE-2009-2724 del 4 de diciembre del 2009, en el que se expresa lo siguiente:

 

“Según se me indica, cualquier determinación final de pago por parte del Departamento de gestión y Desarrollo Humano en el caso concreto, debía avocarse a la tarea de verificar los presupuestos normativos, de que el servidor involucrado realizó o realiza la labor temporalmente pero en cursos de una duración mínima de un mes calendario y con presencia durante la jornada laboral para tal fin, disponiendo además con preparación especializada para cumplir con tal fin.”

 

 

I.                   SOBRE EL INCENTIVO DE RECONOCIMIENTO POR INSTRUCCIÓN

 

La Ley General de Policía del 26 de mayo de 1994 en su artículo 90 inciso f señala que los servidores protegidos por el Estatuto Policial tienen derecho a una serie de incentivos salariales previamente reconocidos por ley. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 90°— Incentivos salariales

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:

(…)

f) Los demás beneficios e incentivos, previamente reconocidos por ley.

 

Dentro de los incentivos que reconoce la Ley General de Policía, se encuentra el denominado Reconocimiento por instrucción el cual está regulado en el artículo 92 de Ley General de Policía.  Señala el artículo en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 92.-

“Reconocimiento por instrucción. Créase un incentivo denominado reconocimiento por instrucción, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un veinte por ciento (20%) del salario base, que corresponderá a todos los instructores de planta de la Academia Nacional de Policía.

Un incentivo similar se les concederá a los instructores de la Unidad de Policía Comunitaria.

Este incentivo podrá ser extendido temporalmente a otros funcionarios de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública, siempre y cuando sean destacados en la Academia Nacional de Policía para impartir cursos especializados con una duración mínima de un mes calendario”.

Así adicionado por el artículo 3° de la Ley de Fortalecimiento de la Policía Civilista N° 8096 del 15 de marzo de 2001)

(Así corrida su numeración por el artículo 1 de la Ley de Creación de la Policía Escolar y de la Niñez, N° 8449 del 14 de junio de 2005, que lo traspaso del antiguo artículo 86 al 92 actual).

 

El incentivo fue creado por la Ley 8096, que es una adición a la Ley General de Policía.  El sobresueldo no fue incorporado en el proyecto original de modificación, sino que fue adicionado por una moción presentada a solicitud del entonces Ministro de Seguridad, quien explicó la moción de la siguiente manera:

 

“LICENCIADO ROGELIO RAMOS MARTÍNEZ:

La razón es muy sencilla.  Eso está creado por medio de una norma presupuestaria y tiene una debilidad de orden legal; por eso, la estamos constituyendo claramente en este proyecto de ley.

El segundo párrafo tiene que ver con el incentivo que se les otorgará a los funcionarios de la Fuerza Pública, que tienen capacidad para impartir clases y que les resulte atractivo irse ahí, porque ahora, si se van a dar clases, pierden el riesgo policial.  Entonces, tenemos gente valiosa que estaría anuente a dar clases, pero no lo hacen porque les representa una disminución en su salario.  Inclusive lo estamos subiendo en un dos por ciento para que les resulte más atractivo irse ahí y que los estudiantes se aprovechen del conocimiento de ellos” ( Acta número 72, miércoles 24 de enero del 2001)

 

La moción fue aprobada por unanimidad sin mayor discusión, y fue incorporado al texto de la Ley General de Policía, dentro del capítulo de incentivos salariales. 

 

Tal y como se desprende de la redacción dada al artículo 92, el incentivo fue creado únicamente para ser aplicado a los funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública, por lo que en aplicación del principio de legalidad, la norma no podría ser aplicada a otros cuerpos policiales distintos a los del Ministerio de Seguridad Pública.

En efecto, como ha sido reiterada la posición de este Órgano Asesor, el reconocimiento de sobresueldos dentro de la administración pública está sujeta a la existencia previa de una norma jurídica que autorice su pago, en razón de la sujeción de la Administración al Principio de Legalidad.

 

Recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar. Señalan las normas en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 11.-“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella…”

Artículo 11.- 1. La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento jurídico y sólo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes. 2. Se considerará autorizado el acto regulado expresamente por norma escrita, al menos en cuanto a motivo o contenido, aunque sea en forma imprecisa.

 

            Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos del seis de julio del dos mil cinco).

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor en su  jurisprudencia administrativa señaló, lo siguiente:

 

“Como usted bien sabe, la Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto."

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación." (Opinión Jurídica OJ-164-2003 del 4 de setiembre del 2003)

     

Dicho principio de sujeción al ordenamiento jurídico, resulta de aplicación al reconocimiento de beneficios económicos a los funcionarios públicos.  Esta Procuraduría General de la República ha insistido en la necesidad de contar con una norma para el otorgamiento de ciertos beneficios a los funcionarios públicos.  A razón de ejemplo, podemos citar el caso de los abogados que laboran para las corporaciones municipales y que no realizan gestión tributaria, toda vez que al no existir una norma que autorice el pago del beneficio de compensación por prohibición, los abogados de las municipalidades no pueden hacerse acreedores de dicho emolumento, a pesar de que sí están sujetos al régimen de prohibición.  Al respecto, se señaló:

 

“Sin embargo, es importante señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a los abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y a  través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5)  deja de lado algunos abogados de la Administración Pública como sucede con   los abogados de las municipalidades. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir: /" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "(Pronunciamiento número C-348-2007 del 02 de octubre del 2007)

 

En el presente caso, es claro que no podría aplicarse el artículo 92 de la Ley General de Policía a los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, toda vez que las disposiciones están orientadas exclusivamente a los funcionarios del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública.

 

Ahora bien, cabe señalar que la redacción de la norma tal y como fue aprobada, podría presentar roces con el principio de igualdad, pues sin ninguna explicación objetiva, deja fuera del incentivo a los demás miembros de las fuerzas de policía, que podrían estar en las mismas circunstancias que los miembros de la Fuerza Pública del Ministerio de Seguridad, Gobernación y Policía.

 

El principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, el cual señala que: “todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse discriminación alguna contraria a la dignidad humana”.

 

Este principio se encuentra también garantizado a nivel internacional por medio de diversos instrumentos, como la Declaración de Derechos Humanos,  artículo 7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José, artículo 24; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 26.

 

Sobre este mismo punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, actuando en función consultiva, ha señalado que la diferenciación de trato sólo resulta contraria a los derechos humanos cuando está desprovista de una justificación razonable y objetiva.  Así, en la Opinión Consultiva OC-04/84, la Corte Interamericana señaló:

 

“55.  La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derecho que si se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.  No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.  Ya la Corte Europea de Derechos Humanos basándose “en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” definió que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y razonable”… Existen, en efecto, ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia.  Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles…

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.  De ahí que no puede afirmarse que existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“Así, nuevamente, para la mejor ponderación de los efectos de tal criterio mandatorio, ha de acudirse al criterio aristotélico, según el cual, el legislador debe tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. La eficacia de esta fórmula, sin embargo, sólo será plenaria en el medida en que se entienda como exigencia del contenido de la legislación, es decir, siempre que se entienda como un mandato material y no formal. Es claro, sin embargo, que es poco probable lograr encontrar una igualdad fáctica absoluta entre los distintos destinatarios de una determinada normativa. De ahí que se hable, más bien, del deber del legislador de no tratar en forma desigual, lo esencialmente igual. Así, caben dos posibles caminos para determinar la existencia de un trato discriminatorio: (i) acreditar un par de comparación –igualdad valorativa-, o bien, (ii) acudir al mecanismo de reducir la máxima general de igualdad, a una prohibición general de arbitrariedad, caso en el cual no aparecen ya los pares de comparación.” (Sala Constitucional, resolución 2003-5374 de las catorce horas con treinta y seis minutos del veinte de junio del dos mil tres, el resaltado es del original)

 

En este caso, el incentivo por instrucción, ha sido creado para permitir que los miembros de la Fuerza Pública, puedan realizar labores de instrucción sin que su salario se disminuya, pues al dejar de efectuar por un tiempo labores de policía para realizar labores de capacitación,  no se harían acreedores del beneficio por riesgo policial, tal y como lo explicaba el señor Ministro de Seguridad Pública durante las discusiones del proyecto de ley en la Asamblea Legislativa[1].

Ahora bien, en el caso del incentivo por instrucción, no existe una razón objetiva para considerar que el incentivo deba ser aplicado únicamente a los miembros de la Fuerza Pública, excluyendo a los demás miembros de los otros cuerpos policiales.  En efecto, el supuesto regulado por la norma, es decir, que el miembro de la policía con experiencia pueda trasladarse a brindar capacitación a los miembros de los cuerpos de policía, puede ser aplicado tanto a los miembros de la Fuerza Pública como a las demás fuerzas policiales, por lo que la diferenciación, no parece estar sustentada en un criterio objetivo. 

 

En primer término, debe señalarse que los miembros de las otras fuerzas de policía, al igual que los del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, están regulados por el Estatuto Policial -artículo 50 de la Ley General de Policía- y realizan igualmente funciones policiales – artículo 6 de la Ley General de Policía-, por lo que se encuentran en igualdad de condiciones que los miembros de la Fuerza Pública.  Sobre el concepto de funciones policiales, la Sala Constitucional ha señalado que:

 

"Podemos definir el concepto de fuerza pública como el conjunto de cuerpos de seguridad –y sus agentes- que bajo la dependencia del Poder Ejecutivo tienen como finalidad mantener el orden público y velar por la seguridad de los habitantes con funciones fundamentalmente preventivas y ocasionalmente represivas....

De modo que es función propia de la fuera pública mantener el orden público en general y velar por la seguridad de los habitantes, tarea en la que ejercen una función primordialmente preventiva."

(Sentencia Nº10.134-99, dictada por la Sala Constitucional las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999).

 

En segundo término, si bien la Ley General de Policía crea la Escuela Nacional de Policía,  es claro que ese mismo cuerpo normativo autoriza la existencia de otras escuelas policiales especializadas según las necesidades de los diferentes cuerpos policiales.  Así, señalan los artículos 93 y 94, lo siguiente:

 

 

ARTICULO 93.-

ENTES ENCARGADOS DE BRINDARLOS.

“Las labores de adiestramiento y capacitación policial estarán a cargo de la Escuela Nacional de Policía Francisco J. Orlich y de cualquier entidad pública, autorizada para ese fin por el Ministerio de Educación Pública y por el Consejo de Seguridad Nacional”.

ARTÍCULO 94.-

CRITERIOS.

“El adiestramiento y la capacitación policial se fundamentarán en los siguientes criterios:

a) Tendrán carácter profesional y permanente.

b) Serán convalidados por el Ministerio de Educación Pública.

c) No tendrán carácter militar y, en consecuencia, su orientación será civilista, democrática y defensora de los derechos humanos”.

 

Como se desprende de las normas anteriores, la Escuela Nacional de Policía no fue establecida como la única escuela autorizada para formar funcionarios policiales, ya que el artículo 93 de la Ley General de Policía, establece la posibilidad de que existan otras entidades destinadas a la formación de los cuerpos de policía, atendiendo a la especialización que cada una de las fuerzas de policía pueda tener. 

 

En el caso de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito, la misma es creada mediante el artículo 76 del Reglamento de Organización y Servicio de las Autoridades de Tránsito N° 29625-MOPT, adscrita orgánicamente a la Dirección General de Tránsito la cual de conformidad con el Manual de Organización, Funciones y Procedimientos de la Dirección General de la Policía de Tránsito, es “un centro de capacitación y desarrollo especializado donde se forman los nuevos Policías de Tránsito regulares y ad honorem, además del desarrollo de programas para reforzar los conocimientos del cuerpo policial existente.”

 

Las funciones de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito, de conformidad con el Manual de Organización, Funciones y Procedimientos de la Dirección General de la Policía de Tránsito, son las siguientes:

 

1.       “Formular y desarrollar el Programa Básico de Capacitación para los aspirantes a integrar el cuerpo policial regular y Ad Honorem; así como promover e impartir todos  aquellos Cursos de actualización, tales como seminarios, talleres o programas de especialidad para las autoridades de Tránsito.

2.       Realizar estudios técnicos de detección de necesidades de capacitación en colaboración con la Dirección de Capacitación y desarrollo, con el propósito de formular el Plan de Capacitación de la Policía de Tránsito a corto, mediano y largo plazo.

3.       Organizar y mantener actualizados los registros que identifiquen el recurso humano capacitado, programas, aprovechamiento, evaluaciones, facilitadores y cualquier otra información relacionada con la capacitación recibida por el Cuerpo Policial de Tránsito.

4.       Cumplir  y hacer cumplir el Decreto No. 29625-MOPT “Reglamento de organización y servicio de las autoridades de tránsito”, Capítulo XIV, relacionado con la formación y capacitación de la Policía de Tránsito, así como cualquier otra disposición que e dicte al respecto.

5.       Capacitar a los inspectores de Tránsito en la legislación competente con la regulación y control de la circulación vehicular en la red vial del país, orientada a la prevención de accidentes de tránsito.

6.       participar en lo pertinente, en todas las actividades programadas y proyectos orientados a mejorar la educación vial de los ciudadanos.

7.       Realizar ele Studio para el reconocimiento y equiparación de los Cursos policiales realizados dentro o fuera del país; así como verificar que los certificados  emitidos por otras instancias académicas estén correctos al igual que los Centros Académicos cuenten con la acreditación respectiva.

8.       Coordinar con otras Instituciones públicas o privadas, tanto nacionales como extranjeras  acciones conjuntas que favorezcan el proceso capacitadores de funcionarios públicos, en términos de intercambio, donación o préstamo de los recursos.

9.       Gestionar ante quien corresponda lo pertinente ante faltas y denuncias en contra de un cadete.

10.   Coordinar con la Dirección de Capacitación y Desarrollo del MOPT, todas aquellas actividades de capacitación que requiera el personal policial.

11.   Participar activamente en Consejos, Comisiones, Juntas Directivas y demás órganos que la normativa vigente estipule o por instrucción de los Jerarcas del Ministerio.

12.   Brindar asesoría y supervisión técnica, sobre las dependencias del MOPT, en las que la naturaleza y especialidad de sus funciones lo demanden; en coordinación con la Dirección general de la Policía de Tránsito, por medio de directrices, disposiciones y circulares, así como, evaluar su puesta en práctica.

13.   Establecer un “Sistema de Control Interno” con fundamento en la normativa legal vigente y acorde con las atribuciones y ámbito de la labor de la Dependencia, que garantice el cumplimiento de los objetivos internos e institucionales, así como autoevaluarse, al menos, una vez al año para determinar la efectividad del sistema de control interno y mejorarlo si se requiere.

14.   Acatar las disposiciones que, en el ejercicio de la asesoría y supervisión técnica, ejerzan las dependencias del MOPT, informando de su labor cuando se le soliste.

15.   Cualquier otra función en la materia que le asigne la legislación vigente y los superiores.

16.   Rendir informes trimestrales a la Subdirección Servicios de Apoyo sobre las labores ejecutadas”.

 

Por lo expuesto, es claro que no existiría un fundamento objetivo para determinar que el incentivo por instrucción debe ser aplicado únicamente a los miembros del Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública, sólo por el hecho de pertenecer a este Ministerio, distinción que podría ser contraria al principio de igualdad.   En este sentido, la Sala Constitucional ha advertido que diferenciaciones como las expuestas, no resultan ajustadas al principio de igualdad.  Así, al analizar el caso del riesgo policial, se indicó:

 

“Los accionantes alegan que la exclusión que hace la norma de su grupo policial –DIS- es violatorio del principio de igualdad. En relación con este principio la Sala, en la sentencia número 316-93 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres, indicó lo siguiente:

"El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva."

Sobre el principio de igualdad salarial y siguiendo la tesis contenida en la sentencia parcialmente transcrita, el Tribunal ha señalado que no resulta discriminatorio establecer diferencias salariales siempre y cuando ese trato diferente tenga un fundamento razonable, esto es, atienda a circunstancias particulares y objetivas que lo justifiquen. Así en la sentencia 1997-1320 de las 14:54 horas del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete, la Sala señaló:

“…III. Es evidente que de los artículos constitucionales que se estima infringidos (33, 57, 68 y 74) se puede derivar un claro propósito de que, en materia salarial, exista un tratamiento equilibrado y justo para las distintas actividades laborales, tengan o no un carácter profesional. Esta Sala lo ha reiterado así en sus diversos pronunciamientos. Pero, como ha sido explicado también, ese trato equilibrado supone –como en cualquier otro caso en que esté de por medio una disputa de igualdad– que se reconozcan las diferencias que existen entre las diversas actividades, de modo que no se equiparen las que son distintas ni se diferencien las que son iguales, de forma tal que resulten indebidos privilegios por el hecho de sobrevaluar a unas, o injusticias porque se subvalúen otras.”

A partir de los concepto vertidos en esta sentencia, es preciso analizar sí la norma impugnada lesiona el principio de igualdad. Los accionantes –funcionarios de la DIS-, alegan que debe otorgárseles el mismo tratamiento –pago del incentivo salarial-, que se otorga a los policías adscritos a los Ministerio de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, pues a su juicio realizan las mismas funciones. La Procuraduría General de la República estima que las funciones que realizan estos funcionarios son de diferente naturaleza a las que realizan los miembros policiales de los Ministerios de Gobernación y Policía y Seguridad Pública, por lo que el pago del incentivo no procede.

De conformidad con lo dispuesto por la norma impugnada, el otorgamiento del incentivo depende de dos factores: que el funcionario desarrolle funciones policiales y que éstas supongan un riesgo a su integridad física.

La redacción de la norma permite concluir que el objetivo del legislador al establecer el incentivo fue otorgar un beneficio al servidor policial que al cumplir sus funciones pone en riesgo su integridad física. De ahí que la norma señala que el incentivo se otorgará luego de haber analizado caso por caso, de manera que se pueda establecerse de forma fehaciente sí el requisito exigido se cumple.

El Reglamento de Organización y funcionamiento de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional dispone en el artículo 14 que por la naturaleza de las funciones que desempeñan los servidores de la DIS, sus labores son polifuncionales o mixtas. De manera que la diferencia entre esta fuerza policial y las adscritas a los Ministerios de Seguridad Pública y Gobernación y Policía radica en la naturaleza de sus labores y su ámbito de competencia. Un análisis literal de la norma permite a este Tribunal reconocer que la norma impugnada lesiona el principio de igualdad, pues excluye ad portas del pago del incentivo a un grupo determinado de policías sin permitir que se analicen todos los supuestos que la ley dispone para el pago del incentivo.

Siendo todos los funcionarios afectados policías, el criterio que de conformidad con la ley debe determinar sí se cancela o no el pago del incentivo es el riesgo a la integridad física que la labor realizada suponga. De manera que, para excluir a un oficial de policía del pago de ese incentivo, es necesario analizar sus funciones. Solo después de hacerlo puede determinarse con certeza si le corresponde o no el pago del mismo.

En consecuencia, la norma otorga un trato diferente –denegatorio de un incentivo-, a un grupo de policías, sin fundamento objetivo; su redacción no permite hacer en una fase inicial, el análisis sobre la naturaleza de las funciones que desempeñan los funcionarios, lo que provoca que a priori se les excluya del pago del beneficio. De acuerdo con la redacción de la norma, si el funcionario no pertenece a una de las fuerzas policiales contempladas por ella, el incentivo no aplica, independientemente de la naturaleza de las labores que el funcionario desempeñe.

Según el espíritu que motivó la promulgación de la disposición impugnada, la exclusión del pago del incentivo debería darse solo en caso de que se compruebe que las labores del funcionario policial no ponen en riesgo su integridad física. Sin embargo, para ello es necesario primero determinar la naturaleza de las mismas. En este sentido es oportuno observar que la misma norma indica que el otorgamiento del incentivo se dará sí se desarrollan funciones policiales que impliquen riesgo a su integridad física (la negrita no es del original), independientemente de la ubicación en la estructura administrativa de ese Ministerio.

En razón de lo expuesto, la Sala estima que la frase “de los ministerios de Gobernación y Policía, y de Seguridad Pública” es inconstitucional por lesionar el principio de igualdad.”  (Resolución número 2006-12017 de las dieciséis horas con treinta minutos del dieciséis de agosto del 2006)

 

Ahora bien, no obstante las dudas que este órgano tenga en relación con los aparentes roces del artículo 91 con el principio de igualdad, es claro que la norma no podría desaplicarse o interpretarse en forma diversa por esta razón, toda vez que de conformidad con el artículo 10 de la Constitución Política, el control de constitucionalidad sobre las normas de rango legal, es un control concentrado en la Sala Constitucional, siendo que mientras no exista una declaratoria de ese Tribunal Constitucional en relación con los alcances de la norma, resulta jurídicamente improcedente aplicar el artículo 91 a los funcionarios de la Policía de Tránsito.

 

 

II.                SOBRE EL INCENTIVO DE INSTRUCCIÓN CREADO POR EL DECRETO 34686

 

El Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de Tránsito, Decreto  Ejecutivo 34686, en el numeral 7 crea un incentivo denominado reconocimiento por instrucción para los instructores de planta de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 7º—“Crea el incentivo denominado reconocimiento por instrucción, el cual consiste en un plus salarial equivalente a un veinte por ciento (20%) del salario base, que corresponderá a todos los instructores de planta de la Escuela Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito. En el caso del veinte por ciento (20%) que se establece para los Instructores de la Escuela de la Policía, se les reconocerá únicamente a los que ejerzan u ostenten la clase, en forma permanente el cargo de Instructor, previa constancia del Director de la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito en que se indique el ejercicio del funcionario como tal.

Cuando las necesidades del servicio público, el Director General de la Policía de Tránsito, podrá disponer de personal policial especializado, para que desempeñe tareas de Instrucción, las cuales serán reconocidas económicamente conforme los términos indicados, siempre y cuando ese período sea superior a un mes y la labor demande su presencia durante toda la jornada laboral”.

 

            Como se desprende de la lectura del artículo indicado, es claro que se está creando un incentivo por instrucción en términos similares al incentivo creado por el artículo 91 de la Ley General de Policía.

 

            La primera consideración que debe efectuarse, es si es posible crear un incentivo de esta naturaleza por la vía del reglamento, a lo que debemos de contestar que sí. 

 

            Como lo habíamos advertido en el apartado anterior, el principio de legalidad presupone la vinculación del actuar administrativo con el ordenamiento jurídico, principio que aplicado a los beneficios salariales, significa que debe existir una norma jurídica que cree el incentivo, para poder reconocer el mismo, norma que en este caso existe.

 

Adicionalmente, debe considerarse que la norma jurídica que reconoce el beneficio, haya sido emitida por un órgano con competencia para emitir esa norma.    En el presente caso, es claro que el Poder Ejecutivo tiene competencia para definir la política salarial de los miembros de la Policía de Tránsito, al tenor de lo establecido en los incisos 7 y 18 del artículo 140, en relación con el artículo 146, todos de la Constitución Política.  Disponen las normas, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno: ….

7)  Disponer la recaudación e inversión de las rentas nacionales de acuerdo con las leyes;…

18) Darse el Reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes;…

ARTÍCULO 146.- Los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su validez las firmas del Presidente de la República y del Ministro del ramo y, además, en los casos que esta Constitución establece la aprobación del Consejo de Gobierno.

Para el nombramiento y remoción de los Ministros bastará la firma del Presidente de la República.

 

En relación con la competencia del Poder Ejecutivo para la determinación de la política salarial de la Administración Central, la Sala Constitucional ha señalado:

“VII.-Definida la política salarial como parte de la política de gobierno, es necesario reiterar que cuando el constituyente descentralizó el Poder Ejecutivo, procuró evitar las injerencias arbitrarias y antitécnicas en cuanto a la gestión de cada una de esas instituciones, definida por ley. Pero no optó el legislador constituyente por crear un régimen salarial o laboral segregado del Poder Ejecutivo central, pues no hay duda que el Título XV, Capítulo Unico de la Constitución Política tiene como antecedente inmediato, la práctica anterior de destituir masivamente a los funcionarios y empleados estatales con ocasión de cada cambio de gobierno. La antítesis de esta práctica, entonces es un sistema de servicio público estable, profesional, permanente, regido por un cuerpo normativo integrado y coherente, estableciéndose un régimen único de empleo para los servidores públicos que incluye a la totalidad de las instituciones del Estado, con la excepción hecha del artículo 156 de la Carta Magna en cuanto al Poder Judicial.

VIII.-Por ello, ni las potestades de gobierno que hoy ejerce el Poder Ejecutivo Central, ni las de administración que se reservaron a las entidades descentralizadas, pretendieron nunca dejar al libre albedrío de éstas últimas la política laboral y con ello constituir dos o muchos más regímenes de servicio público en detrimento de los funcionarios y empleados de la administración central(…)".

IV.-Materia Salarial.- De los antecedentes transcritos, se colige que al ser la materia salarial parte de la política de gobierno, corresponde entonces al Poder Ejecutivo adoptar con carácter vinculante las decisiones en ese campo del sector público centralizado, quedando las entidades autónomas sometidas a las directrices de carácter general que en materia de salarios dicte ese Poder de la República. …La fijación de la política salarial para el sector público, es una competencia constitucionalmente atribuida al Poder Ejecutivo, de manera que éste no pude delegarla vía Decreto en la Comisión Negociadora de Salarios del Sector Público, sin transgredir el artículo 140 inciso 7) de la Constitución Política. “  (Sala Constitucional, resolución número 2001-01822 de las quince horas con cuarenta y seis minutos del siete de marzo del dos mil uno.)

 

Determinada la posibilidad de establecer el beneficio en cuestión, debemos analizar si el mismo resulta aplicable a los “funcionarios de la Dirección General de Policía de Tránsito, que están cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que no realizan funciones policiales y que presten sus servicios a la Escuela Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito ocasionalmente, aún cuando su periodo de trabajo sea superior a un mes, tienen derecho a que se les reconozca el incentivo denominado reconocimiento por instrucción”, a lo cual debemos contestar desde ahora que no.

 

Según lo indicado en el párrafo segundo del artículo 7 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de Tránsito, Decreto  Ejecutivo 34686, el incentivo para aquellos funcionarios que se desempeñen ocasionalmente como instructores, está dirigido únicamente a los funcionarios “policiales especializados”, es decir, está dirigido a los miembros de la fuerza pública.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Cuando las necesidades del servicio público, el Director General de la Policía de Tránsito, podrá disponer de personal policial especializado, para que desempeñe tareas de Instrucción, las cuales serán reconocidas económicamente conforme los términos indicados, siempre y cuando ese período sea superior a un mes y la labor demande su presencia durante toda la jornada laboral”.

 

En razón de lo expuesto, es claro para esta Procuraduría que el incentivo denominado reconocimiento por instrucción no puede ser reconocido a los funcionarios que laboran para la Dirección General de Policía de Tránsito, que se encuentran bajo el régimen del Servicio Civil y que ocasionalmente brindan labores de capacitación, toda vez que no existe una norma jurídica que posibilite dicho pago.

 

 

III.      CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  De conformidad con el artículo 92 de la Ley General de Policía, el incentivo por instrucción fue creado únicamente para ser aplicado a los funcionarios del Ministerio de Seguridad Pública, por lo que en aplicación del principio de legalidad, la norma no podría ser aplicada a otros cuerpos policiales distintos a los del Ministerio de Seguridad Pública.

 

2.                  Este Órgano Asesor tiene dudas en torno a si el artículo 92 de la Ley General de Policía, resulta contrario al principio de igualdad.  No obstante lo expuesto, no es posible desaplicar o interpretar el artículo,  en forma distinta al texto expreso de la norma, toda vez que el control de constitucionalidad sobre las normas legales está reservado exclusivamente a la Sala Constitucional.

 

3.                  El artículo 7 Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de Policía de Tránsito, Decreto  Ejecutivo 34686, por el que se crea el incentivo por instrucción, no resulta aplicable a los “funcionarios de la Dirección General de Policía de Tránsito, que están cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que no realizan funciones policiales y que presten sus servicios a la Escuela Nacional de Capacitación de la Policía de Tránsito ocasionalmente, aún cuando su periodo de trabajo sea superior a un mes, tienen derecho a que se les reconozca el incentivo denominado reconocimiento por instrucción”, toda vez que el párrafo segundo de dicha norma únicamente habilita dicho pago a los miembros de los cuerpos de policía. 

 

Cordialmente,

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                              Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

GRF/BMG/Kjm