19 de julio, 2010

C-142-2010

 

 

Doctor

Rodrigo Bolaños

Presidente Ejecutivo

Banco Central de Costa Rica

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Licenciado Ricardo Vargas Vásquez, Procurador General Adjunto por Ministerio de Ley, me refiero a su atento oficio N. DPRE 062-2010 de 9 de junio último, por medio del cual solicita rendir dictamen vinculante, según lo dispuesto por el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, a fin de anular el artículo 12 del Acta de la Sesión 5374-2008, celebrada el 16 de abril de 2008.

 

            Adjunta Usted el criterio legal de la Asesoría Jurídica del Banco Central, oficio N. CAJ-P-081-2010 de 11 de mayo de 2010.  En el oficio se indica que la sanción de amonestación escrita adolece de nulidad absoluta por presentar un vicio en el motivo.

 

Las notas cuya transgresión se imputó al Banco Nacional no tienen carácter reglamentario y el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica establece sanciones a las entidades por violaciones reglamentarias o legales en materia cambiaria.  De modo que no podían ser sancionadas las infracciones cometidas contra el Instructivo y el Acuerdo porque no existe norma alguna que sancione la conducta.

 

            El Banco Central de Costa Rica regula y dirige la actividad cambiaria del país. Para ese efecto no solo emite la regulación cambiaria necesaria para hacer concretar los objetivos legales en esta materia sino que controla su cumplimiento y, en su caso, ejerce la potestad sancionatoria administrativa en orden a las infracciones al régimen cambiario.  Ese poder puede ser ejercido frente a infracciones a las disposiciones reglamentarias emitidas por el Banco Central.  De allí la importancia de determinar si el incumplimiento de una determinada disposición configura un falta a una disposición reglamentaria, supuesto en el cual autoriza la imposición de la sanción.  La imposición de sanciones por incumplimiento a disposiciones administrativas que no constituyan un reglamento es ilegal, por lo que cualquier sanción que así se dictare resultaría inválida.

 

            De previo a entrar a valorar la sanción impuesta por la Junta Directiva del Banco Central importa retener los hechos que anteceden a la presente solicitud.

I.         ANTECEDENTES

 

De los documentos que se adjuntaron a la gestión que nos ocupa se deduce la existencia de los siguientes antecedentes de importancia para la emisión del dictamen que nos ocupa:

 

1-                 Que el día 8 de mayo de 2007 la Caja Costarricense de Seguro Social efectuó en el Banco Nacional de Costa Rica una operación cambiaria que implicó la venta de divisas por un monto de US $10.496.912, 72.  Así se desprende del oficio SUGEF-3180-200704588 de 9 de agosto del 2007, visible a los folios 9-12 del expediente administrativo.

 

2-                 Que el Banco Nacional clasificó dicha operación cambiaria en “otros”. Cfr. el oficio antes señalado.

 

3-                 Que el Director del Departamento de Operaciones Financieras del Banco Central de Costa Rica, mediante el oficio  DOF-156-2007 de 9 de agosto de 2007, requirió a la Superintendencia General de Entidades un desglose de las operaciones cambiarias realizadas por el Banco Nacional con el público y en especial con instituciones del sector público, los días del 2 al 9 de mayo de 2007. Se señala el interés del Banco Central en determinar si el Banco Nacional pudo haber efectuado el desglose del rubro “otro”, en los siguientes conceptos: exportación o importación de bienes, turismo, tarjetas de crédito, remesas familiares, dividendos o utilidades, intereses, préstamos/amortización, repatriación de capital, liquidación o constitución de inversiones, transportes y servicios (ver folio 30 del expediente administrativo).

 

4-                 Que mediante oficio SUGEF 3180-200704588 de 9 de agosto de 2007, el Superintendente General de Entidades Financieras manifestó al Banco Central de Costa Rica que el día 8 de mayo de 2007 el Banco Nacional efectuó una compra de divisas a la Caja Costarricense de Seguro Social, por un monto de US$10.496.912,72, utilizando un tipo de cambio de ¢515,70; agregando que la transacción fue superior al límite diario de US$100.000,00 y al límite mensual de US$10.000.000,00 establecidos por la Junta Directiva del Banco Central, mediante artículo 7 del Acta de la Sesión 5300-2006 de 13 de octubre de 2006. Oficio visible a los folios 9-12 del Expediente administrativo.

 

5-                 Que en dicho oficio, la SUGEF indica que el Banco tenía capacidad para desglosar el rubro “Otros” en los siguientes conceptos:  exportaciones, turismo, remesas familiares, dividendos, intereses, tarjetas de crédito, préstamos, repatriación de capital, liquidación de inversiones. Cualquier negociación de otra naturaleza se ubicaría como “Otros”.  Asimismo, señala que la Dirección Corporativa de Finanzas del Banco Nacional de Costa Rica, mediante nota DCF-165-2007 de 13 de julio de 2007, tramitó un recordatorio al personal relativo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a las operaciones de compra y venta de divisas del Sector público no bancario, y la necesidad de aplicarlas estrictamente a efecto de evitar eventuales sanciones  ( cfr. oficio antes indicado).

 

6-                 Que en razón del informe de la SUGEF, la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, mediante artículo 9 del acta de la sesión 5353-2007 de 7 de noviembre de 2007, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo ordinario en contra del Banco Nacional de Costa Rica, para verificar si había incumplido con lo dispuesto en los artículos 89 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica; 3 y 10 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado; 7 del acta de la sesión 5300-2006, celebrada el 13 de octubre de 2006 y 2.3 del Instructivo para suministrar información sobre las operaciones cambiarias al Banco Central de Costa Rica relativas a los límites diario y mensual permitidos para que las instituciones del sector público realicen operaciones de compra y venta de divisas con los bancos comerciales del Estado y el envío de esa información. Asimismo, se acordó intimar al Banco Nacional, indicándole que el hecho que se investigaría en el procedimiento es si el 8 de mayo de 2007 efectuó una compra de divisas a la Caja Costarricense de Seguro Social por un monto de US$10.496.912,72 y si omitió la clasificación de dicha operación en la información que debía remitir al Banco Central de Costa Rica, incumpliendo las normas antes indicadas.  Además, se acordó imputarle al Banco que la comprobación de los hechos podría implicar un incumplimiento de las normas antes indicadas, que permitiría imponerle una sanción en los términos preceptuados en el artículo a del artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica (folio 1 del Expediente administrativo).

 

7-                 Que mediante resolución de las diez horas once minutos del veinte de diciembre de 2007, el Órgano Director del procedimiento administrativo ordinario citó al Banco Nacional de Costa Rica a la comparecencia oral a celebrarse a las diez horas del 16 de enero de 2007. (Cfr. folios 45-46 del Expediente Administrativo).

 

8-                 Que la audiencia oral y privada se llevó a cabo a la hora y fecha programada, en la cual el Banco Nacional presentó los elementos de descargo que consideró convenientes, ver folios 47-48 del Expediente Administrativo.

9-                 Que tramitado el procedimiento administrativo, la Junta Directiva del Banco Central, mediante artículo 12 del acta de la Sesión 5374-2008 de 16 de abril de 2008, acordó imponerle una sanción de amonestación escrita al Banco Nacional de Costa Rica. Cfr. folios 60-61 del expediente administrativo.

 

10-             Que para imponer dicha sanción, el Banco Central tuvo como cierto que el Banco Nacional realizó una venta de divisas por un monto superior al límite establecido en el artículo 7 del acta de la Sesión  de la Junta Directiva N. 5300-2006 de 13 de octubre de 2006, lo que configuraba un incumplimiento de lo dispuesto en dicho artículo 7, un incumplimiento del literal 2.3 del Instructivo para Suministrar Información sobre las Operaciones Cambiarias al Banco Central y el artículo 3 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado, ya que no se clasificó la operación en los términos en que debía hacerse. Ver folios 60 y 61 del expediente.

 

11-             Que como consecuencia de lo anterior, el Banco Central sancionó al Banco Nacional con una amonestación por escrito.

 

12-             Que el Banco Nacional de Costa Rica interpuso Recurso de Reposición contra lo resuelto por el Banco Central. En su criterio, el artículo 89 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica establece una obligación a los entes del sector público no bancario, sin que obligación alguna sea impuesta a los bancos comerciales del Estado. Por lo que la entidad que podía ser sancionada era la Caja Costarricense de Seguro Social; cfr. folios 81-105 del Expediente Administrativo.

 

13-             Que dicho recurso de reposición fue declarado sin lugar mediante artículo 7 del acta de la sesión 5388-2008 de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica, resolución que confirmó en todos sus extremos la sanción impuesta; cfr. folios 107-112 del Expediente administrativo.

 

14-             Que el Banco Nacional interpuso proceso contencioso administrativo en contra de la resolución de apertura e intimación del procedimiento y la sanción de amonestación escrita, por considerarlas absolutamente nulas e ilegales (expediente judicial N. 08-001307-1027-CA).

 

15-             Que mediante artículo 8 de la Sesión N. 5461-2010 de 19 de mayo de 2010, la Junta Directiva del Banco Central encargó al Presidente Ejecutivo del Banco para solicitar a la Procuraduría General de la República el dictamen vinculante preceptuado en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, a fin de anular la sanción de amonestación por escrito impuesta al Banco Nacional.

 

16-             Que con base en esa decisión, el señor Presidente Ejecutivo del Banco Central, en oficio N. DPRE-062-2010 de 9 de junio siguiente, solicita a la Procuraduría emitir el dictamen vinculante preceptuado por el referido artículo 183, a fin de anular el artículo 12 del acta de la sesión 5374-2008 celebrada el 16 de abril de 2008. 

 

II.        LA POTESTAD SANCIONADORA EN MATERIA CAMBIARIA

 

            Al Banco Central de Costa Rica le corresponde fijar la política monetaria, velar por la estabilidad del sistema financiero y el buen funcionamiento y eficiencia del sistema de pagos.  De acuerdo con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Banco Central, el objetivo fundamental de la actuación del Banco Central de Costa Rica es lograr la estabilidad interna y externa de la moneda nacional y asegurar su conversión a otras monedas, en tanto que son objetivos subsidiarios el desarrollo de la economía nacional, la plena ocupación de los recursos productivos, evitando la inflación o la deflación del mercado monetario y crediticio; el buen uso de las reservas monetarias internacionales y la eficiencia y el buen funcionamiento del sistema de pago y del sistema de intermediación financiera.

 

En relación con esos objetivos, la Ley Orgánica del Banco Central establece como funciones de ese Ente las siguientes:

 

“ARTICULO 3.-

Funciones esenciales

Para el debido cumplimiento de sus fines, le competerán al Banco Central, de acuerdo con la ley, las siguientes funciones esenciales:

a) El mantenimiento del valor externo y de la conversión de la moneda nacional.

b) La custodia y la administración de las reservas monetarias internacionales de la Nación.

c)  La definición y el manejo de la política monetaria y cambiaria.

d) (….)”.

 

Estas funciones se expresan en las diversas políticas que debe definir el Banco Central, entre ellas la política monetaria y cambiaria. Recordamos que, conforme lo dispuesto en el artículo 28 de su Ley Orgánica, al Banco Central corresponde:

 

“ARTICULO 28.-

Atribuciones, competencias y deberes. La Junta Directiva del Banco Central tendrá las siguientes atribuciones, competencias y deberes:

a) En materia cambiaria:

i) Establecer, con el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros, el régimen cambiario que considere apropiado, ajustándose a las disposiciones legales.

ii) La Junta Directiva podrá establecer un régimen cambiario en el cual la determinación del tipo de cambio le corresponda efectuarla al Banco Central. En este caso, la fijación deberá hacerla la Junta Directiva con el voto favorable de, por lo menos, cinco de sus miembros. También podrá la Junta establecer un régimen cambiario, donde la determinación del tipo de cambio le corresponda hacerla al mercado. En este caso, podrá adoptar un sistema con intervención del Banco o sin ella.

iii) En el caso en que el sistema que establezca el Banco Central requiera, para el cumplimiento de los fines establecidos en esta ley, la intervención del Banco en el mercado de divisas, la Junta Directiva establecerá los límites de dichas acciones y ejercerá un control sobre ellas.

(…).

c) Dirigir la política monetaria, cambiaria y crediticia de la República y reglamentar de modo general y uniforme, las normas a que los intermediarios financieros deberán ajustarse. (…)”.

 

            El Banco Central dirige la política cambiaria, fija el régimen cambiario aplicable en el país y reglamenta “de modo general y uniforme” las normas bajo las cuales los intermediarios financieros deben actuar en relación con las políticas de crédito, monetaria y cambiaria.  En ese sentido, emite los reglamentos, los lineamientos o directrices en relación con el tipo de cambio, todo con el con el fin de alcanzar ciertos objetivos de carácter macroeconómico, relacionados con la estabilidad y el valor externo de la unidad monetaria, respecto de la cual se propicia un determinado valor respecto de otras monedas.  En general, encauzar la actividad cambiaria hacia el cumplimiento de los fines establecidos en la Ley.

 

A pesar de la evolución que ha sufrido la banca central, el Banco Central mantiene el ejercicio del poder de dirección, supervisión y vigilancia en materia cambiaria; de esta forma, la actividad cambiaria continúa enmarcada directa y casi exclusivamente por el Banco Central.

 

            En este sentido, importa resaltar lo dispuesto por los artículos 85 y 86 de la Ley 7558.  El primero de dichos artículos dispone:

 

“ARTICULO 85.-

Determinación de régimen cambiario El régimen aplicable a las transacciones cambiarias será determinado por la Junta Directiva del Banco Central con el voto favorable de por lo menos cinco de sus miembros. Tal determinación la tomará la Junta de acuerdo con las circunstancias económicas prevalecientes, con apego a lo dispuesto en el artículo 28 de esta ley y a las disposiciones legales vigentes.

No obstante, cualquier régimen que establezca deberá garantizar la libre conversión de la moneda nacional por otras monedas; en consecuencia, no podrá establecer restricciones a la venta de divisas, salvo las contempladas en esta ley”.

 

Corresponde en forma exclusiva a la Junta Directiva del Banco determinar el régimen cambiario, en el entendido de que este debe garantizar la libre conversión de la moneda nacional, sin que pueda establecer restricciones a la venta de divisas no contemplas en la ley.  Estas potestades comprenden la organización del mercado cambiario. No puede dejar de olvidarse que, en principio, la negociación de divisas corresponde al Banco Central.  Se exceptúa el caso de las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras.  Dispone el artículo 86 de la Ley:

 

“ARTICULO 86.-

Autorización y requisito para negociar divisas La negociación de divisas en el territorio nacional se realizará por medio del Banco Central, de las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia y por otras que autorice la Junta Directiva del Banco Central. Las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia, que participen en el mercado cambiario, deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) Participar, por su propio riesgo y exclusivamente como simples intermediarios entre compradores y vendedores de divisas.

b) Suministrar toda la información sobre transacciones cambiarias que solicite el Banco Central, sin excepción, en la forma, las condiciones y con los pormenores que este exija.

c) Someterse a las regulaciones sobre procedimientos que dicte la Junta Directiva del Banco Central.

Adicionalmente, la Junta Directiva del Banco Central, con el voto de por lo menos cinco de sus miembros, podrá autorizar a otros entes o empresas a participar en el mercado cambiario, siempre y cuando, además de los requisitos anteriores, cumplan con los siguientes:

a) Someterse a la supervisión que establezca la Superintendencia de Entidades Financieras para verificar el cumplimiento de la normativa cambiaria.

b) Rendir garantía de acuerdo con las disposiciones que el Banco Central dicte”.

 

            Si bien las entidades financieras reguladas por la SUGEF pueden participar en la negociación de divisas, al hacerlo deben someterse no solo a las prescripciones legales sino también a las que disponga el Banco Central.  Importa resaltar las obligaciones legales que se le imponen y en particular, la obligación de suministrar al Banco Central la información que este solicite.  Además, las entidades no son libres de determinar cómo suministran la información.  Deben hacerlo en la forma, condiciones y detalle que el Banco Central determine.  En ese sentido, el Banco Central tiene una facultad de exigir información y de reglamentar la información que solicita.  Además, puede establecer los procedimientos para el registro de la información.

 

            Que las entidades financieras y otras entidades autorizadas participen como intermediarios en el mercado cambiario no significa que le esté prohibido al Banco Central participar como agente en el mercado cambiario.  Empero, la compra y venta de divisas por este Ente debe responder a objetivos de política monetaria, como lo es evitar la fluctuación violenta del tipo de cambio y el llenar las propias necesidades en divisas, artículo 87.  Una excepción lo constituye, entonces, la venta de divisas a los entes del sector público no bancario.  Preceptúa el artículo 89 de la Ley de cita:

 

“ARTICULO 89.-

Transacciones del sector público no bancario Las instituciones del sector público no bancario efectuarán sus transacciones de compra-venta de divisas por medio del Banco Central o de los bancos comerciales del Estado, en los que este delegue la realización de tales transacciones. En todo caso, estas transacciones se realizarán a los tipos de cambio del día, fijados por el Banco Central para sus operaciones”.

 

            El Banco Central puede efectuar compra-ventas de divisas con entidades del sector público no bancario. Lo dispuesto en este artículo significa que, en principio, las transacciones en divisas en las que participen las entidades del sector público no bancario deben ser realizadas con el Banco Central.  No obstante, este puede delegar la realización de esas operaciones en los bancos comerciales del Estado.

 

            Lo anterior entraña un límite respecto de lo dispuesto en el artículo 86 antes citado.  Como se deriva de lo allí dispuesto, a las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia, entre las cuales se encuentran los bancos comerciales del Estado, se les otorga un derecho a realizar negociaciones y por ende transacciones de divisas en el país.  No obstante, para realizar dichas transacciones con las entidades del sector público requieren delegación del Banco Central, artículo 89.  Lo que significa que los bancos comerciales del Estado no son libres per se para realizar transacciones de divisas con los otros entes públicos.  Por el contrario, requieren delegación del Banco Central.  Solo si el Banco Central ha delegado tal facultad, podrían las entidades públicas no bancarias decidir realizar sus transacciones con los bancos del Estado a quienes se les ha delegado esa facultad y no con el Banco Central.

 

Al disponer en los términos que lo hace, el artículo 89 establece una autorización para el Banco Central para delegar las transacciones con entidades públicas no bancarias, la posibilidad de que los bancos estatales reciban esa delegación y, por ende, puedan realizar esas transacciones y el derecho de los entes públicos no bancarios de realizar sus transacciones con las entidades delegadas.

 

Esa transacción entre los bancos comerciales del Estado y las entidades públicas no bancarias se sujeta a otro límite: es el relativo al tipo de cambio aplicable.  Por disposición de ley, el tipo de cambio aplicable es el del día, fijado por el Banco Central para sus propias operaciones.  Ergo, la negociación debe realizarse en las mismas condiciones en orden al tipo de cambio que aplicaría el Banco Central.  Un límite expreso que la ley no ha impuesto para las operaciones en divisas con sujetos privados y que en todo caso no se aplica en forma alguna al resto de entidades bancarias.  En efecto, el único límite general dispuesto para transacciones con otros sujetos distintos de los entes públicos no bancarios es la regulación de los límites para la posición que pueden asumir las entidades fiscalizadas en sus operaciones con monedas extranjeras.

 

La infracción de estos límites permite a la Autoridad Monetaria imponer sanciones. 

 

En efecto, dicha potestad sancionatoria no ha sido delegada a favor de órganos desconcentrados. Por el contrario, el legislador la ha mantenido en cabeza del Banco Central, debiendo entenderse que corresponde a la Junta Directiva, como jerarca máximo de la Institución, imponer las sanciones que resulten procedentes.  Dispone el artículo 93 de la Ley N° 7558 en orden a ese poder sancionador:

 

“ARTICULO 93.-

Sanciones para entes infractores Los entes autorizados a participar en el mercado cambiario, que infringieren las disposiciones de esta ley o las regulaciones del Banco Central o no acataren las recomendaciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras, serán sancionados previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras, por el Banco Central de la siguiente forma:

a) Por violaciones reglamentarias, amonestación escrita.

b) En caso de reincidencia en faltas al reglamento en un período de un año o por violaciones legales, se suspenderá la participación del ente en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días.

c) En caso de más de tres violaciones a la ley en un período de dos años, se cancelará la autorización de participar en el mercado cambiario por un plazo de dos años”.

 

La competencia del Banco Central es exclusiva y excluyente.

 

Dicha competencia se ejerce “previo informe de la Superintendencia General de Entidades Financieras”.

 

El desarrollo de la potestad punitiva del Estado ha conducido a la unificación de sus principios y de la teoría de las infracciones.  Lo que deriva del reconocimiento de que tanto el campo penal como el administrativo sancionador constituyen manifestaciones del ius puniendi del Estado, potestad del Estado de castigar ciertas conductas antijurídicas de los habitantes.  Este reconocimiento lleva a desdibujar la línea divisoria que existe entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.  En ambos casos se trata de la afectación de la esfera de libertad de los administrados en razón del proceder del Poder Público; de allí que la tendencia actual de los diversos ordenamientos jurídicos sea aplicar el nivel de garantías de los habitantes establecido en el ámbito penal al ámbito administrativo:

 

"...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado."(resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de setiembre del 2000).

 

Esa aplicación mutatis mutandi de las garantías del Derecho Penal en el ámbito administrativo determina la aplicación de los principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad y los principios “garantistas”, incluido el principio de inocencia y reglas procedimentales dirigidas a asegurar el debido proceso en el procedimiento administrativo.

 

            De ésta manera, el Derecho Administrativo sancionador ha venido recibiendo confirmación de parte de la doctrina, sobre la aplicación de los principios del Derecho Penal (procesal y sustancial), como garantía para todo individuo sujeto a un procedimiento de tal naturaleza, en donde se respeten los derechos fundamentales y se apliquen los mismos derechos y garantías que gozan quienes están sometidos a un proceso penal, lo cual sin duda alguna constituye una verdadera conquista a favor de la vigencia del Estado de Derecho.  La Sala Constitucional fue contundente sobre el tema en la resolución 8193-2000, antes transcrita, en la cual expresa que la aplicación de mérito busca la realización de la Justicia, como principio fundamental que tutela el Estado de Derecho.  Por lo que cualquier disposición legal, reglamentaria o en su caso, decisión administrativa dirigida a imponer una sanción debe ser conforme con esos principios generales.  Se reitera que dichos principios no son propios del Derecho Penal, sino que pertenecen al ordenamiento punitivo del Estado, lo que no excluye que la aplicación en el Derecho Administrativo se haga con ciertas variaciones, o bien que determinados principios no tengan en el ámbito administrativo la misma incidencia que en el Derecho Penal.  Este es el caso del principio de tipicidad y de la  gradualidad de las sanciones, según lo ha establecido la Sala Constitucional en su resolución N° 13329-2006 de 17:32 hrs. del 6 de septiembre de 2006.  Resolución en que, además, la Sala considera que no existe un “automático traslado en idénticas condiciones” de los principios garantistas, “pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices”.

 

            Se sigue de lo anterior que uno de los principios del derecho punitivo que resultan aplicables a la potestad sancionadora de la Administración y por ende, a la potestad del Banco Central en materia cambiaria es el de tipicidad.  Sobre este principio  ha dicho la Sala en la sentencia 13329-2006 antes citada:

 

“V.-Principio de tipicidad en los ilícitos administrativos. Propiamente en relación con la esfera del derecho administrativo sancionador, se ha recalcado la importancia del respeto al principio de tipicidad, el cual, si bien es cierto, no tiene la rigurosidad que se exige en el campo del derecho penal; resulta una garantía indispensable para los administrados, que deben tener certeza respecto de cuáles conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento. Resulta violatorio tanto del principio de legalidad como del principio de tipicidad, la construcción de tipos sancionatorios que dejen a la Autoridad sancionatoria la determinación antojadiza del contenido de la prohibición: 

"VI.- Potestad sancionatoria de la administración y proyección del principio de legalidad. El principio de legalidad en materia penal (artículo 39 de la Constitución), se traduce en la reserva absoluta de ley, de manera que la predeterminación de las conductas ilícitas y de las sanciones aplicables debe emanar de normas con rango de ley, la cual debe ser anterior a la comisión del hecho delictuoso, satisfacer plenamente el principio de tipicidad, que excluye la aplicación de la analogía desfavorable al acusado, así como la interdicción de la costumbre como fuente de derecho sancionador. Además, apareja la garantía del principio conocido como non bis in ídem, consagrado en el artículo 42 constitucional. Y si bien el principio de legalidad en materia sancionatoria cobra su mayor entidad en el orden penal, es indudable que las garantías constitucionales que le acompañan también extienden sus alcances al campo de las infracciones administrativas, lo que no significa un automático traslado en idénticas condiciones, pues la especificidad de la actuación administrativa y la diversidad de las sanciones aplicables hacen que la aplicación de este sistema de garantía adquiera sus propios matices.

VII.- El principio de tipicidad en materia administrativa. Esta Sala en anteriores ocasiones ya se ha encargado de delimitar los alcances que este principio posee, principalmente en materia penal, señalando que "Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal, en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en una verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador" (resolución N° 1877-90 de las 16:02 del 19 de diciembre de 1990). Así, este principio, consistente en la descripción normativa concreta y precisa de la conducta sancionable, es también de necesaria aplicación a las infracciones administrativas -sin perjuicio del desarrollo que el reglamento pueda hacer de las disposiciones de la ley- por lo que, aún cuando la definición del tipo utilice conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado. Todo lo anterior resulta de capital importancia para efectos de esta acción, en razón de que las consideraciones expuestas obligan a tener por inconstitucionales las cláusulas generales o indeterminadas de infracción. No cabe, entonces, la simple habilitación legal si ésta carece de un contenido material propio que delimite los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionatorias. Con ello, quedan descartadas como legítimas las normas que pretenden tipificar como infracción "el incumplimiento de la presente regulación" o la "infracción a los deberes y obligaciones generales", toda vez que una descripción con tal nivel de apertura traslada al órgano sancionador la tarea -que podría ejercer a su entero arbitrio- de determinar cuáles acciones son susceptibles de sanción..." (Sentencia 2000-08193 de las quince horas quince minutos del trece de setiembre del dos mil)”. 

 

El principio de tipicidad da certeza al administrado respecto de cuáles conductas son prohibidas y cuál es la consecuencia de ese incumplimiento.  Para ese efecto, se exige que los tipos penales estén estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia penal.  En la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo).

 

Respecto de la materia cambiaria, las conductas prohibidas son aquellas infracciones a las disposiciones de la Ley Orgánica del Banco Central y a las regulaciones del Banco Central, así como el incumplimiento de las recomendaciones de la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

En el régimen cambiario, cualquier disposición dispuesta por la Ley o reglamentariamente se imponen a todos los sujetos del ordenamiento.  Empero, el sujeto activo que puede cometer las infracciones sancionadas por el artículo 93 es cualquier ente autorizado para participar en el mercado cambiario.  Y por ente autorizado debe considerarse cualquiera de  los entes a que se refiere el artículo 86 de la Ley 7558.  El tipo se configura, entonces, cuando un ente autorizado para participar en el mercado cambiario incurre en un incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica del Banco Central relativa a materia cambiaria, o cuando dicho ente autorizado incurra en una falta a las regulaciones del Banco Central o las recomendaciones de la SUGEF.

 

La consecuencia de esa acción infractora es la amonestación escrita cuando se trata de violaciones reglamentarias, la suspensión de la participación del ente en el mercado cambiario por el término de uno a treinta días, cuando se está ante reincidencias en faltas al reglamento o bien, la cancelación de la autorización de participar en el mercado cambiario por un plazo de dos años cuando la conducta consiste en tres violaciones a la ley en un período de dos años.

 

Como se ha indicado, el primer párrafo del artículo 93 se refiere a regulaciones del Banco Central, lo que permitiría considerar que cualquier infracción a una  regulación que este Ente emita puede dar lugar a una sanción.  Empero, dicha conclusión se enfrenta al elemento del tipo referido a la consecuencia punitiva, sea la sanción que se refiere a incumplimientos de los reglamentos.  Y a partir de allí cabe establecer que la conducta sancionable es la infracción a un reglamento. Más específicamente, la infracción a un reglamento por un ente autorizado a participar en el mercado cambiario.

 

El Banco Central ha impuesto una sanción de amonestación escrita al Banco Nacional de Costa Rica por infracción a lo dispuesto en el artículo 7 del acta de la sesión de Junta Directiva del Banco Central N. 5300-2006, celebrada el 13 de octubre de 2006 y a lo dispuesto en el literal 2.3 del “Instructivo para suministrar la información sobre las operaciones cambiarias al Banco Central de Costa Rica” y el artículo 3 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias al Contado. Corresponde determinar si se está ante disposiciones reglamentarias.

 

III.      EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

 

Como es sabido, el reglamento es una norma jurídica emitida por una autoridad administrativa en el ejercicio de la potestad reglamentaria; norma caracterizada por su subordinación a la ley y, por ende, de rango y eficacia inferiores a esta. Normalmente, se le conceptúa como norma complementaria y de ejecución de la Ley.

 

Estos rasgos se presentan con más nitidez cuando se está en presencia de los reglamentos de ejecución de la Ley, cuya emisión corresponde al Poder Ejecutivo. 

 

Pero, como es sabido, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Poder Ejecutivo y no todo reglamento cumple la función de ejecutar y complementar la ley.

 

            Para que pueda hablarse de un reglamento debe estarse ante una norma jurídica.  El carácter normativo de un reglamento se ha hecho derivar tradicionalmente en su carácter de generalidad en sentido subjetivo, sea en orden a sus destinatarios: el reglamento es una norma general porque tiene como destinatarios cualquier persona que se ubique en la categoría abstracta definida reglamentariamente.  Más recientemente, se toma en cuenta el objeto de la norma, el mandato que se establece, la acción que se impone.  Es decir, la regulación cuya realización concreta puede producirse en un número indefinido de casos (cfr. ). J.A. SANTAMARIA PASTOR: Principios de Derecho Administrativo General, I, Iustel, 2006,  p. 332-333).  Este aspecto de la repetición es fundamental para considerar que los reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico, ya que es propio de la norma jurídica la abstracción del objeto del mandato jurídico y su repetibilidad, en lo cual se diferencia del acto administrativo.

 

            Ahora bien, la Administración puede emitir diversas disposiciones abstractas, y con capacidad de aplicación genérica, pero no todas se consideran reglamentarias.  Este carácter reglamentario se niega tradicionalmente a las instrucciones y circulares y, en general, a medidas de orden interior.  No obstante, una parte de la doctrina considera que las disposiciones restringidas al ámbito interno de la organización administrativa pueden constituir auténticas normas como es el caso de las instrucciones reglamentarias y ello aún con independencia de que sean emitidas por autoridades a quien formalmente no se les ha asignado un poder reglamentario.  Por el contrario, carecen de valor reglamentario las instrucciones internas que las autoridades dictan y comunican internamente a los órganos subordinados para dirigir y coordinar su actividad.  Lo anterior sin dejar de considerar las llamadas por Santamaría Pastor instrucciones de supremacía especial, por las cuales la Administración ordena la actividad de otras personas vinculadas por una relación de sujeción especial (ibid. p. 336) y que se consideran normas reglamentarias.

 

Para determinar si la disposición general es reglamentaria o no, se toman en cuenta algunos de los límites a que se sujeta la potestad reglamentaria.  Recordemos que la particular relación entre ley y reglamento determina el régimen jurídico de los reglamentos, marcado por la existencia de límites materiales y formales que son requisito de la regularidad jurídica de esta norma.  Límites materiales referidos al respeto de los principios generales de Derecho, las técnicas de control de la discrecionalidad y la materia reglamentaria (cfr. artículos 12 y 13 de la Ley General de la Administración Pública).  Por su parte, los límites formales se refieren a la competencia para emitir reglamentos, su jerarquía normativa y el procedimiento de emisión.

 

La observancia de estos límites formales cobra una particular importancia cuando se trata de diferenciar entre norma reglamentaria y acto administrativo. La elaboración de los reglamentos está sometida a un procedimiento específico, distinto del aplicable a los actos administrativos.  Por demás, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política la eficacia de los reglamentos está sometida al requisito de publicación en el Diario Oficial, en tanto que los actos administrativos se comunican, en principio, mediante notificación.  La Administración puede derogar un  reglamento o modificarlo con entera libertad, lo que no sucede en los actos administrativos. La ilegalidad de un reglamento entraña su nulidad absoluta, mientras que en el acto administrativo la regla general es la anulabilidad.  Por demás, la potestad reglamentaria no puede ser ejercida por cualquier autoridad.  Normalmente, corresponde al jerarca del organismo de que se trate.

 

            Hechas estas referencias corresponde referirnos a las normas cuyo incumplimiento fue sancionado por la Junta Directiva del Banco Central.

 

1.         Reglamento de Operaciones Cambiarias de Contado

 

Con base en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Banco Central y la competencia que le otorga dicha Ley, la Junta Directiva emitió el Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado (ROCC), cuyo objetivo es asegurar las normas que regulan las operaciones cambiarias de contado y las disposiciones a las que deben sujetarse los agentes que las realizan como parte del giro normal de su negocio.  Para ese efecto, se consideró como operaciones cambiarias de contado, entre otras, las transacciones en que se adquiere un activo financiero para su venta posterior, liquidada en una moneda diferente a la de la transacción original de compra, cuando entre las fechas de cumplimiento efectivo de tales operaciones exista un plazo no mayor a dos días hábiles. Transacciones que pueden realizar, por cuenta y riesgo propios, el Banco Central de Costa Rica y las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, los Puestos de Bolsa y otras empresas bajo la figura de Casa de Cambio, que autorice la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica.

 

El artículo 10 de ese Reglamento reguló las transacciones efectuadas por el sector público no bancario, disponiendo:

 

“Artículo 10. — Compra y venta de divisas del Sector Público no Bancario. De conformidad con el artículo 89 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, las Instituciones del Sector Público no Bancario efectuarán sus transacciones de compra y de venta de divisas por concepto de importación y exportación de bienes y servicios, transferencias y endeudamiento externo e interno en moneda extranjera, directamente con el Banco Central o por medio de cualquiera de los bancos comerciales del Estado. (Así reformado el párrafo anterior mediante sesión N° 5308 del 6 de diciembre del 2006) Esas transacciones se realizarán a los tipos de cambio de compra o de venta, según corresponda, que fije el Banco Central para esos fines.  En caso de que tales transacciones se realicen por medio de los bancos comerciales del Estado, éstos trasladarán a más tardar el día hábil siguiente las divisas compradas o solicitarán el reintegro de las divisas vendidas, al Banco Central, el cual realizará la operación al mismo tipo de cambio que fijó para esos fines en el día de la transacción.

Las entidades del Sector Público no Bancario que requieran mantener divisas, deberán solicitar al Banco Central la respectiva autorización con respecto al monto y al límite anual”.

 

            Se establece la obligación de los bancos comerciales del Estado con quien las entidades públicas no bancarias realicen transacciones de trasladar a más tardar el día hábil siguiente las divisas compradas o solicitar su reintegro al Banco Central y el deber de este de realizar la operación al mismo tipo de cambió que rigió para esos fines en el día de transacción.

 

            Por su parte, el artículo 3 que el Banco Nacional habría infringido disponía en esos momentos:

 

“Artículo 3º—Información por suministrar. Todas las entidades autorizadas a participar en el mercado cambiario deberán suministrar al Banco Central de Costa Rica la siguiente información sobre sus operaciones en el mercado cambiario, conforme se establezca en el instructivo que emitirá esta Institución:

a)  Los tipos de cambio para la compra y para la venta de monedas extranjeras anunciados en ventanilla, los cuales corresponderán, respectivamente, al tipo de cambio mínimo al cual la entidad asume el compromiso de adquirir divisas del público; y al tipo de cambio máximo al cual la entidad asume el compromiso de vender divisas al público. Dichos tipos de cambio deberán contemplar cualquier recargo o costo adicional, de forma tal que el tipo de cambio reportado corresponda al monto final que recibirá o pagará el cliente por la divisa transada. La obligación de brindar la anterior información no aplica a las entidades autorizadas a participar en el mercado cambiario únicamente por encargo de terceros.    (Así reformado el inciso anterior mediante sesión N° 5308 del 6 de diciembre del 2006)

b)   Los montos en moneda nacional y extranjera expresados en dólares de los Estados Unidos de América, de las compras y las ventas de monedas extranjeras realizadas.

c)  El saldo y la variación de su posición propia en divisas tanto efectiva como autorizada. Se entenderá como posición propia efectiva la diferencia entre los activos y los pasivos totales en moneda extranjera de la entidad a la fecha, más la posición neta en divisas que asuman las entidades autorizadas por las operaciones de derivados cambiarios, que será determinada utilizando los saldos de las cuentas en que se deben registrar estas operaciones, según el Plan de Cuentas para Entidades Financieras aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF). La posición propia autorizada es aquella posición propia efectiva que cumple con las normas en cuanto a su límite global y a su variación diaria máxima permitida, según lo establece este Reglamento.    (Así reformado el inciso anterior mediante sesión N° 5308 del 6 de diciembre del 2006)

Esa información será remitida también a los órganos fiscalizadores que corresponda cuando éstos lo requieran”.

            Si bien el artículo dispone qué información debe ser enviada al Banco Central, también se remite a un instructivo para que determine cómo se debe enviar la información.  En principio, la información por remitir es relativa a los tipos de cambio para la compra y para la venta de monedas extranjeras anunciados en ventanilla, los montos en moneda nacional y extranjera expresados en dólares de Estados Unidos relativos a las compras y ventas de moneda extranjera y el saldo y variación de la posición propia en divisas.

 

2.         Artículo 7 del acta de la sesión N. 5300-2006

 

            Con posterioridad a la publicación del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado, la Junta Directiva se enfrentó a la posibilidad de que una falta de programación de las transacciones en divisas de los entes públicos no bancarios originaran fluctuaciones significativas en los tipos de cambio del mercado, excediendo el volumen promedio de las operaciones de mercado.  Por lo que decidió regular los tipos de cambio a que se realizarían las transacciones de las instituciones del sector público no bancario.

 

            Así, por el artículo 7 del acta de la Sesión 5300-2006, celebrada el 13 de octubre de 2006, acordó:

 

“1. Las instituciones del sector público no bancario que realicen transacciones diarias de compra-venta de divisas por montos inferiores a US 100.000, 00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América), podrán ejecutarlas a través de los bancos comerciales del Estado.

2. Las transacciones diarias de compra-venta de divisas de las instituciones del sector público no bancario, que excedan el monto indicado en el punto anterior, así como las que efectúen entidades del sector público no bancario que requieran ejecutar transacciones en divisas por un monto mensual superior a US$10.000.000,00 (diez millones de dólares de los Estados Unidos de América), deberán efectuarse únicamente con el Banco Central de Costa Rica, para lo cual dichas entidades deberán sujetarse a lo siguiente:

a. Requerimientos de Información. Para efectos de una adecuada programación de flujo de caja para operaciones en el mercado cambiario, cada Institución del Sector Público no Bancario (SPNB) deberá comunicar vía electrónica el último día hábil de cada semana y a más tardar a las 10.00 horas al Departamento de Operaciones Nacionales de la División Gestión de Activos y Pasivos, la Programación de sus necesidades diarias de divisas para las siguientes dos semanas.

(…).

3. Todas las transacciones de compra-venta de divisas de las instituciones del sector público no bancario se liquidarán al tipo de cambio siguiente, según corresponda:

(…).

4. En el caso de las transacciones de compra-venta de divisas de las instituciones del sector público no bancario que se realicen por medio de los bancos comerciales del Estado, estos deberán trasladar el día hábil siguiente las divisas compradas o solicitar el reintegro de las divisas vendidas al Ente Emisor, para lo cual el Banco Central les indicará el tipo de cambio al cual se hará efectiva su liquidación (…)”.

 

Este Acuerdo establece los montos que pueden ser transados diaria o mensualmente por las entidades del sector público no bancario. Montos que, por demás, fueron sobrepasados en la transacción Banco Nacional de Costa Rica-Caja Costarricense de Seguro Social.

 

Si nos atenemos al contenido del Acuerdo, cabría señalar que se está en presencia de normas que pretenden concretar lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Banco Central y el Reglamento de Operaciones Cambiarias al Contado.  Ese carácter normativo deviene del hecho mismo de que se preceptúan conductas, se imponen obligaciones con carácter general y con posibilidad de aplicación ad infinitu mientras esté vigente lo dispuesto.  Una prescripción de conductas general que tiene como objeto ordenar las transacciones de que se trata y que obliga a todos los que intervienen en tales transacciones, incluido el propio Banco Central.

 

            Es decir, no obstante que la ordenación del mercado cambiario requería precisar los montos por transar diaria y mensualmente, la Junta Directiva del Banco Central decidió originalmente no incorporar esos elementos en el Reglamento sino dejarlo para una norma aparte, que no llamó reglamento y cuya emisión tampoco se sujetó a los procedimientos establecidos para la emisión de disposiciones generales. 

 

            El contenido normativo de este Acuerdo se patentiza cuando la Junta Directiva del Banco Central emite el Reglamento N. 5447 del 13 de enero de 2010, que reforma el Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado.  Una reforma que pretende:

 

“trasladar al ROCC las conductas, deberes y obligaciones, relacionadas con las operaciones cambiarías, que el BCCR considera sustanciales y, por ende sancionables a la luz del artículo 93 de la LOBCCR, que actualmente están regladas en el Instructivo y en los siguientes acuerdos de la Junta Directiva del BCCR:

i.          Artículo 7 del acta de la sesión 5300-2006, celebrada el 13 de octubre del 2006 (….)”.

 

            De esa forma, el Reglamento dispone hoy día:

 

“Artículo 10. —Compra y Venta de Divisas del Sector Público no Bancario.

Con base en lo dispuesto por el artículo 89 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, las transacciones diarias de compraventa de divisas del Sector Público No Bancario (SPNB), superiores a los US$100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América); así como las que efectúen entidades del sector público no bancario que requieran ejecutar transacciones en divisas por un monto mensual superior a US$10.000.000,00 (diez millones de dólares de los Estados Unidos de América), deberán efectuarse únicamente con el Banco Central. Esas transacciones se realizarán a los tipos de cambio de compra o de venta, según corresponda, que fije el Banco Central para esos fines.

Los bancos comerciales del Estado podrán realizar transacciones diarias de compra y de venta de divisas con las instituciones que conforman el SPNB únicamente por montos inferiores a US$100.000,00 (cien mil dólares de los Estados Unidos de América); y siempre y cuando el monto mensual de dichas transacciones sea inferior a los US$10.000.000,00 (diez millones de dólares de los Estados Unidos de América), en concordancia con lo dispuesto en el párrafo anterior.

En el caso de las transacciones que se realicen por medio de los bancos comerciales del Estado, estos últimos trasladarán, a más tardar el día hábil siguiente, las divisas compradas; o solicitarán el reintegro de las divisas vendidas al Banco Central, el cual realizará la operación al mismo tipo de cambio que fijó para esos fines en el día de la transacción.

Las entidades del Sector Público no Bancario que requieran mantener divisas, deberán solicitar al Banco Central la respectiva autorización con respecto al monto y al límite anual.

Se excluye de la aplicación de este artículo a los entes públicos no estatales, según la definición que sobre ellos da el Manual Explicativo de los Organigramas del Sector Público Costarricense, emitido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, versión 2007.”

 

            Reforma reglamentaria que sí se sujetó a lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Ciertamente, el carácter normativo y, por ende, reglamentario, de lo dispuesto en el artículo 7 del acta de la sesión 5300-2006 no depende de que haya sido llamado o no reglamento.  Tampoco depende de que esté o no integrado al Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado. Ello en el tanto en que como norma puede tener eficacia propia.  Empero, en el tanto en que el Banco Central pretendió con dicha disposición normar las transacciones efectuadas por él mismo o por los bancos estatales con las entidades del sector público no bancario, la Junta Directiva del Banco Central debió someterse a las normas que reglan la emisión de disposiciones generales. En particular, lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley General de Administración Pública relativo al procedimiento de emisión de disposiciones generales, término referido a toda norma administrativa, haya sido considerada un reglamento o no.  Requisito que el Banco Central no cumplió.

 

            Lo dispuesto en el artículo 361 de cita no es meramente formal.  De conformidad con la jurisprudencia, es una formalidad esencial, cuyo incumplimiento vicia la norma y la vicia con un grado de nulidad absoluta. Al efecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

 

“La Ley General de la Administración Pública ideó un procedimiento especial para la elaboración de disposiciones de carácter general, que son actos administrativos de alcance normativo. En la especialidad que adoptó el legislador, está la respuesta a las interrogantes que plantea el subjúdice, en cuanto al valor que dentro de ese proceso especial tiene el trámite de audiencia.   Una simple lectura del articulado que  regula ese procedimiento especial descubre que éste se ideó con el objeto , precisamente, de consagrar el trámite de audiencia, en algunos casos, a entidades del propio conglomerado estatal (Artículo 361, párrafo 1), en otros, a entidades -no hace distinción entre públicas y privadas- representativas de intereses de carácter general o corporativo, afectadas por la disposición (Artículo 361, párrafo 2).  De ahí resulta indiscutible   el valor y trascendencia   de la audiencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, siendo esta una formalidad sustancial, insoslayable, a no ser por la concurrencia de los supuestos de excepción que la misma norma dispone. Esta obligación, en el indicado  procedimiento especial, constituye el desarrollo legislativo de normas que, con carácter de principio general, informan el procedimiento administrativo. Los artículos 217, 218 y 220, en relación con el 239 y siguientes,  de la Ley General de la Administración Pública disponen sobre la necesaria intervención del administrado en el procedimiento. No existiendo en la adopción de actos reglamentarios, sujetos individualizados a quienes se les pueda considerar interesados directos, el legislador dispuso que en tales casos el traslado, la audiencia, debía hacerse a entidades representativas de intereses corporativos o generales.  

IV Es necesario, además, para agotar el análisis de la naturaleza del procedimiento especial de elaboración de disposiciones de carácter general, acudir a otras normas y principios generales que regulan el procedimiento administrativo, interpretación que es posible de conformidad con el artículo 229, párrafo 1, de la Ley General de la Administración Pública, que reza así: "El presente Libro regirá los procedimientos de toda Administración, salvo disposición  que se le oponga."

Así, es necesario traer a colación el texto del artículo 223, el cual señala: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.  2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta  hubiera impedido o cambiado  la decisión final en aspectos importantes, o cuya  omisión causare indefensión."

No cabe duda que conferir la audiencia es una formalidad sustancial, porque de tal actuación puede surgir una modificación del acto final. Precisamente, la audiencia tiene por objeto brindar la oportunidad a la entidad de influir en la voluntad de la Administración, antes que ésta actúe conforme con sus potestades reglamentarias.  No cumplir con el trámite de audiencia es incurrir en  falta de una formalidad sustancial, por ende, determinante de la nulidad de todo lo actuado por la Administración en relación con el dictado de la disposición reglamentaria dicha.  En estos casos, la nulidad del procedimiento equivale a la nulidad del acto reglamentario, pues el procedimiento es un presupuesto formal del acto. Por el mismo motivo es posible anular el acto  por violaciones que se hayan cometido, no en sus elementos en sentido estricto, pero sí en el procedimiento preparatorio”. Sala Primera, 14:20 hrs. de 22 de enero de 1992.

 

El principio de tipicidad exige la descripción específica y precisa de las conductas concretas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta. Una exigencia que se relaciona con uno de los valores fundamentales del ordenamiento, que es la seguridad jurídica. Es por ello que si bien el ordenamiento financiero se integra por normas de diverso rango y que presentan mayor o menor formalidad, en tratándose del ejercicio de la potestad sancionadora debe exigirse que las normas respectivas se ajusten estrictamente a los procedimientos establecidos por el ordenamiento.  Por consiguiente, que sean emitidas con las formalidades legalmente exigidas y ello implica, la sujeción al procedimiento para la emisión de disposiciones generales y su respectiva publicación como normas.

 

2.         El Instructivo: una disposición emitida por el Gerente del Banco

 

El Gerente del Banco es el Administrador de este Ente.  En virtud de esa función, el ordenamiento le atribuye facultades dirigidas a permitir dicha administración y el buen funcionamiento de los órganos del Banco bajo su autoridad, así como asegurar el cumplimiento de los acuerdos de la Junta, artículo 33.  Con base en los reglamentos que ese Órgano Colegiado emita, puede ampliar la esfera competencial del Gerente. Empero, esa posibilidad no comprende el ejercicio de un poder normativo, así como atribuciones de carácter externo en ámbitos no autorizados en forma expresa por la ley. Importa resaltar que la Ley Orgánica del Banco Central no atribuye al Gerente competencias propias en materia cambiaria.  En ese sentido, es revelador que la Ley atribuya al Presidente Ejecutivo de la Institución y no al Gerente el:

 

“ARTICULO 29.- Atribuciones

El Presidente del Banco Central tendrá la máxima representación de la Institución, en materia de gobierno y en el manejo de sus relacionescon otras instituciones y organismos financieros internacionales. Para ejercer estas funciones, la Junta Directiva le otorgará los poderes que correspondan.

El Presidente del Banco Central tendrá las siguientes atribuciones:

(…).

d) Someter al conocimiento de la Junta normas generales relacionadas con la política monetaria, cambiaria, crediticia y bancaria de la Institución”.

 

            La proposición ante la Junta de las normas generales necesarias para el desarrollo del régimen cambiario o relacionadas con la política cambiaria escapa a la competencia del Gerente, siendo, por el contrario, propias del Presidente Ejecutivo.  Si no se le ha reconocido  esa facultad de proposición de normas generales, menos puede considerarse que el Gerente es titular de un poder normativo, independientemente de su alcance, y en particular en el ámbito cambiario.  No existe ninguna norma que atribuya al Gerente una potestad normativa. La potestad normativa solo está atribuida a la Junta Directiva (artículo 28, inciso l) de la Ley Orgánica del Banco Central (acordar, reformar e interpretar los reglamentos internos del Banco y regular sus servicios de organización y administración). 

 

En su condición de Administrador del Banco y jerarca administrativo superior de todas las dependencias del Banco Central y de su personal, responsable, ante la Junta Directiva, del funcionamiento administrativo eficiente y correcto de la Institución, artículos 31, 33 y 34 de la Ley, puede considerarse que el Gerente esté facultado para emitir distintas disposiciones de carácter interno dirigido al logro de los fines relacionados con esas competencias.  Empero, en forma alguna puede considerarse que el Gerente puede ejercer un poder normativo con alcance externo y en particular, para regular, completar disposiciones relacionadas con el régimen cambiario del país.  Un poder que por demás no puede serle delegado por la Junta Directiva del Banco en virtud de que el poder normativo es por principio de la esencia del Órgano Colegiado superior del Ente y como tal, se trata de una potestad indelegable, artículo 89 y 90 de la Ley General.

 

            Lo anterior cobra importancia porque la Gerencia emitió el “Instructivo para Suministrar Información sobre las Operaciones Cambiarias al Banco Central de Costa Rica”. Para los efectos que nos interesa, importa destacar que dicho Instructivo fue emitido el 17 de agosto de 2007  y empezó a regir a partir del 31 del mismo mes, una vez que fue publicado en La Gaceta N. 166 del 30 de agosto de 2007.

 

            Puesto que se ha alegado que la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica ha impuesto una sanción por violación de disposiciones reglamentarias, teniendo como tales el Instructivo para Suministrar Información sobre las Operaciones Cambiarias al Banco Central de Costa Rica, resulta relevante determinar si dicho Instructivo puede considerarse una norma reglamentaria.

 

            Como se ha indicado el Instructivo fue emitido por la Gerencia del Banco Central, órgano al cual no se le ha atribuido el ejercicio del poder reglamentario en el Banco Central. Precisamente porque se conoce la ausencia de poder reglamentario, el Instructivo se emite por “resolución gerencial”.  De esa forma, el Instructivo constituye la Resolución Gerencial G/N° 609-2007 de 17 de agosto de 2007.

 

En cuanto a su contenido, tenemos que el Instructivo tiene como objeto regular cómo las entidades autorizadas para participar en la negociación de divisas deben suministrar al Banco Central de Costa Rica la información relacionada con las operaciones que realicen en el mercado cambiario, para lo cual se establece la forma y tiempo en que debe ser suministrada.  En ese sentido, se establecen los lineamientos generales que permitirán cumplir las disposiciones del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado en orden al suministro de información y al traslado al Banco Central de Costa Rica del margen de intermediación cambiaria.  Para ese efecto, se dispone qué información deben suministrar las entidades autorizadas y cómo deben realizar los reportes en el sistema MONEX de los tipos de cambio de apertura para la compra y para la venta de monedas extranjeras vigentes en ventanilla y la obligación de actualizar cada registro en el transcurso de los siguientes diez minutos después de cada variación. Se dispone que si no se cuenta con los servicios del MONEX, las entidades deben reportar al Departamento de Operaciones Financieras del Banco Central los tipos de cambio de apertura para la compra y para la venta de monedas extranjeras vigentes en ventanilla, vía fax y correo electrónico (ver 1.9), antes de iniciar el horario bancario; además, deberán reportar al DOF las actualizaciones de esos tipos de cambio, en el transcurso de los siguientes diez minutos después de cada variación, utilizando la misma vía de comunicación. En el mismo sentido, se regula el reporte de las operaciones diarias en moneda extranjera.  Así como la clasificación de las operaciones en divisas.  Por haber sido tomada en cuenta para la imposición de la sanción, procede transcribir el contenido de esta regulación:

 

“2.3    Reporte diario de operaciones desglosadas por concepto. Las entidades que no cuentan con los servicios del MONEX deberán reportar al DOF a más tardar el día hábil siguiente antes de las 12:00 m. d., el resumen de las operaciones en divisas tramitadas durante el día con el público, desglosadas por conceptos, vía fax y correo electrónico (ver 1.9), utilizando el formato denominado “Reporte Diario de Operaciones Desglosadas por Concepto (en Moneda Extranjera)” que se presenta en el Anexo 2 y se debe llenar de la siguiente forma:

NOMBRE DE LA ENTIDAD AUTORIZADA: Nombre de la entidad autorizada que ejecuta las operaciones.   FECHA DE REPORTE: Fecha en la cual se realizaron las operaciones descritas.

DIVISAS COMPRADAS AL PÚBLICO (en dólares): Anotar el monto en US dólares de las divisas compradas clasificadas en los siguientes conceptos:

EXPORTACIONES

TURISMO

REMESAS FAMILIARES

DIVIDENDOS

INTERESES

TARJETAS DE CRÉDITO

PRÉSTAMOS

REPATRIACIÓN DE CAPITAL

LIQUIDACIÓN DE INVERSIONES

OTRO

TOTAL DE DIVISAS COMPRADAS AL PÚBLICO: Representa la sumatoria de todos los conceptos señalados anteriormente.

DIVISAS VENDIDAS AL PÚBLICO (en dólares): Anotar el monto en US dólares de las divisas vendidas clasificadas en los siguientes conceptos:

TURISMO

REMESAS FAMILIARES

INTERESES

TARJETAS DE CRÉDITO

REPATRIACIÓN DE CAPITAL

OTRO

IMPORTACIONES

TRANSPORTES Y SERVICIOS PORTUARIOS

UTILIDADES Y DIVIDENDOS

AMORTIZACIÓN

AHORRO E INVERSIONES DE RESIDENTES

TOTAL DE DIVISAS VENDIDAS AL PÚBLICO: Representa la sumatoria de todos los conceptos señalados anteriormente”.

 

            El punto 2.4 del Instructivo regula el procedimiento para ajustar los reportes diarios de operaciones en moneda extranjera.  En tanto que el punto 3 regula el margen de intermediación cambiaria, disponiendo cómo debe calcularse el monto en colones por ese elemento.

 

            Puede así concluirse que el Instructivo contiene normas destinadas a regular la actuación de entidades autorizadas para realizar operaciones de divisas, estableciéndoles obligaciones para dichas autoridades.  Se está en presencia de disposiciones generales que han sido emitidas por una autoridad incompetente y bajo una forma que no se sujeta al procedimiento reglamentario según lo dispuesto por el artículo 361 de la Ley General de la Administración Pública.  En relación con el carácter general e incluso reglamentario de las disposiciones interesa recordar que la propia Junta Directiva del Banco Central ha considerado que la potestad para regular el mercado cambiario se materializa no solo en el Reglamento para las Operaciones Cambiarias sino también en el Instructivo que nos ocupa.  Dado ese reconocimiento del carácter reglamentario del Instructivo no es de extrañar que por Reglamento 5447 antes citado, haya procedido a reformar el Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado, incluyendo disposiciones del Instructivo.  Reforma que no tiene sino como objeto permitir que las infracciones a las obligaciones derivadas del Instructivo sean sancionadas. Recordemos el Considerando f del Reglamento 5447, antes transcrito:

 

“f. Resulta necesario trasladar al ROCC las conductas, deberes y obligaciones, relacionadas con las operaciones cambiarías, que el BCCR considera sustanciales y, por ende sancionables a la luz del artículo 93 de la LOBCCR, que actualmente están regladas en el Instructivo y en los siguientes acuerdos de la Junta Directiva del BCCR: (…)”.

 

Dicha reforma rige a partir del 11 de febrero del presente año.  Es a partir de esa incorporación que el incumplimiento de las obligaciones que allí se dispone puede válidamente ser objeto de sanción.  Con anterioridad a lo cual, no puede considerársele un reglamento, ya que fue emitido por una autoridad incompetente, repetimos y sin el procedimiento dispuesto para la emisión de disposiciones generales.

 

IV.       SOBRE LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DESFAVORABLE A LOS INTERESES DEL ADMINISTRADO

 

La actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico.  Su actuación debe, pues, ajustarse al ordenamiento según la escala jerárquica correspondiente. La sujeción al bloque de legalidad determina la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación.

 

De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, un acto es válido cuando se conforma substancialmente con el ordenamiento jurídico vigente (doctrina del artículo 128 de la Ley General de la Administración Pública). Habrá, por el contrario, nulidad absoluta cuando falta totalmente uno o varios elementos esenciales del acto administrativo; es decir, aquéllos constitutivos, real o jurídicamente (doctrina del artículo 166 de la Ley de referencia), en tanto que habrá nulidad relativa cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta (artículo 167 del mismo cuerpo normativo).  Por otra parte, tratándose de actos discrecionales, la invalidez puede ser provocada por el desconocimiento de las reglas elementales de la lógica, justicia y conveniencia.

 

Como se indicó, el acto administrativo presenta elementos materiales (fin, contenido y motivo) y formales (la competencia para actuar, "verdadero presupuesto de la actuación administrativa", el procedimiento administrativo y la forma cuando ésta haya sido prescrita).  Para que haya nulidad absoluta se requiere que falten totalmente uno o varios de los elementos constitutivos, real o jurídicamente; en tanto la imperfección de uno de los elementos constitutivos genera una nulidad relativa, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta, artículos 166 y 167 del referido cuerpo normativo.

 

Pues bien, en el presente caso tenemos que la Junta Directiva del Banco Central impuso una sanción de amonestación escrita al Banco Nacional por cuanto este incurrió en faltas reglamentarias.  Para tal efecto, la Junta Directiva del Banco Central consideró como reglamento el artículo 7 del acta de la sesión de Junta Directiva del Banco Central, número 5300-2006 y lo dispuesto en el número 2.3 del Instructivo para suministrar información sobre las operaciones cambiarias al Banco Central de Costa Rica, así como el artículo 3 del Reglamento para las Operaciones Cambiarias de Contado, siendo que solo esta puede ser considerada válidamente como un reglamento y como tal, única norma susceptible de generar obligaciones sancionables conforme lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 7558.

 

A partir del momento en que el acuerdo aprobado por el artículo 7 de la sesión 5300-2006 no ha cumplido con los requisitos indispensables para ser considerado  una disposición reglamentaria, por una parte y que el Instructivo de mérito fue emitido por un funcionario que carece de potestad reglamentaria así como no cumplió con el procedimiento para la emisión de disposiciones generales, tenemos que dichas disposiciones no pueden ser válidamente consideradas como disposiciones reglamentarias para los efectos de la imposición de una sanción.  Por ende, la violación a esas disposiciones no puede ser tenida como una violación o falta al reglamento para efectos de la imposición de sanciones.

 

Sin embargo, la Junta Directiva procedió a imponer una sanción partiendo de que el Banco Nacional había incumplido las disposiciones de esas normas, dándoles un rango y efecto de que carecen.  Al disponer en tal sentido, el Banco Central de Costa Rica ha incurrido en un vicio en el contenido y motivo del acto, que determinan la nulidad absoluta de la sanción impuesta.

 

            Recuérdese que el contenido del acto debe ser lícito, posible, claro y preciso y corresponder al motivo, artículo 133 de la Ley General de la Administración Público y que el motivo debe ser legítimo y existir tal como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto, artículo 132, íbidem.  Puesto que el artículo 7 de la sesión 5300-2006 y el Instructivo de repetida cita no constituyen normas reglamentarias, puede considerarse que el motivo aducido por la Junta Directiva del Banco Central es inexistente, lo que provoca la disconformidad de la sanción impuesta con el ordenamiento jurídico. Y es que ante la ausencia de motivo, el Banco Central estaba impedido de imponer una sanción por infracción a disposiciones reglamentarias.  De modo que el contenido del acuerdo, artículo 12 de la sesión 5374-2008 de cita es ilegal e incluso puede ser tachado de imposible.  Ante lo cual cabe considerar que se está ante una nulidad absoluta de la sanción que nos ocupa.

 

La declaratoria de nulidad de un acto administrativo es excepcional, tanto cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado como cuando restringe su esfera de actuación.  En ambos casos, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente sus actos.  Ese retiro resulta excepcional y debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta.  Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo.

 

            En tratándose de los actos restrictivos de los derechos del administrado resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone:

 

 

 

 

“Artículo 183.-

1. La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo  no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo). (…)”.

 

            Observamos que, a diferencia de lo que ocurre con los actos declaratorios de derechos, la declaratoria de nulidad de un acto que perjudica al administrado puede fundarse en la existencia de una nulidad relativa, por una parte, y que para tal declaratoria no se requiere un procedimiento contradictorio con participación del administrado, tal como sí exige el artículo 173 de la misma Ley respecto de la nulidad de los actos declaratorios de derecho.  Puesto que se ha determinado la existencia de una nulidad absoluta, interesa lo dispuesto en el  numeral 174 del mismo cuerpo normativo:

 

“Artículo 174.-

1.   La Administración estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta Ley. 2. La anulación de oficio del acto relativamente nulo será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.

 

            Sobre esta aplicación ha indicado la Procuraduría en dictamen C-378-2008 de 20 de octubre de 2008:

 

“El supuesto fáctico para la aplicación del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública radica en que la nulidad del acto produzca un beneficio al administrado, favoreciendo su situación jurídica particular.  Justamente, por la ventaja que representa para el administrado la declaratoria de esa nulidad, es que no se requiere efectuar un procedimiento administrativo previo, como sí ocurre en el supuesto del artículo 173 de la ley mencionada, donde la declaratoria de nulidad afecta negativamente los derechos e intereses del administrado.  Ello no implica -valga aclarar desde ya- que se pueda prescindir del envío a esta Procuraduría del expediente administrativo correspondiente (el cual debe constar de documentos originales o copias certificadas) pues es en el análisis de sus piezas donde deberá fundamentarse el dictamen de este Órgano.

(…).

Cuando se está bajo los supuestos del numeral 183 citado, es necesario que la Administración solicite a la Procuraduría, como requisito previo a la declaratoria de nulidad del acto, su criterio en cuanto a la existencia del vicio o los vicios en que se fundamenta esa nulidad. Ello con el objeto de que no se produzcan abusos en la aplicación de esa figura, en detrimento de los intereses del Estado”.

 

El dictamen que la Procuraduría emite debe versar sobre la existencia de una nulidad, cualesquiera que esta sea y se emite como control de legalidad administrativa. En el presente caso, en virtud de haberse constatado la disconformidad del ordenamiento, se impone la emisión del dictamen favorable requerido por el Banco Central.

 

 

V.        CONCLUSION

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1-                 Mediante artículo 12 del acta de la Sesión 5374-2008 de 16 de abril de 2008, la Junta Directiva del Banco Central acordó imponerle una sanción de amonestación escrita al Banco Nacional de Costa Rica, por haber infringido, entre otros, el artículo 7 del acta de la Sesión  de la Junta Directiva N. 5300-2006 de 13 de octubre de 2006 y el artículo 2.3 del Instructivo para Suministrar Información sobre las Operaciones Cambiarias al Banco Central.

 

2-                 Ni el acuerdo del artículo 7 del acta de la Sesión  de la Junta Directiva N. 5300-2006 de 13 de octubre de 2006 ni el artículo 2.3 del Instructivo para Suministrar Información sobre las Operaciones Cambiarias al Banco Centra constituyen disposiciones reglamentarias para  los efectos de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

 

3-                 Dicho numeral autoriza al Banco Central a imponer sanciones de amonestación escrita a las entidades autorizadas en participar en el mercado cambiario que infrinjan los reglamentos emitidos por el Banco Central.

 

4-                 Dado que la sanción se fundó en disposiciones que no pueden ser consideradas como  reglamentarias, se sigue que la sanción impuesta carece de motivo en los términos del artículo 133 de la Ley General de la Administración Pública y que su contenido es ilícito. Vicios que determinan la nulidad absoluta de la sanción impuesta.

 

5-                 Por lo que conforme los términos del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública procede emitir el dictamen favorable para la declaratoria de la nulidad absoluta de la sanción impuesta al Banco Nacional de Costa Rica en el artículo 12 del acta de la Sesión 5374-2008 de 16 de abril de 2008 de la Junta Directiva del Banco Central.

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

 

 

 

 

 

MIRCH/Kjm

Adjunto. Expediente Administrativo