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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 038 del 21/07/2010
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Texto Opinión Jurídica 038
 
  Opinión Jurídica : 038 - J   del 21/07/2010   

21 de julio, 2010


OJ-38-2010


 


Señora


Ana Lorena Cordero Barboza


Jefa de Área


Comisión Permanente Especial de Juventud, Niñez y Adolescencia


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto según disposición del artículo 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos referimos a su oficio número CJNA-512-16979, del 15 de junio del 2010, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley “Modificación del inciso c) del artículo 109 y los artículos 112 y 113 del Código de Familia, Ley 5476 de 21 de diciembre de 1973 y sus reformas”  expediente N° 16979.


 


Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.


 


El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.


 


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.


 


Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.


 


Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.


 


Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.


 


 


I.                   ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY


 


Tal y como se indica en el proyecto de ley bajo estudio, la regulación del tema de la adopción directa internacional, no es un tema nuevo en la corriente legislativa, toda vez que existen otros proyectos de ley que han intentado regular este punto.


 


La regulación se origina, a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Reforma del inciso c) del artículo 109 y del artículo 113 del Código de Familia, Ley N° 8297, que disponía:


 


“Artículo único.—Refórmanse el inciso c) del artículo 109 y el artículo 113, ambos del Código de Familia, Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973. Los textos dirán:


"Artículo 109. —Personas adoptables


[...]


c) Las personas menores de edad cuyos progenitores consientan, según sea el caso, ante la autoridad judicial correspondiente, la voluntad de entrega y desprendimiento siempre y cuando, a juicio de dicha autoridad, medien causas justificadas, suficientes y razonables, que la lleven a determinar este acto como lo más conveniente para el interés superior de la persona menor.


Tratándose de adopciones internacionales, además del requisito anterior, la persona menor de edad previamente deberá ser declarada adoptable, por el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, que rendirá su informe en un plazo máximo de dos meses a partir de la fecha en que se le notifique del inicio del proceso por parte del órgano jurisdiccional correspondiente. Para todos los efectos se respetarán los procedimientos y las condiciones establecidos en los convenios internacionales.


La adopción internacional tendrá carácter subsidiario de la adopción nacional y solo procederá cuando el Consejo Nacional de Adopciones, referido en el párrafo anterior, haya determinado que no existen posibilidades de ubicar a la persona menor de edad en una familia adoptiva con residencia permanente en el país."


"Artículo 113. —Declaratoria de adoptabilidad. Cuando se trate de personas menores de edad que se encuentren al cuidado y atención del PANI o de otras organizaciones privadas dedicadas a atender a la niñez, y deban ser declaradas en estado de abandono, una vez aprobados los estudios psicosociales correspondientes y tras constatarse que la adopción conviene al interés de la persona menor de edad, la autoridad administrativa competente la declarará adoptable. El expediente se trasladará de inmediato al juez o jueza competente, quien lo tomará en consideración como prueba fundamental al resolver la declaratoria de abandono."


 


La norma anterior, fue declarada inconstitucional mediante resolución número 2003-6304 de la Sala Constitucional, resolución de las diez horas con treinta y un minutos del tres de julio del dos mil tres, en la que se indicó lo siguiente:


 


“III.-Sobre el fondo. Como primer reclamo aduce la consultante un vicio en el proceso de forma en el trámite cumplido para aprobación de la citada ley 8297, en tanto que, mediante oficio 41-S-P-2001 del veinte de febrero del dos mil uno, la Corte Suprema de Justicia manifestó expresamente su oposición al texto del proyecto de reforma que luego se convirtió en ley, por considerarla inconveniente y contraria al principio de igualdad constitucional. Por tal motivo asegura la consultante era imperativo respetar los términos del artículo 167 de la Constitución que dispone la necesidad de una votación calificada para poder separarse de ese criterio vertido por la Corte. Anota que lo aprobado por la Comisión Legislativa Plena Segunda diverge de la opinión de la Corte Suprema de Justicia, y que pese a ello no se cumplió con la votación calificada exigida por el artículo 167 de la Carta Fundamental, situación que dicho de paso, exigía además que la decisión se tomara por el Plenario legislativo, al ser el único capaz de lograr esa votación calificada. Señala que ello ha sido claramente expuesto en la sentencia 5958-98 de la Sala Constitucional, de manera que la ley padece de un vicio formal esencial a su formación y debe anularse. ….


De lo transcrito no queda duda que el respeto de lo dispuesto en el artículo 167 Constitucional es imperativo en los casos de proyectos de ley relacionados con la organización o el funcionamiento del Poder Judicial, entendido éste -según los antecedentes transcritos- como la particular disposición y modo de realización de las actuaciones procesales que debe ejecutar el juez, tal y como resulta ser el caso de la reforma que ahora se analiza. Por ello, para ser válida la ley discutida desde la perspectiva del citado artículo constitucional, se requería que quien interviniera en la aprobación de la Ley fuera el Plenario Legislativo, pues éste es el único capaz de alcanzar la votación necesaria para tomar, en forma válida, la decisión de separarse del dictamen oportunamente emitido por la Corte Suprema de Justicia. No obstante, la Sala ha comprobado que la ley fue aprobada por una Comisión con facultad Legislativa Plena, en contradicción con los claros términos del artículo 167 de la Constitución recién citado. 


III.-Conclusión. Al no cumplirse con la exigencia constitucional comentada, la Ley discutida ha violado una formalidad constitucional esencial, cual es la de que debe ser aprobada con pleno respeto del artículo 167 de la Constitución Política, lo cual obliga a que deba ser declarada inconstitucional en su totalidad. Sin embargo en uso de la facultad establecida por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y para no causar graves dislocaciones en el ordenamiento jurídico, se ordena que los efectos de esta resolución se inicien a partir de la fecha de esta sentencia, aplicándose, eso sí, a los asuntos aún pendientes de resolución ante las autoridades judiciales competentes a la fecha. Con vista de la forma en que se ha resuelto, no se hace ningún pronunciamiento sobre el resto de los temas y demás cuestiones planteadas por la consultante.”


 


Como lo indica expresamente la sentencia transcrita, la Ley 8297 fue anulada por aspectos formales, sin entrar a analizar aspectos de fondo. 


 


Producto de la declaratoria de inconstitucionalidad, se presentó el Proyecto de Ley 15357, cuyo objeto era promulgar nuevamente las normas declaradas inconstitucionales, esta vez, con observancia del procedimiento legislativo.   El proyecto de ley 15357 constituye una reproducción completa de las normas declaradas inconstitucionales.


 


Sobre este proyecto de ley, el Órgano Asesor Técnico Consultivo, en opinión OJ-186-2003 del 8 de octubre de 2003 señaló:


 


“Clases de adopción


En primer término hay que recordar que existen dos tipos de adopción en razón del domicilio donde normalmente va a radicar el adoptado: la primera, la adopción nacional, cuando residirá en el territorio nacional; y la segunda, la adopción internacional, cuando lo hará en el extranjero.


El Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, conocido como Convenio de La Haya sobre Adopción Internacional., es el instrumento que la comunidad internacional elaboró dada "la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños", tal como reza uno de los considerandos de su Preámbulo.


Costa Rica aprobó dicho Convenio mediante Ley N° 7517 de 22 de junio de 1995.


Al delimitar el ámbito de su aplicación, el artículo 2° del Convenio define la adopción internacional en los siguientes términos:…


Como podemos observar, el elemento fundamental es el desplazamiento de la persona menor de edad de un Estado hacia otro. No interesa la nacionalidad de los adoptantes, si son extranjeros o costarricenses, sino que no residen en el territorio nacional. Tampoco aplica para adopciones de personas mayores de edad.


Es menester entonces analizar la categoría o grupo de personas sobre las cuales recae la diferencia de trato, para determinar si existe roce con el texto constitucional. En el caso que nos ocupa, obviamente se trata de categorías diferentes, ya que las mismas violaciones que se acusan demuestran lo contrario.


En efecto, el trato discriminatorio respecto de los adoptantes extranjeros que alegaba la consultante, no resulta cierto, pues igual tratamiento reciben los costarricenses que residen en el extranjero y desean igualmente efectuar una adopción internacional, los cuales estarán sometidos a los mismos requisitos, porque, repito, aquí lo que priva es el hecho del domicilio de los adoptantes, que será el del menor adoptado.


No se debe confundir con la situación de una adopción nacional en que nacionales o extranjeros que residen en Costa Rica, realizan una adopción nacional. Con conocimiento de causa, señalábamos que el Despacho de la consultante había realizado varios casos de adopciones por parte de extranjeros que radican en nuestro territorio.


Así las cosas, nos encontramos ante dos situaciones jurídicas distintas que se enmarcan dentro de diferentes categorías, por lo que no existe tal contradicción que alega la señora Jueza respecto del artículo 33 de la Constitución Política.


Los Estados tienen no sólo el derecho, sino el deber, de proteger los elementos que lo constituyen. Si se defiende la soberanía ante la invasión de su territorio, a fortiori cuando se trata de proteger su elemento más valioso: su población y lógicamente la más desvalida de ella, la infancia. Por ello hay tomar todas las medidas razonables para su protección.


Con este fundamento fue promulgada la reforma legal entonces y que hoy ocupa vuestra atención.


La adopción directa


El texto del artículo 109 que se pretende nuevamente reformar, como se puede ver, no dispone nada acerca de las llamadas "adopciones directas" por cuanto éstas no constituyen per se adopciones internacionales en sentido estricto, sino se trata de una práctica que pretende evadir los trámites que el Convenio de La Haya establece al respecto. Este Convenio, como antes apuntamos, implica el reconocimiento de Estados ante Autoridades Centrales que colaboran entre sí con el objeto de no desvirtuar el instituto de la adopción internacional.


Siempre priva la tutela del interés superior del menor, pero ello no debe confundirse con la libre disposición de la madre de su hijo alegando el principio de la autonomía de la voluntad; pues así como se exige de los adoptantes cumplir con una serie de exámenes para poder ser declarados adoptantes, también se debe valorar las condiciones de la madre para desarraigarse de su hijo, tal como lo expresa claramente el Convenio en cuanto a las condiciones de las adopciones internacionales su artículo 4° inciso c) que dispone:


"Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen:


a) han establecido que el niño es adoptable;


b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;


c) se han asegurado de que:


1.-las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,


2.-tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,


….."


La pregunta que surge es si esas madres han sido convenientemente asesoradas (por grupos interdisciplinarios) para tomar esa decisión. Cuando se contestó la audiencia, nuestro país se encontraba consternado por la noticia del embarazo de una niña de nueve años. Por ello, nos preguntamos ¿qué clase de consentimiento puede dar ella en caso de que quiera dar a su hijo en adopción? El Estado no puede quedar impávido ante esta situación.


Ese dato no es tan aislado. En efecto, el último informe sobre el Estado de la Nación (N° 8 de 2001), en la página 61 indica "la fecundidad adolescente continúa siendo un problema. El 20,2% de los nacimientos del 2001 fueron de menores de 20 años" y en los cuadros estadísticos (página 328) podemos observar que efectivamente de un total de 76.401 nacimientos, 15.451 fueron de madres adolescentes (menores de 20) y de éstos 601 corresponden a menores de 15 años. Coincidimos con el informe en que continúa siendo un problema, uno de cuyas salidas lógicas lo es la adopción, por lo que el Estado está llamado a regular este instituto con el fin de que cumpla con los sublimes cometidos que lo caracterizan y no sea objeto de fines espurios, que lo desvirtúen.


Potestad administrativa o judicial


En cuanto al argumento de la consultante acerca de la presunta violación de la titularidad de la potestad jurisdiccional y del principio de legalidad, nos permitimos indicar que, como todos sabemos, cada Estado es soberano para adoptar un sistema para realizar la adopción: por vía administrativa o por vía judicial. En este caso, nuestro legislador, puede optar por una especie de sistema mixto. Que la Corte Plena estime que debe ser judicial exclusivamente, no implica necesariamente que la opción tomada sea inconstitucional.


Por ello, es necesario que en uso de sus potestades, la Asamblea Legislativa determine por ley que corresponde al Consejo Nacional de Adopciones del PANI la legitimación como Autoridad Central, de conformidad con el Convenio de La Haya, normativa de jerarquía superior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7° de la Carta Magna.


CONCLUSION Y RECOMENDACION


Las situaciones que se pretenden regular con el presente proyecto de ley están dentro del ámbito discrecional que tiene el Poder Legislativo y no observamos ningún roce con la Constitución.


En el evento de que la Corte Plena mantenga su oposición a la iniciativa, el texto definitivo debe ser conocido por el Plenario de la Asamblea, para que, en caso de ser aprobado, no pueda ser declarado inconstitucional por vicio formal.


 


Como veremos, el nuevo proyecto de ley que se somete a conocimiento de la Asamblea Legislativa bajo el número 16.979, tiene una redacción similar a la presentada en la norma declarada inconstitucional y el proyecto de ley señalado, salvo por tres aspectos:  el primero, referido a la vinculatoriedad del informe rendido por el Consejo Nacional de Adopciones, el segundo, la exigencia de un examen de ADN como requisito para poder otorgar el consentimiento en adopciones directas y el tercero, las competencias para dar seguimiento a las adopciones internacionales.


 


 


II.                SOBRE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES Y LOS PRINCIPIOS APLICABLES


 


Tanto la Constitución Política como los instrumentos internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, han reconocido el papel preponderante que se da a la familia dentro de la sociedad y la protección especial que debe darse a los menores de edad. 


 


De esta manera, el artículo 51 de la Constitución Política proclama el reconocimiento de la familia como la base esencial de la sociedad, al mismo tiempo que establece un principio de protección especial hacia los niños, principio que obliga al Estado a procurar todos los mecanismos posibles para asegurar su adecuado cumplimiento.   En ese sentido, ha señalado ese Tribunal Constitucional:


 


“El artículo 51 de la Constitución Política conceptúa a la familia como el elemento natural y fundamento de la sociedad, la cual, tiene derecho a la protección especial del Estado. Refiriéndose a esa norma constitucional, este Tribunal ha establecido que:  "Lo que sí contiene la norma es una declaración de principios, que obligan al Estado a proteger a la familia como institución básica de la sociedad, mediante el fortalecimiento del núcleo familiar, en aquellos casos en que sea material y jurídicamente posible."  (Resolución número 2002-09084 de las quince horas con seis minutos del dieciocho de setiembre del dos mil dos.)


 


Por su parte, la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, desarrolla con mayor propiedad los alcances mínimos de esa protección que los Estados están obligados a proporcionar a los menores.  De esta manera, en el tema que nos interesa, establece la Convención lo siguiente:


 


ARTICULO 3


1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.


2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas….


ARTICULO 9


1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en un caso particular, por ejemplo, en un caso en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.


2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.


ARTICULO 11


1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.


2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.


Artículo 20


1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.


2. Los Estados partes asegurarán de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.


3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.


ARTICULO 21


Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial.


a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.


b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen.


c) Velarán porque el niño objeto de adopción en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen.


d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella.


e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.  (lo resaltado no es del original)


 


Las normas anteriores, que constituyen parámetro de constitucionalidad para la toma de decisiones administrativas y legislativas en cuanto a la situación de las personas menores de edad, contienen obligaciones específicas y crean un esquema mínimo en materia de protección a los niños, bajo el principio del interés superior del menor.


 


Las normas para la adopción internacional fueron desarrolladas por el Convenio de la Haya sobre Procedimientos de Adopción Internacional, que constituye un esfuerzo de la comunidad internacional por desarrollar los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño y unificar los procedimientos para las adopciones internacionales.  Las consideraciones iniciales de dicho instrumento internacional hacen referencia a estos aspectos, al indicar:


 


“RECONOCIENDO que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión,


RECORDANDO que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen,


RECONOCIENDO que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su Estado de origen,


CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el tráfico de niños,


DESEANDO establecer a tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño…”


 


El Convenio de la Haya establece una serie de requisitos mínimos en torno al procedimiento de adopción internacional, dentro de los cuales nos interesa resaltar el principio de debido proceso en adopciones internacionales y el principio de subsidiariedad.  Disponen los artículos de la Convención, en lo que interesa, lo siguiente:


 


ARTICULO 1


El presente Convenio tiene por objeto:


a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional;


b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;


c) asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.


ARTICULO 2


1.- El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en  un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen.


2.- El Convenio sólo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.


CAPITULO II


CONDICIONES DE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES


ARTICULO 4


Las adopciones consideradas por el Convenio sólo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del Estado de origen:


a) han establecido que el niño es adoptable;


b) han constatado, después de haber examinado adecuadamente las posibilidades de colocación del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;


c) se han asegurado de que:


1.- las personas, instituciones y autoridades cuyo consentimiento se requiera para la adopción han sido convenientemente asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentimiento, en particular en relación al mantenimiento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen,


2.- tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentimiento libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito,


3.- los consentimientos no se han obtenido mediante pago o compensación de clase alguna y que tales consentimientos no han sido revocados, y


4.- el consentimiento de la madre, cuando sea exigido, se ha dado únicamente después del nacimiento del niño; y


d) se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño, de que,


1.- ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario,


2.- se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño,


3.- el consentimiento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido dado libremente, en la forma legalmente prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y


4.- el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensación de clase alguna.


 


CAPITULO III


AUTORIDADES CENTRALES Y ORGANISMOS ACREDITADOS


ARTICULO 6


1.- Todo Estado contratante designará una Autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que el Convenio le impone….


ARTICULO 9


Las Autoridades centrales tomarán, ya sea directamente o con la cooperación de Autoridades públicas o de otros organismos debidamente acreditados en su Estado, todas las medidas apropiadas, en especial para:


a) reunir, conservar e intercambiar información relativa a la situación del niño y de los futuros padres adoptivos en la medida necesaria para realizar la adopción;


b) facilitar, seguir y activar el procedimiento de adopción;


c) promover, en sus respectivos Estados, el desarrollo de servicios de asesoramiento en materia de adopción y para el seguimiento de las adopciones;


d) intercambiar informes generales de evaluación sobre las experiencias en materia de adopción internacional;


e) responder, en la medida en que lo permita la ley de su Estado, a las solicitudes de información motivadas respecto a una situación particular de adopción formuladas por otras Autoridades centrales o por Autoridades públicas.


 


Los principios contenidos en la Convención de la Haya en materia de Adopciones, constituyen garantías mínimas que deben ser respetadas durante todos los procesos de adopción internacional, tal y como lo ha advertido el Tribunal Constitucional, al señalar:


 


IV.-EL CONVENIO DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y COOPERACIÓN EN ADOPCIÓN INTERNACIONAL (CONVENIO DE LA HAYA) Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. El Convenio de La Haya, aprobado en nuestro país de conformidad con la Ley No. 7515 del 22 de junio del 1995, constituye un esfuerzo de la comunidad internacional por desarrollar los principios contenidos en la Convención de los Derechos del Niño y, a su vez, unificar los procedimientos de adopción de índole internacional….


En ese sentido, dicho Convenio establece una serie de condiciones, así como el procedimiento bajo el cual debe substanciarse una adopción entre los Estados contratantes a fin de procurar la estandarización y seguridad en los trámites. El referido Convenio tiene por finalidad la dignidad de los menores de edad en el contexto de las adopciones internacionales, reconociendo de antemano algunos principios jurídicos afines, tales como el interés superior del niño, la doctrina de la protección integral y el denominado principio de subsidiariedad adoptiva, de donde es posible extraer el derecho del niño a poseer una familia permanente en su estado de origen o, en su defecto, en cualquier otro país a través de un debido proceso de adopción internacional ajustado al interés superior del niño y a los derechos humanos que le reconoce el derecho internacional. Lo anterior, como se indicó, de conformidad con lo estipulado por la Convención de los Derechos del Niño en los artículos 3.1 y 21, preceptos que, respectivamente, señalan lo siguiente: ….


De esta forma, el problema que intenta prevenir o resolver el Convenio de La Haya, son todas aquellas situaciones de vulnerabilidad de los derechos del niño, causados por las adopciones internacionales que tienen lugar sin considerar su interés superior y sus derechos humanos, tales como la sustracción, la compra venta o el tráfico internacional que comportan como daño directo o colateral la degradación de la dignidad del niño, quien, como consecuencia de lo anterior, se convierte en un objeto expuesto a la apropiación y a la comercialización. ….


En consecuencia, la solución jurídica ofrecida por el Convenio de La Haya para remediar los problemas apuntados, es, como se dijo, el establecimiento y puesta en práctica de ciertas figuras o mecanismos supralegales llamados garantías, las cuales, han sido diseñadas en función de asegurar el cumplimiento del derecho del niño a contar con una familia permanente en su Estado de origen o bien, en otro país por medio de un debido proceso de adopción internacional. Así, entre las garantías más sobresalientes que contempla el instrumento bajo estudio, se encuentran la declaratoria de adoptabilidad internacional del niño, el agotamiento de las posibilidades de ubicación del niño en su Estado de origen, la constancia del Estado de recepción acerca de la aptitud para adoptar de los futuros padres adoptivos y los consentimientos parentales otorgados sobre la base de principios jurídicos tales como: el asesoramiento psico-socio-legal anticipado, la transparencia informativa, la libertad decisoria del adulto y la autonomía progresiva de la voluntad del niño, la escritura de los registros, la ausencia de ánimo de lucro, la post-natalidad y legalidad interna en general (artículos 4° y 5°). Asimismo, destacan como salvaguardias complementarias, las garantías de seguimiento de las adopciones internacionales (artículo 9°), las denominadas condiciones de procedimiento respecto a las adopciones internacionales (artículos 14, 15, 16, 17, 19 y 21), las figuras del intercambio de informes sobre idoneidad comprobada del adoptando y adoptantes, los requisitos para confiar el niño a futuros padres adoptivos y para el desplazamiento internacional del niño, así como las previsiones en caso de fracaso de la “fase de empate” entre adoptando y adoptantes. Como se ve, dicho conjunto o catálogo de garantías supralegales, integra una especie de debido proceso de la adopción internacional, el cual, debe cumplirse mediante la correspondiente cooperación internacional de los Estados contratantes del Convenio de La Haya, principalmente, a través de la coordinación institucional e internacional a cargo de sus respectivas autoridades centrales administrativas designadas para tal efecto.  (Sala Constitucional, resolución número 2007-00446 de las catorce horas con cuarenta minutos del diecisiete de enero del dos mil siete.)


 


Debemos resaltar aquí que en nuestro criterio, el procedimiento de la Convención de la Haya debe ser aplicado a todas las adopciones internacionales, independientemente de que las mismas sean  producto de un proceso de adopción directa, toda vez que el procedimiento está orientado a otorgar seguridad jurídica al menor y evitar la utilización del mecanismo con otros fines. 


 


En este sentido,  ni la Convención sobre los Derechos del Niño ni la Convención de la Haya hacen una distinción entre los menores bajo la tutela de instituciones de los menores entregados directamente por sus padres, por lo que no sería de recibo considerar que se podría distinguir entre ambos grupos de menores de edad a efectos de aplicar los principios contenidos en ambos instrumentos internacionales.


 


Por otra parte, es evidente que el establecimiento de los principios relacionados con la necesaria declaratoria de adoptabilidad por parte de la Autoridad Central del país determinado y la subsidiariedad, son garantías de protección de los menores de edad que tutelan que la adopción se realice en interés de los menores de edad.


 


Sobre los alcances del artículo 4 de la Convención de la Haya, resulta interesante trascribir el Informe Explicativo de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, elaborada por Parra Aranguren, y que constituye el antecedente del instrumento internacional:


 


“109.  Las condiciones establecidas en el artículo 4 pretenden realizar uno de los principales objetivos del convenio, enunciado en el apartado a del artículo primero y representa el mínimo necesario para “(garantizar) que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a (sus) derechos fundamentales.


110.    La regulación establecida por el artículo 4 especifica los principios rectores del art. 21, apartado a CDN en virtud del cual los Estados parte “velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán con arreglo a las lees y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”


 


Como se desprende de la cita anterior, el principio de interés superior del menor en el caso de las adopciones internacionales parte del cumplimiento del principio de subsidiariedad, que garantiza que la adopción internacional se efectúa en interés del menor de edad.    Al respecto, el Informe Explicativo de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado reseñado líneas atrás dispone al respecto:


 


“123.  Aunque se aceptó de manera expresa el principio de subsidiariedad, hubo consenso en torno a que el interés superior del niño puede en determinadas circunstancias recomendar que, aunque exista una familia en el Estado del niño, el niño sea colocado en vistas de una adopción internacional, por ejemplo, en el supuesto de que se trate de una adopción entre parientes o cuando el niño padezca alguna disminución que requiera cuidados especiales que no puedan ser dispensados en el Estado de origen.


 


Bajo la misma línea de pensamiento, el Informe y Conclusiones de la II Comisión Especial de Operación Práctica de la Convención de la Haya relativa a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional dispone:


 


“139. Algunos expertos se preguntan sobre la aplicación del principio subsidiario a adopciones intrafamiliares internacionales: ¿No significaría esto que no deberíamos tratar de encontrar un adoptante nacional primero? En tales casos, la familia nacional podría ser encontrada, y la familia localizada en el extranjero no podría adoptar. El Principal Oficial Legal advirtió que el principio predominante de la Convención es el principio del mejor interés, no el principio subsidiario.


Si bien es importante encontrar un hogar en el país de origen, un hogar permanente en otro país, es preferible a un hogar temporal en el país de origen. Es necesario considerar todos los factores relevantes para decidir cuál es la mejor familia para el niño, y donde está el mejor hogar permanente para el niño.”[1]


 


Adicionalmente, debe señalarse que la designación como Autoridad Central del Convenio, recae en el Patronato Nacional de la Infancia. 


 


El Patronato Nacional de la Infancia, por mandato constitucional es el órgano encargado de la protección de la niñez.  Su Ley Orgánica desarrolla este mandato, estableciendo los principios sobre los cuales deberá regir su actuar y señalando las obligaciones del Patronato Nacional de la Infancia en lo referente a los procesos de adopción.  Al respecto, dicho cuerpo normativo señala:


 


ARTICULO 1.- Naturaleza


El Patronato Nacional de la Infancia es una institución autónoma con administración descentralizada y presupuesto propio. Su fin primordial es proteger especialmente y en forma integral a las personas menores de edad y sus familias, como elemento natural y pilar de la sociedad...


ARTÍCULO 2.- Principios


El Patronato Nacional de la Infancia será la institución rectora en materia de infancia, adolescencia y familia y se regirá por los siguientes principios:


...b) El interés superior de la persona menor de edad.


 


ARTÍCULO 3.- Fines


El Patronato Nacional de la Infancia tendrá los siguientes fines:


...


d) Garantizar a las personas menores de edad el derecho de crecer y desarrollarse en el seno de una familia, sea biológica o adoptiva.


ARTÍCULO 4.- Atribuciones


Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infancia serán:


...


h) Promover el cumplimiento de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.


....


o) Promover la adopción nacional e internacional, y otorgar el consentimiento para que se adopte menores de edad por medio del Consejo Nacional de Adopciones, como autoridad central administrativa, según la normativa vigente dentro y fuera de Costa Rica.


 


En este punto, interesa resaltar el papel de Autoridad Central Administrativa que se le otorga al Patronato Nacional de la Infancia.  Lo anterior, por cuanto le otorga la competencia de realizar el contacto con las Autoridades Públicas o Estatales de los países receptores de los menores que  pretenden ser adoptados, a efectos de poder realizar el seguimiento debido al proceso de adopción, tanto en su etapa previa a la entrega del niño como en el seguimiento posterior.


 


Igualmente, resulta primordial rescatar la obligación de velar por el cumplimiento de los compromisos asumidos en la Convención de los Derechos del Niño, lo que para efectos del tema que nos ocupa, significa que el Patronato Nacional de la Infancia  deberá asegurarse de que las adopciones internacionales se den con las mismas “salvaguardias” y con “normas equivalentes a las existentes en el país”, al tenor de lo establecido en el artículo 21 de la  Convención de los Derechos de los Niños. 


 


Esta competencia obliga al Patronato a tomar las medidas pertinentes para asegurar que el país de destino del menor adoptado le brinde la protección de sus derechos e intereses, y sobre todo, lo proteja contra todo acto de violencia en su contra.    Sobre este tema, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha indicado que:


 


En el mismo sentido, se tiene clara la misión del Patronato Nacional de la Infancia, confiada a él precisamente por la misma Constitución Política, en su numeral 55. Esta Sala, en la sentencia n 4760-93 de las 17:09 hrs del 29 de setiembre de 1993 estableció: "... el Patronato (su director) al constituirse como el tutor y depositario temporal de los menores por ministerio de ley, debe emplear los mismos criterios y reglas establecidos por el legislador en el Código de Familia respecto de los diferentes aspectos relacionados con el interés superior de los menores de edad. Es decir, la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y el Código de Familia se complementan puesto que constituyen parte de un sistema concebido por la Constitución, los instrumentos internacionales y el legislador común para proteger de una manera reforzada los intereses superiores del menor y así como también los valores sobre los que descansa la unidad de la familia. Por una parte el Patronato como institución descentralizada del Poder Ejecutivo con rango constitucional, según lo dispuso el artículo 55 de la constitución, a cuyo cargo está 'La protección especial de la madre y del menor...'; '...con la colaboración de otras instituciones del Estado.' por otra, y la fiscalización y coadyuvancia de los tribunales de familia conforme al Código, tienen la capacidad jurídica para otorgar a la madre y a los hijos la protección que exige la Constitución."


 


Pese a que nuestra posición parte de la posibilidad de aplicar el principio de subsidiariedad a las adopciones directas, debe señalarse que el punto está siendo objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional.  En efecto, la Defensoría de los Habitantes y el Patronato Nacional de la Infancia presentaron una acción de inconstitucionalidad contra la jurisprudencia de los Tribunales de Familia en materia de adopciones directas, por cuanto los Tribunales consideran que el principio de subsidiariedad no se aplica a las adopciones internacionales en donde la entrega se haga en forma directa por los padres, acción que es tramitada bajo el expediente 08-5263-0007-CO.    Tanto la Defensoría de los Habitantes como el Patronado Nacional de la Infancia, se alzan contra la jurisprudencia de los Tribunales de Familia, porque consideran que la Convención de la Haya no resulta de aplicación a los casos de adopción directa, por lo que no exigen la declaratoria de adoptabilidad internacional de previo a aprobar definitivamente la adopción. 


 


La acción se encuentra pendiente de resolución ante la Sala Constitucional, sin embargo, es indudable que lo que se resuelva en esa sede tendrá un impacto sobre el presente proyecto de ley, por lo que se recomienda analizar esta situación de previo a su adopción.  


 


 


III.             SOBRE EL PROYECTO DE LEY


 


Como lo señalamos líneas atrás, el proyecto de ley propuesto en esta oportunidad es una copia casi idéntica al texto de la ley que fuera declarada inconstitucional.   La diferencia fundamental radica en tres aspectos: el primero es la exigencia de un examen de ADN a efectos de comprobar la identidad de los padres que dan el consentimiento para la adopción directa.  El segundo, está referido al valor que tendrá el informe que rinde el Consejo Nacional de Adopciones sobre la adoptabilidad del menor de edad.  El tercero, referido a las competencias otorgadas al Patronato Nacional de la Infancia para que brinde el seguimiento de las adopciones internacionales que se realizan.


 


En relación con el primer aspecto, es decir, la aplicación de un examen de ADN para comprobar la identidad de los padres que otorgan el consentimiento para adoptar, es claro que el mismo está orientado a evitar el fraude en este tipo de procesos, haciendo comparecer a unos padres que no son los padres biológicos.    Ahora bien, la norma indica que el examen se realizará de previo a dar curso al procedimiento de adopción internacional.  Dispone la propuesta:


 


“…Para poder dar curso al proceso judicial correspondiente, los progenitores deberán someterse a exámenes de ADN.  El costo de este examen médico, correrá por cuenta de el o los adoptantes.”


 


Del texto propuesto, no queda claro si el examen de ADN debe ser efectuado antes de iniciar el proceso en una clínica particular, o si, de previo al inicio del proceso, el Juez debe ordenar recabar esta prueba a efectos de continuar con el proceso.    El tema debería ser aclarado, a efectos de evitar atrasos en la tramitación del proceso de adopción que puedan afectar el interés superior del menor.


 


El segundo aspecto está relacionado con el valor que se le asigna al informe que rinde el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, ni qué sucede si el informe no se rinde en el plazo concedido.  Dispone la norma en comentario, lo siguiente:


 


“Tratándose de adopciones internacionales, además del requisito anterior, la persona menor de edad deberá ser declarada adoptable, por el Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, que rendirá su informe en un plazo máximo de dos meses a partir de la fecha en que se le notifique del inicio del proceso por parte del órgano jurisdiccional correspondiente.  El informe del Consejo Nacional de Adopciones del Patronato Nacional de la Infancia, será valorado por la autoridad judicial como elemento probatorio calificado.  Transcurrido ese plazo, la autoridad judicial valorará los elementos aportados al expediente, garantizando el interés de la persona menor y dictará la resolución de fondo que corresponde”


 


Se desprende del artículo transcrito, que el informe del Consejo Nacional de Adopciones podría no ser incorporado al expediente, lo que en criterio de este Órgano Asesor podría traer problemas en orden a la aplicación de la Convención de la Haya.  En efecto, el artículo 4 de ese instrumento internacional, señala claramente que un requisito indispensable para poder realizar la adopción internacional, es que el menor sea declarado adoptable, por lo que resulta imprescindible que la declaratoria de adoptabilidad se de dentro del proceso, a efectos de que un órgano técnico valore la situación del menor a la luz del criterio de subidiariedad y de interés superior del menor. 


 


Bajo esta inteligencia, se recomienda establecer un modo para cumplir con este requisito del procedimiento establecido en el Convenio de la Haya, de forma que el proceso se ajuste a los lineamientos internacionales exigidos por ese instrumento.


 


En relación con el tercer punto, el proyecto de ley sometido a análisis establece una serie de competencias al Patronato Nacional de la Infancia, a efectos de realizar un seguimiento de la adopción internacional efectuada.  De acuerdo con el texto propuesto, el Patronato Nacional de la Infancia, el seguimiento deberá efectuarse en los diez años siguientes a la adopción, pudiendo ampliarse ese periodo.  En nuestro criterio, la norma se ajusta a los requerimientos establecidos en la Convención de la Haya, específicamente en el artículo 20, que señala:


 


ARTICULO 20


Las Autoridades centrales se mantendrán informadas sobre el procedimiento de adopción y las medidas adoptadas para finalizarlo, así como sobre el desarrollo del período probatorio, si fuera requerido.


IV.             CONCLUSIONES


 


A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta problemas de  constitucionalidad.  Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.


 


Cordialmente,


 


 


 


Grettel Rodríguez Fernández                                                                  


Procuradora Adjunta


 


 


 


 


 


 


GRF/Kjm


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 


 




[1] Traducción libre de su original en inglés.