C-153-2010

 

21 de julio, 2010

 

 

 

Licenciado

Hernando París Rodríguez

Ministro de Justicia

 

 

Estimado señor Ministro:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto por virtud del artículo 12 de nuestra Ley orgánica, doy respuesta al oficio n.° DMJ-1820-07-09, del 28 de julio del 2009, suscrito por la entonces Ministra de Justicia, Dra. Viviana Martín, por medio del cual solicitó el dictamen “sobre la procedencia de la nulidad absoluta evidente y manifiesta del Registro No. 143723 de la marca ELEMENT, propiedad de la empresa denominada Crazy T-Shirt S.A.”, no sin antes manifestarle las disculpas del caso por la dilación en su evacuación, motivada por el alto volumen de trabajo que maneja esta institución.

 

 

I.                               ANTECEDENTES.

 

De las piezas (originales y certificadas) que componen el expediente administrativo n.° 01-2009 que se nos remitió con su gestión (127 folios en total), consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1)      El 5 de abril del 2002, la apoderada generalísima sin límite de suma de la sociedad BOGA K.B.U. S.A., cédula jurídica n.° 3-101-252761, solicita al Registro de la Propiedad Industrial la inscripción de la marca de fábrica “element”, en la clase 25 internacional, para proteger y distinguir ropa y zapatos, a la que se le asigna el número de expediente n.° 2386-2002 (folios 10 a 13 del expediente administrativo).

 

2)      La solicitud anterior quedó en suspenso mediante resolución del referido Registro de las 11:52 horas del 29 de mayo del 2002, al constatar del informe de novedad realizado el 10 de abril de ese año, que existía una solicitud de inscripción previa para una marca igual por parte de la empresa CRAZY T-SHIRT S.A. desde el 14 de setiembre del 2001, tramitada bajo el expediente n.° 2001-7008. Lo anterior, de conformidad con los artículos 4 y 8.a) de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos. No consta de la documentación que se nos remitió con su gestión las copias certificadas del expediente n.° 2001-7008; el cual, por distintas referencias que se hacen en el expediente administrativo bajo nuestro poder, parece que quedó archivado desde el 5 de noviembre del 2004 e incluso pudo haberlo sido antes (desde el 28 de noviembre de 2002), con motivo de que no fue publicado el edicto correspondiente, (folios 14 a 18 y 26 del expediente administrativo).

 

3)      El 10 de julio del 2003, el apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa CRAZY T-SHIRT S.A., cédula jurídica n.° 3-101-260804 (actualmente, denominada PREVIATEP S.A.) y domiciliada en San José, solicita, nuevamente, la inscripción de la marca de comercio “ELEMENT”, en la clase 25 internacional para proteger y distinguir camisetas para hombre y mujer, a la que se le asigna el número de expediente n.° 2003-4360 (folios 1 y 89 del expediente administrativo).

 

4)      Luego de emitir el 22 de julio del 2003, el Listado de posibles antecedentes de marcas de la solicitud anterior, el Registro de la Propiedad Industrial mediante resolución de las 13:45 horas del 30 de julio del 2003, dispone que “por notarse que NO tiene relación con las causales previstas en los artículos 7, 8, 13 y 14 de la Ley de Marcas y otros signos distintivos y no aparece en trámite, ni inscrito distintivo o elemento figurativo alguno similar o idéntico al solicitado, se resuelve: De conformidad con el estudio realizado y por cumplir con los requisitos de Ley; Publíquese el aviso correspondiente” (folio 2 a 5 del expediente administrativo).

 

5)      Sin embargo, en el referido Listado de posibles antecedentes de marcas de fecha 22 de julio de 2003 (folio 2 del expediente administrativo), aparecen las solicitudes de inscripción anteriores de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., con fechas 5 de abril y 14 de setiembre del 2001, expedientes 2001-2558 y 2001-7008, respectivamente – en las que se consigna a mano “Arch 7/12/01 y Arch 5/11/04 al lado de cada uno – y de BOGA K.B.U. S.A., con fecha 5 de abril de 2002, expediente 2002-2386, en la que se consigna a mano “Susp 29/5/02”. En el mismo sentido, se puede apreciar el estudio de posibles antecedentes de marcas realizado el 4 de octubre de 2005 visible a folio 20 del expediente administrativo.   

 

 

 

6)      Que la publicación de los avisos correspondientes fue hecha en las Gacetas n.° 179, 180 y 181 de los días 18, 19 y 22, respectivamente, del mes de setiembre del 2003 (folio 1 del expediente administrativo).

 

7)      La marca ELEMENT a favor de CRAZY T-SHIRT S.A. fue inscrita en el Registro de la Propiedad Industrial el día 22 de enero del 2004, bajo el asiento n.° 143723 (folios 8 vuelto y 20 del expediente administrativo).

 

8)      Mediante oficio del 5 de octubre del 2005, el Lic. Edgar Hernández Mora, registrador del Registro de la Propiedad Industrial, remite al Departamento de Asesoría Legal de ese Registro el expediente n.° 2386-2002, indicándose que “POR CUANTO EN LA CLASE 25 EN QUE SE DESEA PROTEGER LA MARCA ELEMENT SE INSCRIBIO LA MARCA ELEMENT CUYO EXPEDIENTE ES 2003-4360, NO TOMÁNDOSE EN CUENTA EL EXPEDIENTE 2002-2386, QUE NOS OCUPA” (folio 9 del expediente administrativo).

 

9)      En su oficio n º DRPI-308-2006, del 25 de julio del 2006, la Licda. Vanessa Cohen Jiménez, en ese entonces Directora del Registro de la Propiedad Industrial, informa a la entonces Ministra de Justicia, doña Laura Chinchilla, acerca de la irregularidad existente en relación con la inscripción de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., tramitada bajo el expediente n.° 2003-4360, que ameritó al parecer una investigación preliminar, cuyas recomendaciones fueron consignadas en el oficio AJ-RPI-428-2006 (el cual no  aparece agregado al expediente remitido con su gestión); consistente, según se explica en el mismo oficio, en el irrespeto al principio de prioridad registral (artículos 52 del Reglamento del Registro Público y 4 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos), debido a que BOGA K.B.U. S.A. había solicitado antes el registro de esa marca. Por lo que debió levantarse el suspenso decretado en la tramitación de esta última solicitud, luego de verificarse el archivo del expediente 2001-7008, el 5 de noviembre del 2004, por abandono de la gestión, y haber procedido a la paralización del expediente n.° 2003-4360 hasta tanto se resolvieran las diligencias de BOGA K.B.U. S.A.  Al no haberse actuado de esa forma, recomienda la apertura de un procedimiento administrativo a fin de determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro de la marca a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., por violación al inciso a) del artículo 8 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (folios 25 a 30 del expediente administrativo).

 

10)  Como así se pone de manifiesto en su resolución de las 8:05 horas del 2 de octubre del 2007, la Dirección del Registro de la Propiedad Industrial (folios 31 a 40 del expediente administrativo) inició un procedimiento administrativo dirigido a determinar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro 143723 de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., el cual, la Procuraduría, mediante dictamen C-076-2008, del 11 de marzo del 2008, estimó no apto para tal efecto, debido a que se constató, por un lado, que el órgano competente para decidir el inicio del procedimiento, nombrar el órgano director y solicitar nuestro dictamen es el Ministro de Justicia y no el Director del Registro de la Propiedad Industrial; y de otro, al comprobar vicios sustanciales en la tramitación del procedimiento, como el no respetar el plazo para la citación a todas las partes a la comparecencia oral, establecido en el artículo 311 de la LGAP, haber dictado el acto anulatorio final de forma previa a nuestro dictamen y porque el expediente remitido al efecto se encontraba incompleto (folios 41 a 84 del expediente administrativo).

 

11)  La entonces Ministra de Justicia, Dra. Viviana Martín, por resolución n.°166-2009 de las 15:15 horas del 12 de marzo del 2009 nombra como órgano director al Lic. Mauricio Alvarado Prada, como miembro propietario, y a la Licda. Marjorie Franco Porras, como miembro suplente, a fin de tramitar un procedimiento ordinario dirigido a declarar la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la inscripción de la marca ELEMENT, registro n.°143723 a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., por infracción a los incisos a) y b) del artículo 8 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (folios 91 a 93 del expediente administrativo).

 

12)  El referido órgano director, mediante resolución de las 11:00 horas del 26 de mayo del 2009, procede a dictar la apertura del procedimiento administrativo de conformidad con los artículos 214, 308 siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la posible nulidad absoluta y evidente en el otorgamiento del registro n.°143723, de la marca ELEMENT, a favor de la empresa CRAZY T-SHIRT S.A. (actualmente, denominada PREVIATEP S.A.), por los siguientes hechos: “l. SÉ PROCEDIÓ CON LA INSCRIPCIÓN DE LA MARCA ELEMENT, EN CLASE 25 INTERNACIONAL, PRESENTADA EL 10 DE JULIO DE 2003 E INSCRITA EL 22 DE ENERO DEL 2004, A FAVOR DE CRAZY T-SHIRT (Actualmente PREVIATEP S.A.), BAJO EL REGISTRO 143723, PESE DE ENCONTRARSE PREVIAMENTE PRESENTADA DESDE EL 05 DE ABRIL DE 2002 LA SOLICITUD DE LA MARCA ELEMENTS EN LA MISMA CLASE POR PARTE DE LA EMPRESA BOGA K.B.U., LA CUÁL SE ENCONTRABA EN SUSPENSO EN RAZÓN DE UNA SOLICITUD ANTERIOR LLEVADA BAJO EL EXPEDIENTE 2002-2386 (sic), LA CUAL FUE ARCHIVADA EL 5 DE NOVIEMBRE DE 2004, LO CUAL, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY DE MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS, INFRINGE EL DERECHO DE PRELACIÓN DEL SOLICITANTE BOGA K.B.U., POR SER PRESENTADA SU SOLICITUD EN UNA FECHA ANTERIOR A LA DE LA MARCA INSCRITA. II.- En razón de los hechos esbozados, la inscripción del registro número  143723, transgrede el artículo 8 incisos a) y b) de la Ley de Marcas y Otros Signos Distintivos”. A tal efecto, cita a los representantes legales de las empresas CRAZY T-SHIRT S.A. y BOGA K.B.U. S.A. a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 10:00 horas del 15 de julio de 2009. En el mismo acto, se les hace saber a las partes interesadas que les asiste el derecho a ser oídas, para lo cual se puede hacer representar o asesorar por un abogado, de ofrecer la prueba que consideren pertinente, de acceder a la documentación que integra el expediente administrativo y de los recursos que caben contra esa resolución de apertura. La cual fue notificada a la empresa BOGA K.B.U. S.A. el 5 de junio del 2009 y a sociedad PREVIATEP S.A. el día 24 siguiente mediante edicto publicado ese día en La Gaceta n.°121, luego de que el órgano director hace constar que a dicha empresa no se le pudo localizar ni en la dirección señalada de su establecimiento comercial, ni en su domicilio social (folios 100 a 107 vuelto y 116 a 120 del expediente administrativo).

 

13)  De conformidad con la acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebró a las 10:00 horas del 15 de julio del 2009, con la presencia únicamente de la apoderada de la sociedad BOGA K.B.U S.A., su abogada y el órgano director. En la audiencia, la representante de la referida empresa manifestó que la inscripción de la marca ELEMENT a nombre de CRAZY T-SHIRT S.A. se hizo en contraposición con el principio de prioridad registral, en perjuicio del mejor derecho de su representada, por lo que el registro 143723 está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y solicita que así se declare, procediendo a la inscripción de la marca ELEMENT a favor de BOGA K.B.U S.A. La audiencia finaliza a las 10:20 horas. Asimismo, el órgano director levanta una nueva acta a las 10:30 horas de ese mismo día, para hacer constar que el representante de la empresa Previatep S.A. (CRAZY T-SHIRT S.A.) no se presentó a la comparecencia (folios 123 a 127 del expediente administrativo).

 

14)  En resolución de las 11:30 horas del 22 de julio del 2009 el órgano director rinde su informe final en el que manifiesta la pertinencia de declarar la nulidad absoluta y evidente de la inscripción de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A. (Previatep S.A.), al constatar del expediente administrativo que el registrador obvió la misma marca solicitada con anterioridad por la empresa BOGA K.B.U S.A. al registrarla, infringiendo así lo dispuesto por los incisos a y b del artículo 8 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (documento sin foliar anexo al citado oficio del Despacho del Ministro n.° DMJ-1820-07-09).

 

 

II.                IMPOSIBILIDAD DE RENDIR EL DICTAMEN SOLICITADO PUES DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO REMITIDO NO ES POSIBLE DEDUCIR LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA, DEL REGISTRO DE LA MARCA CUESTIONADA.

 

Tal y como expresamente se le advirtió al Director del Registro de la Propiedad Industrial en el dictamen de Procuraduría C-076-2008, del 11 de marzo del 2008, a que hicimos alusión en el punto 10 del epígrafe de antecedentes, una de las razones por las cuales se devolvió la primera solicitud para que nos pronunciáramos acerca de la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del registro 143723 de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., fue la constatación de que el expediente administrativo remitido al efecto se encontraba incompleto. En esa ocasión indicamos:

 

 

“V. CONSIDERACIONES ADICIONALES EN RELACIÓN CON EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y LA NOTIFICACIÓN A LAS PARTES INTERESADAS.

 

La primera consideración que debemos hacer, tal y como se indica en el presente epígrafe, se refiere a la importancia de que el Registro de la Propiedad Industrial, en futuros procedimientos dirigidos a la anulación de la inscripción de una marca o nombre comercial, proceda a remitirnos la documentación completa que tenga relación con ella.

 

Hacemos esta observación, pues según lo destacamos en el punto 2) del apartado de Antecedentes, no constan las copias certificadas del expediente n.° 2001-7008, que corresponde a la solicitud previa presentada por la empresa CRAZY T-SHIRT S.A. para la inscripción de la marca ELEMENT, cuyo aparente archivo propició el Derecho de prioridad de la sociedad BOGA K.B.U. S.A. para el registro de la misma marca. Hablamos de aparente, pues la Procuraduría, no puede basarse en la referencia que a ese expediente se haga en otras partes de la documentación que se nos remitió con su gestión para poder emitir el dictamen requerido, sino que es necesario que lo podamos constatar por nosotros mismos. Máxime, cuando se trata de una pieza fundamental en la determinación de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la marca registral, como lo es, el orden de prelación entre las partes interesadas y la subsiguiente infracción a los numerales 5 y 8, incisos a) y b) de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos.    

 

Recuérdese en ese sentido el criterio ampliamente reiterado por esta Procuraduría en sus pronunciamientos, que dada  la posición exógena en la que se ésta se encuentra respecto a la pluralidad de Administraciones públicas – lo que le garantiza la objetividad de criterio – el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para el debido ejercicio del control de legalidad que el artículo 173 de repetida cita nos encomienda a través del dictamen preceptivo y vinculante que debe preceder a la resolución final. Pues, el expediente administrativo es que el nos permite comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el ordenamiento jurídico. Razón por la cual, de no contar con el expediente íntegro y todos los documentos relevantes, resulta imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental de la incidencias del procedimiento y demás documentos atinentes al procedimiento que se lleva a cabo, así como su proceso de reflexión y valoración por parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. La cual se ha reafirmado en varios dictámenes recientes, como lo son el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril, C-110-2007, de 11 de abril, y el ya citado C-138-2007, todos del año 2007. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer el siguiente extracto:

 

 

“El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública establece que antes de declarar la nulidad de un acto por medio del procedimiento previsto en esa norma, es necesario que se haya seguido un procedimiento administrativo ordinario, en el cual se hayan cumplido los principios constitucionales de debido proceso y de defensa (…) La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado. Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros. El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico. Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado. En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden.”

 

Tampoco consta dentro del expediente que se nos hizo llegar el oficio n.° AJ-RPI-428-2006 de la Asesoría Jurídica, en donde al parecer se rinden las conclusiones de una investigación preeliminar que la entonces Directora del Registro de la Propiedad Industrial ordenó en relación con la aparente irregularidad en la inscripción de la marca ELEMENT, a favor de CRAZY T-SHIRT S.A.,  y que se menciona en su oficio DRPI-308-2006 (ver punto 8) del apartado de Antecedentes).

 

Aparte de las consideraciones señaladas antes en relación con la importancia de contar con el expediente administrativo completo como garantía del debido proceso, debemos agregar como parte sustantiva también de esa garantía y del mismo Derecho de Defensa de quienes figuren como interesados en el procedimiento, que si bien es perfectamente legítimo y conveniente la realización de este tipo investigaciones preliminares por parte de la Administración de forma que le permita tomar una decisión mejor fundamentada en torno a si inicia o no un procedimiento administrativo, en las cuales, no es necesario la participación de las partes, sí es imperativo, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional y administrativa (de la Sala Constitucional se puede ver su voto n.°2003-0915, de las 9:21 horas del 29 de agosto de 2003 y de esta Procuraduría, el dictamen C-082-2005, del 24 de febrero del 2005), que el resultado de esa investigación, así como la prueba documental recabada en ella, se ponga disposición de los interesados en el caso de que se decida iniciar el procedimiento administrativo en cuestión.  Lo cual, según se indicó en el punto 10) de los Antecedentes, no consta que se haya hecho en el presente caso. 

 

Es pertinente recordar, a este respecto, lo señalado en el dictamen C-391-2005, del 15 de noviembre del 2005, en el sentido de que, “esta Procuraduría General en su función de órgano contralor de legalidad en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que dispone el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, únicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente administrativo levantado al efecto por la respectiva Administración, y que conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido proceso.”” (El subrayado no es del original).  

 

Pues bien, en el expediente administrativo n.° 01-2009 que acompaña a su gestión, nos encontramos con que, nuevamente, hacen falta las copias certificadas del expediente n.° 2001-7008, que según se indicó antes, corresponde a la primera solicitud para la inscripción de la marca ELEMENT, a favor de la empresa CRAZY T-SHIRT S.A. (actualmente, denominada PREVIATEP S.A.). Del mismo modo, no consta el oficio n.° AJ-RPI-428-2006 de la Asesoría Jurídica, ni la investigación preliminar realizada en torno al registro de dicho signo distintivo (ver puntos 2 y 9 de los Antecedentes).

 

En su defecto, tampoco corre agregado al expediente administrativo remitido, copia de la resolución que por virtud del artículo 14 del Reglamento a la Ley de marcas y otros signos distintivos (Decreto Ejecutivo n.° 30233-J, del 20 de febrero de 2002), debe dictarse por el Registrador respectivo cuando se tenga por abandonada una solicitud de registro, ordenando su archivo. Finalmente, y como así lo ordena el citado numeral, no se hace constar debidamente tal circunstancia en los antecedentes que obran en las bases de datos del Registro de la Propiedad Industrial respecto a las solicitudes de inscripción previas de la marca ELEMENT a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., con fechas 5 de abril y 14 de setiembre del 2001 (expedientes 2001-2558 y 2001-7008, respectivamente). Pues en los Listados de posibles antecedentes de marcas que aparecen en distintas partes del expediente (folios 2, 14 y 20) no se consigna en el sistema que estén archivadas o bien, se hace la indicación a mano en detrimento de la seguridad registral (ver puntos 2 y 5 de los Antecedentes).

 

Es importante recordar que la Procuraduría, en incontables pronunciamientos suyos (más recientemente, el dictamen C-062-2010 del 12 de abril de 2010), ha aclarado que no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Precisamente, la concurrencia de estas características en el acto administrativo cuya nulidad se cuestiona es lo que permite exceptuar su conocimiento del proceso ordinario de lesividad en vía judicial, que se regula actualmente en los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso Administrativo y que no precisa de la realización de un procedimiento administrativo para declarar dicho acto lesivo a los intereses públicos.   

 

En esos términos se ha pronunciado de forma reiterada la Sala Constitucional en las sentencias números 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767 y 2006-8960, al indicar:

 

“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (El subrayado no es del original).

 

Por su parte la Procuraduría, de forma acorde con la línea jurisprudencial anterior, ha sido del criterio:    

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987. 

 

En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

Precisamente, la ausencia de los elementos probatorios reseñados en el expediente n.° 01-2009 que se nos remitió con su gestión – cuya puesta en conocimiento a las partes interesadas también debe constar en el procedimiento administrativo que se abra al efecto – impide verificar que hubo una violación palmaria, evidente y manifiesta de los incisos a) y b) del artículo 8 de la Ley de Marcas y otros Signos Distintivos (n.° 7978, del 6 de enero del 2000) con la inscripción de la marca ELEMENT a favor de CRAZY T-SHIRT S.A., registro n.° 143723; pues aún cuando se puede verificar del referido expediente que al momento de su inscripción existía una solicitud anterior en trámite de registro de un signo similar, gestionada por un tercero, la empresa BOGA K.B.U. S.A., el 5 de abril de 2002, es lo cierto también, que previo a esta última solicitud, aparecen en el sistema dos gestiones de la misma sociedad interesada CRAZY T-SHIRT S.A., presentadas los días 5 de abril y 14 de setiembre del 2001 de la referida marca ELEMENT, cuyo aparente abandono o archivo dio lugar al Derecho de prioridad de BOGA K.B.U. S.A. para el registro del mismo signo distintivo (ver punto 5 de los Antecedentes).

 

En esas condiciones no se puede emitir el pronunciamiento favorable solicitado sin exceder los alcances del párrafo primero in fine del artículo 173 de la LGAP, que en su redacción actual – como en su versión anterior antes de la reforma operada por el artículo 200 inciso 6) del Código Procesal Contencioso Administrativo el 1° de enero del 2008 – es tajante en disponer que dicho dictamen deberá “pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada” (el subrayado es nuestro).

 

 

III.             CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, este Despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa del registro n.° 143723, correspondiente a la marca ELEMENT, propiedad de la empresa CRAZY T-SHIRT S.A. (actualmente, denominada PREVIATEP S.A.).

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

 

Del señor Ministro, atento se suscribe;

 

 

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                                        

Procurador

 

AAM/msch