OJ-033-2010

14 de julio, 2010

                                                                             

 

 

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefe de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica tengo el gusto de dar respuesta a su estimable oficio n.° CPAS-100-17280, del 12 de marzo del 2010, mediante el cual solicita el criterio de esta institución en relación con el texto sustitutivo del proyecto: "LEY DE CREACIÓN DEL SISTEMA NACIONAL DE EDUCACIÓN MUSICAL”, expediente n.° 17.280, publicado en La Gaceta n.° 53, del 17 de marzo del 2009, cuyo texto está colgado también en la página electrónica de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.-        CONSIDERACIONES PREVIAS.

 

Al igual que lo hemos indicado en anteriores ocasiones en las que la Asamblea Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna en relación con la bondad o la oportunidad de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública.

 

Conforme con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de su competencia –  en la que señalaremos aspectos relevantes del proyecto de ley en estudio y, principalmente, los potenciales roces de constitucionalidad que pudiera presentar.

 

Asimismo, nos permitimos aclarar que el plazo de ocho días hábiles establecido en el artículo 157 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle planteadas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (caso del Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o las instituciones autónomas), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no están reguladas por la normativa de cita. En todo caso, procedemos a dar respuesta a su gestión dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

 

II.-       ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA.

 

El texto sustitutivo del proyecto de ley sometido a consulta tiene como objeto la creación del Sistema Nacional de Educación Musical (en adelante SINEM) como un órgano de desconcentración mínima del Ministerio de Cultura y Juventud, dotado de personalidad jurídica instrumental, encargado de promover la creación y el desarrollo de escuelas de música, programas de orquesta y programas especiales de promoción de la música en todo el territorio nacional (artículo 1°).

 

Lo anterior dentro de un marco de accesibilidad universal a programas de formación musical que fomente destrezas, habilidades mentales y aptitudes en la población infantil y juvenil; particularmente en comunidades y regiones con altos índices sociales de pobreza, desempleo y deserción escolar, entre otros (artículo 2°).

 

Así se desprende también de la exposición de motivos del texto original del proyecto al señalar:

 

“Existen escuelas de música diseminadas por todo el país, cuya mayor presencia se encuentra en las cabeceras de provincia: Cartago, Heredia, Alajuela y San José, que conforman la Gran Área Metropolitana. No obstante, las oportunidades de acceso a centros de formación artística y cultural para niñas, niños y adolescentes fuera de los centros de población principales es muy limitada o casi nula, ya que las instituciones de enseñanza musical patrocinadas por el Estado se han centrado en la capital, dificultando que cientos de jóvenes del resto del país puedan beneficiarse del proceso de formación musical.

 

Por todo lo anterior, es impostergable incentivar la creación de nuevas escuelas más allá de la Gran Área Metropolitana, así como apoyar las existentes que han demostrado con el correr de los años un trabajo esmerado, mostrando resultados y beneficios en comunidades fuera de los cantones centrales, a fin de que este sector de la población tenga acceso a una educación musical de mucha altura, como la que reciben los niños de los centros metropolitanos. Muchas regiones del país aún no se han beneficiado de los programas de promoción artística y de la educación musical de niñas, niños y adolescentes, especialmente en zonas prioritarias que contemplan altos índices de desempleo, alta deserción escolar, embarazos de adolescentes, bajos niveles de ingresos en el hogar, bajos índices de escolaridad y la falta de ofertas para llenar el tiempo de ocio, entre otras variables.

 

(…)

 

Así mismo, el imperativo actual de ofrecer a la niñez y la adolescencia en riesgo social, acciones preventivas, ante el creciente deterioro y aumento de conductas no deseadas, tales como la drogadicción, la criminalidad, el alcoholismo y la pérdida de tiempo gastado en "sin sentidos", es una prioridad de atención nacional, razón por la que este proyecto constituye una alternativa para atender de manera creativa esta problemática.

 

(…)

 

Con la puesta en marcha y posterior desarrollo de las escuelas de música se logrará un impacto muy positivo en las poblaciones en condición de riesgo, será además un apoyo para la prevención de la deserción escolar, especialmente en secundaria, ya que la disciplina alcanzada con la práctica de un instrumento redundará en mejor rendimiento escolar. Hacia un mediano y largo plazo se generarán empleos tanto en la enseñanza de la música como en su ejecución.”

 

Dicho sistema contaría, de conformidad con la ley propuesta, con una estructura organizacional formada por una Junta Directiva, un Director General y un Director Académico. Asimismo, propone trasladar el Instituto Nacional de la Música como un programa del SINEM (artículos 4, 6, 7 y 12 del proyecto sustitutivo), en lugar de su ubicación actual como una unidad técnica del Centro Nacional de Música (artículo 3 inciso b de la Ley n.°8347 del 19 de febrero de 2003).

 

 

Así, las diferencias que presenta el texto sustitutivo que ahora se nos pone en conocimiento del proyecto de ley original radican, básicamente, en el distinto grado de desconcentración del SINEM respecto del Ministerio de Cultura y Juventud (mínima en la redacción actual y máxima en la versión original), en un mayor desarrollo de las funciones de cada uno de los órganos que lo conforman y en la supresión del Consejo Asesor y de las reformas a la Ley de Timbre de Educación y Cultura (n.°5923 del 18 de agosto de 1976), las cuales actualizaban la tabla que contempla el artículo 8 de dicha ley y destinaban parte de lo recaudado por ese concepto al SINEM. En su lugar, el artículo 8 del texto sustitutivo introdujo el inciso f), de forma que parte del patrimonio del SINEM estuviera conformado por una suma equivalente al 3% de las utilidades anuales netas de todos los bancos comerciales del Estado, suma que sería deducida del impuesto sobre la renta que cada banco debe pagar; sin embargo, por moción del diputado Sánchez Sibaja el inciso f) anterior fue eliminado.

 

    

III.-     ANTECEDENTES Y ACTUALIDAD DEL SINEM.

 

Este Sistema tiene como antecedente el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 en el cual, como parte de las acciones de fortalecimiento del sector cultura por parte del gobierno anterior, se incluyó como ámbito de interés el desarrollar un proceso de aprendizaje de un instrumento musical como una herramienta para el desarrollo humano.

 

Así, en una alianza entre el Ministerio de Cultura y Juventud, los gobiernos locales y las escuelas de música públicas y privadas se determinaron las zonas del país en dónde se abrirían las primeras escuelas, principalmente en aquellas de riesgo social, bajo desarrollo humano, gran densidad poblacional, etc.

 

Posteriormente, la Junta Directiva del Centro Nacional de la Música, mediante el acuerdo n.° 5 de la sesión ordinaria n.° 06-05 celebrada el 8 de mayo del 2007, dispuso la creación de una unidad técnica encargada de la creación y desarrollo de dichas escuelas de música en todo el territorio nacional, con fundamento en el artículo 3 inciso e) de la Ley n.°8347. Desde ese entonces, el SINEM ha existido como una unidad técnica del Centro Nacional de la Música dirigido por un Director General con el soporte administrativo del Centro Nacional de la Música y del Ministerio de Cultura y Juventud.

 

Asimismo, mediante Decreto Ejecutivo n.° 35963-C, del 6 de abril del 2010, publicado en la Gaceta n.° 84 del 3 de mayo del año en curso, se declaró de interés público nacional el programa SINEM como programa emblemático en la formación de capital humano en Costa Rica, a través de las artes musicales.

 

Actualmente este Sistema, posee un programa permanente de escuelas de música y de orquesta en todo el territorio nacional, dando una alternativa de formación musical (clases de instrumento, clases de teoría musical y ensayos de orquesta) y de desarrollo personal, principalmente, dirigido a niños y adolescentes residentes en áreas de riesgo social, así como a habitantes de zonas alejadas de los centros poblacionales más importantes.

 

Además cuenta con dos programas principales de educación musical: el primero denominado “Crecer con Música”, que busca propiciar a través del aprendizaje de la música, el desarrollo integral de niños y niñas entre los 2 y 6 años de edad integrantes del Programa de Nutrición y Desarrollo Infantil del Ministerio de Salud (CEN-CINAI), quiénes reciben formación en canto y percusión mediante profesores de música que hacen uso de herramientas metodológicas enmarcadas en el juego para transmitir una formación musical, incentivando la creatividad, el desarrollo y fortalecimiento de habilidades motoras finas y gruesa, destrezas vocales y auditivas, capacidades cognoscitivas, así como valores y relaciones sociales y afectivas saludables; y el segundo, “Música con Accesibilidad” (MAT), encargado de brindar las condiciones necesarias para que las personas con algún tipo de discapacidad puedan acceder al aprendizaje de la música bajo principios de excelencia musical, desarrollando sus potencialidades, promoviendo su integración social y evitando cualquier forma de discriminación.[1]

 

Se trata, entonces, de un órgano existente y en funcionamiento, del que se busca su creación formal mediante Ley de la República – como así se indica en la exposición de motivos del texto original del proyecto de ley – como órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental y así de dotarlo de un asiento legal dentro de la estructura administrativa del Ministerio de Cultura y Juventud, que le otorgue resistencia y permanencia ante futuros cambios organizativos, a la vez que le permita quedar “…autorizado a gestionar y administrar sus fondos, vender bienes y servicios, suscribir contratos o convenios con personas públicas y privadas, arrendar y dar en arrendamiento bienes muebles e inmuebles; conceder u otorgar permisos de uso de las instalaciones pertenecientes y donar y prestar bienes o servicios, incluyendo instrumentos musicales, a las escuelas de música municipales o privadas que estén debidamente acreditas ante el sistema” (exposición de motivos del texto original del proyecto de ley). 

 

En ese entendido, nos permitimos hacer algunas valoraciones generales en torno a tres temas de importancia que están íntimamente ligados al proyecto bajo estudio: la desconcentración mínima, la personalidad jurídica instrumental y el principio de caja única del Estado.

 

 

IV.-     TEMAS DE FONDO RELACIONADOS CON EL PROYECTO BAJO ESTUDIO.

 

 

A.            Desconcentración mínima. 

 

Tal y como se indicó líneas atrás, una de las principales variaciones que introduce el texto sustitutivo del proyecto bajo estudio respecto a su versión original, es que reduce el grado de desconcentración del SINEM dentro del Ministerio de Cultura y Juventud de máxima a mínima.

 

Conforme lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración mínima implica que el superior – en este caso el Ministro – no podrá avocar competencias del inferior o revisar o sustituir su conducta, de oficio o a instancia de parte, pero sí podrá emitirle órdenes, instrucciones o circulares.

 

Sobre el tema de la desconcentración, la Procuraduría en el dictamen C-049-2006, del 14 de febrero de 2006, indicó: 

 

“La desconcentración es una técnica de distribución de competencias.

 

La particularidad de esta técnica, que la diferencia de la descentralización, deriva de que el cambio de competencias se presenta dentro de la propia organización administrativa. En efecto, la desconcentración no implica la creación de un centro independiente de imputación de derechos y obligaciones, una persona jurídica, como es lo propio de la descentralización. Por el contrario, la desconcentración se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía.

Ahora bien, no se trata de cualquier tipo de competencia, sino de una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos.

 

Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996. Es por ello que la norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada, así como los poderes conferidos al órgano inferior.

 

Pero en los demás aspectos de la actividad, el órgano desconcentrado permanece sometido a la relación jerárquica. Esa situación autoriza al jerarca a ejercer sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados.

 

Por demás,  dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem. de la Ley General de Administración Pública). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas.

 

Interesa resaltar que al transferirse la competencia, se habilita que el inferior ejerza la competencia a nombre propio. De ese hecho, la competencia desconcentrada puede ser delegada. La decisión corresponde al órgano desconcentrado.

 

Conforme lo expuesto, la Ley debe establecer claramente cuáles competencias se desconcentran y qué poderes mantiene el jerarca sobre el órgano desconcentrado. Fuera de esa competencia desconcentrada y los límites fijados por el legislador, el jerarca conserva la potestad jerárquica. Normalmente, esa potestad se mantiene en los aspectos administrativos y financieros, salvo los supuestos en que el legislador los substrae a efecto de garantizar la independencia funcional implícita en la desconcentración.”(El subrayado no es del original. Ver en el mismo sentido, el dictamen C-276-2009 del 13 de octubre del 2009).

 

 

Se desprende de las consideraciones anteriores la importancia de que el proyecto de ley sometido a consulta precise claramente hasta dónde llega la desconcentración y qué poderes conserva el señor Ministro respecto de la materia desconcentrada. Nótese, que el texto de referencia simplemente hace un enunciado de los objetivos que persigue el SINEM (artículo 2), pero no así de sus competencias. Se trata de dos cuestiones diferentes, si bien estrechamente relacionadas, y en ese sentido, el artículo 1 del proyecto se limita a indicar que el SINEM será el competente “…de promover la creación y desarrollo de escuelas de músicas, programas de orquesta y programas especiales de promoción de la música en todo el país.”

 

Con lo cual es recomendable que el presente proyecto de ley desarrolle con toda claridad las atribuciones del SINEM que justifican su consideración como un órgano desconcentrado y sobre todo, el que se le otorgue personalidad jurídica instrumental.

 

Adicionalmente, y según se indicó en un principio, el artículo 12 del texto sustituto del proyecto contempla, a fin de evitar duplicidad de funciones, trasladar el Instituto Nacional de la Música como programa del SINEM, por lo que su artículo 13 dispone la derogación del inciso b) del artículo 3 y del inciso n) del artículo 5 de la Ley n.°8347, debido a que, actualmente, el referido instituto se concibe como una de las unidades técnicas del Centro Nacional de la Música, junto con la Orquesta Sinfónica Nacional, el Coro Sinfónico Nacional y la Compañía Lírica Nacional.

 

No obstante, hay que tomar en cuenta que el artículo 2 de la Ley n.°8347 establece como finalidad del Centro Nacional de la Música, “contribuir al desarrollo, fortalecimiento, la enseñanza y la difusión de las artes musicales en todas sus manifestaciones”; de modo que también es pertinente que el proyecto de ley determine con claridad las competencias del SINEM respecto al referido Centro a fin de evitar la existencia de dos órganos desconcentrados del Ministerio de Cultura con funciones y objetivos similares.

 

B.            Personalidad jurídica instrumental y el Principio de caja única del Estado.

 

La personalidad jurídica instrumental, que según se destacó antes, el artículo 1 del proyecto de ley le reconoce al SINEM, es un concepto que el legislador ha utilizado para referirse al otorgamiento de una personalidad de alcances meramente presupuestarios. Dicho concepto se aplica a los órganos públicos, normalmente en la esfera del Poder Ejecutivo, a fin de otorgarle potestades sobre el manejo y administración de un presupuesto propio diferenciado del presupuesto del ente al que pertenecen: 

 

“De lo transcrito se deriva que la personalidad jurídica instrumental constituye una personalidad presupuestaria, que permite administrar un presupuesto y, por ende, recursos, con independencia del Presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza. Como se indica en el dictamen cuya reconsideración se solicita, la personalidad presupuestaria significa una autonomía patrimonial determinada por la titularidad de recursos propios, según lo disponga el legislador; titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del organismo al cual se pertenece, la administración y manejo de recursos con independencia del Presupuesto del ente de pertenencia, lo que implica reconocer una facultad de contratar. Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria, pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo. Para que una persona instrumental no pudiese ejercer tales facultades se requeriría una norma legal cuyo contenido lo prohibiese o restringiese. Es el caso, por ejemplo, de que una norma legal centralice, sea en forma general o especial, la administración de los recursos correspondientes a la persona instrumental.” (Dictamen C-280-2002 del 18 de octubre del 2002. Ver en el mismo sentido, los pronunciamientos C-113-2003 del 25 de abril de 2003 y OJ-030-2007 del 10 de abril de 2007).

 

 

Sin embargo, como inmediatamente precisó el dictamen C-280-2002 que acabamos de transcribir, a pesar de que un determinado órgano de la Administración Central goce de personalidad jurídica instrumental queda sujeto al principio constitucional de caja única del Estado (artículo 185 de la Constitución Política), a tenor de la reforma que la Ley  de Reestructuración de la Deuda Pública (n.° 8299 del 22 de agosto del 2002), hizo del artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera de la República y de Presupuestos Públicos (n.° 8131 del 18 de setiembre del 2001). Sirvan a este respecto, las consideraciones hechas en el dictamen C-297-2005 del 18 de agosto de 2005:  

 

 

“1.- Un principio de rango constitucional

 

 

El principio de caja única tiene su fundamento constitucional en el artículo 185 de la Carta Política:

 

"La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales".

         

Además, la Sala Constitucional se ha referido en forma reiterada a ese principio, incluso confundiéndolo con los principios propiamente de unidad y universalidad presupuestarias (así, por ejemplo, las resoluciones Ns. 6240-93 de cita,  7596-94 de 11:18 hrs. del 23 de diciembre de 1994 y más recientemente N° 9530-99 de 9:15 hrs. del 3 de diciembre de 1999). La Sala ha indicado sobre este principio:

 

 “…El principio constitucional de Caja Única determina que todos los ingresos del Estado central, así como todos sus egresos de dinero, deberán ser canalizados a través de una oficina especializada por Ministerio de Hacienda, la Tesorería Nacional, de modo que para las autoridades de control de la Hacienda Pública, en especial para la Contraloría General de la República, resulte más eficaz la vigilancia sobre el buen uso que se dé de los fondos públicos. La Sala Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia que son contrarias al derecho de la Constitución las normas o prácticas públicas que permitan que fondos del Presupuesto de la República sean manejados por órganos diversos de la Tesorería Nacional. (Cfr. sentencias números 04907-95, 05399-95, 04528-99, 04529-99, etc.)…”. Sala Constitucional, resolución N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005.

         

El principio de caja única implica una centralización de las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos (M. ROJAS: "Los principios presupuestarios en la jurisprudencia constitucional", La jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho, EUNED, 1996, p. 245). En ese sentido, contribuye a dar claridad, transparencia a la gestión de los recursos públicos y permite un control más efectivo de dicha gestión. Lo que se logra precisamente al reunir todos los recursos en un único fondo para ser administrado por un único organismo: la Tesorería Nacional. En ese sentido, la resolución N° 6869-96 de 14:51 hrs. del 18 de diciembre de 1996 de la Sala Constitucional enfatiza que la violación al principio de caja única “puede propiciar incluso situaciones de irregularidad en la custodia y manejo de esos recursos, a los que se aplicarán criterios más laxos y por ello, más fáciles de alterar o suavizar, según convenga al momento…".

 

A este órgano de relevancia constitucional le corresponde el movimiento de fondos, particularmente en su función tradicional de cajero del Estado. Como cajero conserva, administra los fondos y paga los gastos del Estado. En su papel financiero, le corresponde la gestión de los bonos públicos, lo que permite solventar los problemas de liquidez que puedan presentarse y, por ende, cumplir con los pagos y velar por la disponibilidad de los recursos. Estas funciones y la gestión de la deuda del Estado posibilitan una participación  en la regulación de la circulación de la moneda.

         

No obstante que el principio de caja única está contenido en la Constitución Política y a pesar de su reiteración en los artículos 10 y siguientes de la anterior Ley de Administración Financiera, es lo cierto que diversas leyes han permitido la creación de fondos o cuentas especiales o bien, que órganos del Estado administren los recursos asignados con absoluto desconocimiento del principio de caja única.

 

La  creación de recursos con destino específico se acompañó normalmente de una autorización para que esos recursos fuesen recaudados en una cuenta especial o para que el Banco Central, como recaudador de impuestos, girase directamente los recursos. De ese hecho, éstos no ingresaban a caja única. A lo anterior se unió, sobre todo a partir de la década de los noventa, la costumbre de otorgar personalidad jurídica instrumental a determinados órganos de los Ministerios. Aspectos todos que contribuyeron a vaciar parcialmente de contenido el principio constitucional de caja única. Diversas disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos pretenden hacer realidad el principio constitucional y la jurisprudencia que sobre él se ha desarrollado. Entre ellos el artículo 66 a cuyo tenor:

 

 

“ARTÍCULO 66.-

 

Caja única

 

Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.

 

Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto.

 

La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual”.

 

La aplicación del artículo 66 está en relación con el artículo 1 de la Ley. Lo que obliga a considerar la clase de organismos allí contemplados y en particular, si comprende a FONABE.

 

2.- Los recursos de FONABE forman parte de “caja única”  

         

En orden al principio de caja única cobra extraordinaria importancia su ámbito de aplicación y en particular, si se aplica el principio de personalidad jurídica. Es decir, si es cada ente público-persona jurídica el obligado a tener su propia caja, centralizando ingresos o pagos. O si por el contrario, la centralización es en una única caja, independientemente de la personalidad jurídica. Este aspecto es normado por cada ordenamiento.

         

En nuestro medio, el ámbito de aplicación del principio es determinado por lo dispuesto en el artículo 66 antes transcrito en relación con el 1 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, tal como se indicó en el dictamen N° C-280-2002 de 18 de octubre de 2002.

 

En dicho dictamen manifestamos que la centralización de los ingresos concierne aquéllos del Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley. Lo que implica que el principio abarca los recursos del Poder Ejecutivo y de sus órganos desconcentrados. La personalidad jurídica instrumental no es un obstáculo para que dicho principio se aplique a dichos órganos. Y ello en el tanto la persona jurídica instrumental continúa formando parte de la Administración Central. En efecto, en los diversos dictámenes que la Procuraduría ha emitido en relación con la personalidad instrumental o la personificación presupuestaria en el seno del Estado, ha sido clara en cuanto que en estos casos la personalidad no se manifiesta, ni lleva implícita, una descentralización de funciones. Por consiguiente, en sentido estricto no puede considerarse que los órganos que son dotados de personalidad jurídica instrumental formen parte de la Administración Descentralizada. No puede sino considerarse que esas personas instrumentales forman parte de la Administración Central, constituyendo normalmente órganos del Poder Ejecutivo y como tales dependencias de éste. Ante la imposibilidad de considerar las personas instrumentales como Administración Descentralizada, debe entenderse que están comprendidos en el inciso a) del artículo 1ª de la Ley y no en el c) de ese mismo artículo. Para efectos del artículo 66 los ingresos de las personas jurídicas instrumentales son ingresos del Gobierno Central. Por consiguiente, deben ingresar a caja única.

 

En ese sentido, el dictamen C-280-2002 expresa:

 

“Puede, entonces, decirse, que a partir de la reforma al artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera se ha producido una modificación sensible respecto de los alcances de la personalidad jurídica instrumental, puesto que si bien se mantiene la facultad de tener un presupuesto propio, de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, los ingresos correspondientes forman parte de la caja única correspondiente. El punto es qué significa esa integración a caja única”.

 

En consecuencia, para que un organismo no resulte concernido por el principio de caja única se requiere que constituya parte de la Administración Descentralizada o que constituya una empresa pública.

 

La titularidad de la personalidad instrumental o presupuestaria no afecta esta conclusión. Ello en el tanto en que los organismos a quienes se atribuye una personalidad de esa naturaleza no forman parte de la Administración Descentralizada.”

 

 

 La vinculación al principio de caja única supone, entonces, que a la Tesorería Nacional le corresponde administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos, a fin de permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra. Dicho de otra forma, la sujeción al principio de caja única “entraña limitaciones en orden a la disponibilidad de la liquidez de la persona instrumental.”(OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003).

 

A mayor abundamiento, la Procuraduría en el dictamen C-336-2003 del 29 de octubre del 2003 subrayó:

 

“Las distintas disposiciones de la Ley de Administración Financiera referidas a la Tesorería Nacional y a la unidad de caja se dirigen a concretizar el principio constitucional de caja única. De allí que su objeto sea regular el ingreso a dicha caja de todos los recursos del Estado, incluyendo los recursos de los órganos-persona y en su caso, los recursos con destino específico.

        

La titularidad del presupuesto le permite a la Imprenta una gestión presupuestaria independiente. Gestión que se materializa en los distintos actos de ejecución administrativa del presupuesto y que conducen a la ordenación del pago y a la realización material de éste.

 

La existencia de una cuenta de caja única administrada por la Tesorería Nacional de acuerdo con una programación financiera dispuesta en el numeral 66 de cita no entraña la desaparición del presupuesto propio, antes bien presupone la existencia de éste, por lo que no  afecta el efecto principal de la atribución de personalidad jurídica instrumental, sea la titularidad del presupuesto.”

 

Lo que no significa que la administración de los recursos líquidos por la Tesorería Nacional a la luz del principio de caja única suponga un desconocimiento de los ingresos con destinos específicos que se creen por ley, como así se aclaró por la Procuraduría en el citado dictamen C-297-2005:

 

“No escapa a la Procuraduría que la negativa a sujetarse a las normas sobre administración financiera puede motivarse en el temor de que la Tesorería Nacional no gire los recursos necesarios para la atención de las becas estudiantes, desconociendo las disposiciones expresas del legislador. Se afirma, al efecto, que la sujeción a caja única es un mecanismo para desconocer el destino específico creado por ley.

 

Empero, debe confirmarse que legalmente caja única no es incompatible con ingresos con destino específico, tal como señalamos en el dictamen de FODESAF antes citados.  Baste recordar que se trata de aspectos diferentes dentro del proceso presupuestario. Definir el destino de un recurso es parte del proceso de formulación presupuestaria y enmarca la ejecución del presupuesto. Por ende, determina el objeto del gasto. Por el contrario, caja única es un aspecto de tesorería y como tal, administración de recursos financieros (artículo 58 de la Ley 8131). 

 

De lo anterior se sigue que el hecho de que los recursos líquidos se administren en las cuentas de la Tesorería no autoriza a este órgano ni a ninguna autoridad administrativa a desconocer la afectación de los recursos dispuesta legalmente o bien a determinar qué gastos serán realizados. Los recursos del Fondo no pueden ser destinados a otros fines distintos de los establecidos legalmente, porque ello equivaldría a una modificación de la Ley por vía administrativa.

 

Además, la utilización de la caja única para violentar el destino específico de los recursos implicaría, en términos de la Ley General de Administración Pública, una desviación de poder (artículo 131.3)” (confrontar también el dictamen C-341-2003 del 31 de octubre del 2003).   

 

 

 

En cualquier caso, la personalidad jurídica instrumental que se le pretende otorgar al SINEM tiene consecuencias en orden a la aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Simplemente, y como así lo advertimos en el dictamen C-113-2003, la titularidad de un presupuesto propio determina que parte importante de las disposiciones de dicha Ley no le resultarían aplicables plenamente a dicho órgano. Ello en cuanto están dirigidas a orientar la formulación y ejecución de la Ley de Presupuesto.

 

Por otra parte, tomando en cuenta la realidad actual de la Administración Pública Central (en los términos definidos por el artículo 1 inciso a de la Ley n.°8131), en la que nos topamos con una miríada de órganos desconcentrados dotados de personalidad jurídica instrumental con fines meramente presupuestarios, nos permitimos cerrar con las reflexiones hechas en el pronunciamiento OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003, que por lo mismo, mantienen plena vigencia: 

 

 

“No escapa a este Organo Consultivo, las preocupaciones de los señores Diputados en orden a la fragmentación de la personalidad del Estado por medio de la creación de las personalidades jurídicas instrumentales. Lo cual se ha manifestado en orden a la Agencia Nacional de Administración Tributaria y recientemente en orden al Centro Nacional de la Música. Preocupación que se materializó en el propio texto de la Ley, puesto que la referida personalidad se limita a un período de dos años

 

En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.”

 

 

V.-       CONCLUSIÓN.

 

 

Con fundamento en las consideraciones anteriores, es criterio de este órgano superior consultivo que el texto sustitutivo del proyecto de  “Ley de Creación del Sistema Nacional de Educación Musical”, expediente n.° 17.280, que se somete a nuestra consideración, si bien no presenta roces de constitucionalidad, sí de técnica legislativa que, con el respeto acostumbrado, se recomienda subsanar. 

 

No obstante, su aprobación o no es un asunto de exclusivo resorte de la potestad legislativa que se confiere a la Asamblea.

 

Sin otro particular, y con toda consideración;

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/GPL/msch