15 de julio del 2010

O.J.-035-2010

 

 

Señor

Marvin Elizondo Cordero

Alcalde Municipal

Municipalidad de Garabito

 

Estimado señor:

             Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, según artículo 12, párrafo segundo de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos es grato dar respuesta a su  Oficio AL-039-2010-H, de fecha 16 de marzo del 2010, por medio del cual consulta lo siguiente:

“¿ Si procediera el recargo de funciones, la persona que asume dicho recargo debe poseer los requisitos legales que debe tener el sustituido, por ejemplo Licenciatura en Derecho, con experiencia en Derecho Administrativo y penal, e incorporado al Colegio respectivo? O si por el contrario alguno de esos requisitos se pueden equiparar por cualquier otro estudio que tenga el funcionario, siguiendo el ejemplo anterior, el funcionario que pretende el recargo de la función, cuenta con certificaciones de la Academia Nacional de Policía del Ministerio de Seguridad Pública.  En este caso hipotético ¿ Se podrían equiparar estas certificaciones al Título de licenciatura en Derecho exigido por el Manual de Puestos? ¿Sería procedente el recargo de funciones en ese caso?

2.- “ ….si la Administración Municipal, puede pagar un recargo de funciones a un servidor que ha estado realizando las funciones propias de su puesto, más las funciones de otro puesto, pero que ambos puestos tienen el mismo salario? Y de ser procedente el pago por el recargo de funciones en este caso ¿Cómo se calcularía dicho pago? Además, si un funcionario asume como recargo un puesto al cual se le reconocen ciertos pluses, como por ejemplo disponibilidad y riesgo policial, ¿Se le podrían reconocer dichos pluses al funcionario que está asumiendo la plaza como recargo?”

 

I.- CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL:

 

Luego de analizar jurídicamente la situación formulada en su Oficio, la Asesoría Legal de la institución a su digno cargo,  mediante Oficio AL-040-2010-H, de 16 de marzo del año en curso, concluye lo siguiente:

 

“Así las cosas, y con fundamento en la normativa y jurisprudencia analizada, esa asesoría legal concluye lo siguiente:

 

“1.-Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes podrán ser remunerados. Por lo que en el caso de las funcionarias de plataforma, si estas cumplen con todos los requisitos, y el recargo excede de un mes, este deberá remunerárseles. Es decir, si las funcionarias han tenido este recargo desde enero, el mismo debió cancelárseles, caso contrario si a la fecha no se les ha cancelado dicho recargo debe de pagárseles retroactivamente.

 

2.-No es posible recargar funciones en un funcionario que no cuenta con los requisitos legales necesarios para el desempeño del puesto, por lo que si el sub- comisionado no cumple con los requisitos exigidos para el puesto de Comisionado del Departamento de la Policía Municipal, no podrá recargársele dicho puesto.”

 

 

II.-CASO CONCRETO:

 

Previo a evacuar las interrogantes formuladas, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente  en un asunto en particular, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa; por lo que a modo de colaboración, este Despacho emitirá su pronunciamiento en términos generales, tal que pueda orientar la decisión administrativa que al respecto se tome.[1]

 

 

III.- SOBRE LA CONSULTA PLANTEADA:

En cuanto a la primera pregunta, relacionada con la posibilidad de que un puesto cuyo requisito académico es la licenciatura en derecho (con experiencia en derecho administrativo y penal) e incorporado al colegio respectivo, puede prescindirse de esos requisitos si el servidor cuenta con “cualquier otro estudio”, como serían los demostrados mediante certificaciones de la Academia Nacional de Policía.  Se pregunta concretamente si se podrían equiparar esas certificaciones a la licenciatura  en derecho y si resulta procedente el recargo de funciones en este caso.

Con respecto al recargo de funciones, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de referirse al tema, en los siguientes términos:

 

“El recargo  de funciones es una figura del derecho laboral según el cual es posible asignar funciones de otro cargo a un trabajador para que las desempeñe simultáneamente con las propias funciones.  El recargo tiene sustento en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus empleadores.  Sobre este particular, la doctrina ha señalado que:

 

"Se encuentra al margen de toda duda que el aumento de tareas es posible y lícito aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado. Esto por cuanto el empleado pone a disposición del empleador, como ha quedado dicho, a cambio de la retribución, el acopio de sus fuerzas y de su capacidad profesional durante toda la jornada ordinaria de trabajo, sin más límites cuantitativos que los resultantes de la ley, del contrato y de sus posibilidades normales durante ese lapso. Es indudable que la relación de trabajo desde el punto de vista de la intensidad con que debe ser cumplido no puede concebirse como un algo inmutable al extremo de que solamente pueda comprender invariable cantidad de actividades por realizar, argumentación que cobra mayor fuerza, si las funciones que constituyen el recargo son de naturaleza integrativa frente a la actividad central. Ratifica y en cierto modo fundamenta este criterio, el deber de colaboración del empleado y más concretamente una de sus manifestaciones: el de diligencia - elevado en algunas legislaciones a la categoría de deber primordial del empleado- que se encuentra en íntimo enlace, como observa Pérez Botija, con uno de los pilares del nuevo Derecho Laboral: el llamado " principio de rendimiento”. Se debe tener entonces como “no colaboración” y consecuentemente como justo motivo de despido, la negativa del empleado a ejecutar las funciones adicionales propias de su categoría que le encomiende el empleador, si estribara dicha negativa en el solo pretexto de significar un recargo de tareas que requiere de un mayor esfuerzo muscular o intelectual. Se exceptúan, por supuesto, las alteraciones que pretendan una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad" ( CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 116-118).

En las Administraciones Públicas, el recargo de funciones por lo general está orientado por el deber de brindar un servicio público continuo y eficiente –artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública-, razón por la cual en determinadas circunstancias y para poder brindar el servicio público requerido, se recurre a la figura del recargo de funciones.

El Código Municipal no contiene una norma específica en relación con el recargo de funciones, por lo que debemos recurrir de manera supletoria a las normas del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, específicamente en su artículo 22 bis, para definir los alcances de la figura del recargo de funciones. (..)

(Dictamen No. 467-2006 de 21 de noviembre de 2006)

 

De la extensa cita textual, puede observarse en primer lugar, que en virtud de la índole de las tareas que tiene a cargo la Administración Pública en pro de la colectividad,[2] ciertamente pueden suscitarse circunstancias, en virtud de las cuales se requiere la colaboración de algún o algunos funcionarios o servidores, a fin de que temporalmente se les asignen recargo de funciones, aparte de las que  corresponden al puesto que ocupa u ocupan en la institución para la cual laboran; sin que ello pueda significar alguna violación de sus derechos laborales, y menos la infracción del principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

 Al propio tiempo se advierte de ese pronunciamiento, que dentro del ordenamiento que rige a las municipalidades del país, no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones, por lo que en esa medida, puede recurrirse a los parámetros razonables y precisos que prevé el artículo 22 bis, inciso b),  del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que en su tenor  establece:

“Artículo 22 bis.- Los traslados y reubicaciones y recargo de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:

a)

b) Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero están sujetos a la aprobación de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.” 

 

Asimismo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a ese concepto, ha subrayado:

 

“ la figura del “recargo de funciones” se caracteriza, en su regulación, por ser temporal, sea por períodos cortos, pues se trata de asumir provisionalmente funciones de un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del servidor regular “.

(Sentencia N° 425 de las 10:10 horas del 1 de agosto del 2001)

 

Como puede verse de lo hasta aquí expuesto, es dable en el régimen de empleo municipal, la utilización del recargo de funciones, en tanto exista justificación valedera y razonable que así lo requiera. Sin embargo, es pertinente advertir, que el servidor a quien se le recarga esas funciones debe reunir los requisitos mínimos del puesto de que se trate, según puede inferirse con meridiana claridad del inciso a) del artículo 119 del Código Municipal, que a la letra dice:

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a)                      Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.”

 

(…)”

Aún cuando lo previsto en esa norma es para el ingreso al servicio del régimen municipal, debe aplicarse también por paridad de razón – y por lógica- para los recargos de funciones; es decir, la persona que sustituya al titular debe cumplir con los requisitos mínimos que fije el Manual Descriptivo de Puestos, al tenor del artículo 120 Ibid.

En el caso concreto, si el puesto o puestos de los cuales se están recargando las funciones, exige que su titular o titulares ostenten el grado académico de Licenciatura en Derecho, debidamente incorporados en el Colegio de Abogados, y además cuenten con experiencia en Derecho Administrativo y Penal, ciertamente,  la persona o personas que asuman esos recargos, deberán también cumplir con dichos requisitos, pues de lo contrario, no estarían autorizados jurídicamente para hacerse cargo de ellos. 

Al respecto, no está demás recordar, que en nuestro ordenamiento jurídico la colegiatura profesional constituye un requisito sine qua non para el ejercicio de determinadas profesiones como el de consulta, según ha sido señalado por el Tribunal Constitucional. 

 

“En nuestro Ordenamiento, de conformidad con la ley Orgánica de cada Colegio, la colegiatura es obligatoria a fin de ejercer la profesión respectiva; lo que significa que no basta con tener un título, sino que además es necesario formar parte de un Colegio, a fin de ejercer la profesión de conformidad con la legislación vigente. En este orden de ideas, el requisito en cuestión es consecuencia del poder fiscalizador que posee el Estado en aras de bien común, el cual podría ser ejercido en forma directa o bien, como en el caso de nuestro país, delegarlo en forma exclusiva en una organización no estatal -Colegio Profesional-, pues intereses superiores a los particulares de los administrados exigen que exista un control sobre la actividad que realiza un grupo determinado de profesionales por constituir su actividad un servicio público cumplido a través de sujetos particulares …”

(Resolución Constitucional Número 789-94 de las quince horas veintisiete minutos del 8 de febrero de 1994)

 

En ese sentido, la Ley orgánica del Colegio de Abogados de Costa Rica No. 13 de 28 de octubre de 1941, prescribe: 

 

“Artículo 6.-

Ante las autoridades de la República sólo tendrán el carácter de abogados los que estuvieren inscritos en el Colegio.”

 

“Artículo 7.-

Las funciones públicas para las cuales la ley exige la calidad de abogado, sólo podrán ser desempeñadas por los miembros del Colegio.”

 

De la normativa anterior, se puede parafrasear, que para ejercer las funciones públicas de la cuales se exige la calidad de abogado, se requiere que el profesional no sólo ostente el grado académico de Licenciatura en Derecho, sino que  debe estar  debidamente incorporado en el Colegio de Abogados de Costa Rica. Por consiguiente, quien asuma un recargo de funciones, sin contar con los requisitos en análisis, no sólo se estaría incurriendo en flagrante violación al principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública, sino que propiamente el servidor o funcionario público podría estar incurriendo en el delito denominado “ejercicio ilegal de la abogacía”, según lo previsto en el artículo 315 del Código Penal, al establecer:

 

“ARTÍCULO 315.-

Será reprimido con prisión de tres meses a dos años, al que ejerciere una profesión para la que se requiere una habilitación especial sin haber obtenido la autorización correspondiente.”

 

Sobre el particular, los Tribunales Penales han dicho muy atinadamente, que “ En el delito del ejercicio ilegal de la profesión, el bien jurídico tutelado es el correcto y legal despliegue de funciones públicas y la razón de ser de estos delitos es la necesidad de imponer respeto a funciones que se han considerado de elevada importancia, requiriendo además como elementos del tipo, la existencia de una habilidad especial que implica autorización para el ejercicio de la profesión, la cual consiste en la obtención de un grado o título universitario y la autorización profesional correspondiente para el ejercicio... El título profesional universitario avala que el estudiante ha cumplido con todos los requisitos académicos que lo acreditan como profesional en una específica disciplina, pero luego, el ejercicio, propiamente la proyección hacia la comunidad de esa actividad profesional, debe ser autorizada por el respectivo colegio, en quien el Estado ha delegado el poder de vigilancia sobre el ejercicio de esa actividad."(Citado en el Dictamen No. 320, de 22 de noviembre del 2001)

De lo anteriormente expuesto, queda claro que la persona a quien se le recarga funciones de un puesto que para ocuparlo se requiere poseer el título de Licenciatura en Derecho y estar incorporado al respectivo Colegio, deberá también cumplir a cabalidad con dichos requisitos; sin que exista posibilidad alguna, de equipararse ese nivel profesional a través de certificados de estudios y capacitaciones expedidos por la Academia Nacional de Policía del Ministerio de Seguridad Pública, para el ejercicio del quehacer policial. Pues de lo contrario, se incurriría también en un nombramiento a todas luces ilegal, tal y como lo establece el artículo 337 del Código Penal, de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 337.-

Será reprimido con treinta a noventa días multa el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No.7732 de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 335 al 337)”

El recargo de funciones indudablemente encierra un nombramiento en el puesto, en virtud del cual se requiere que otro servidor o servidora que reúna los requisitos correspondientes, continúe con la prestación del servicio público de que se trate.

Procedemos a hacer referencia a la segunda consulta, es decir “si la Administración Municipal, puede pagar un recargo de funciones a un servidor que ha estado realizando funciones propias de su puesto, más las funciones de otro puesto, pero que ambos puestos tienen el mismo salario y de ser procedente el pago por el recargo de funciones en este caso ¿Cómo se calcularía dicho pago? Además, si un funcionario asume como recargo un puesto al cual se le reconocen ciertos pluses, como por ejemplo disponibilidad y riesgo policial ¿Se le podrían reconocer dichos pluses al funcionario que esta asumiendo la plaza como recargo?”

Sobre el particular, y como ya se ha indicado en líneas anteriores, siendo que en el Código Municipal, no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones, se puede recurrir para la decisión administrativa correspondiente,  a los parámetros razonables y precisos, que se prevén en el artículo 22 bis, inciso b),  del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil. Por lo que, en lo que respecta a su pago, se deriva de allí, que únicamente es posible en tratándose de recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes.  Así, mediante el Dictamen C-351-2001 de 18 de diciembre del 2001, este Órgano Consultor, subrayó, en lo conducente:

“(…)

   Sobre el punto, debemos reiterar que cuando se hace uso de la figura del recargo de funciones por un plazo inferior a un mes, no existe norma que autorice reconocer suma salarial alguna por ese recargo. Por el contrario, el artículo 22 bis del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil solo admite la remuneración correspondiente cuando el lapso del recargo sea mayor a un mes.”

   

Según se extrae de la propia inteligencia de aquella norma reglamentaria, la única posibilidad de pagar un recargo de funciones es cuando se trate de un puesto de mayor categoría, y que supere un plazo mayor de un mes. De manera que, si existe un  recargo de funciones de un puesto de igual o similar categoría y salario, o menor de ese tiempo, no es procedente reconocer al servidor o servidora alguna retribución por ese concepto.

En relación con el párrafo que precede, es claro que si el recargo de funciones se encuentra dentro de la hipótesis que autoriza el pago, la suma a retribuir al servidor resulta de la diferencia obtenida entre los salarios básicos de ambos puestos, así como los aumentos de pluses salariales que corresponderían en proporción al salario base, tales como las anualidades, prohibición al ejercicio liberal de la profesión, etc.

Ejemplo de lo anteriormente expuesto, es claro que si por el carácter de las funciones recargadas del puesto de que se trate, incluye en su titular, los pluses salariales por estar disponible fuera de la jornada ordinaria de trabajo,[3] y además por involucrar funciones policiales que impliquen riesgo constante y permanente en la integridad física del servidor o servidora, ( en los términos que lo indica la normativa que rige a esa Municipalidad) resultaría procedente el reconocimiento de esos rubros a la persona a quien se le asigna tal recargo, en el tanto efectivamente cumple con esos presupuestos.

En lo que respecta a la procedencia del rubro por concepto de riesgo policial, la citada Sala Segunda ha señalado:

“(…), pues como se estableció en la propia letra de la ley -lo que también se hizo extensivo por la demandada para los policías municipales-, el plus por riesgo policial es aplicable a aquellos servidores que cumplen funciones policiales que le signifiquen riesgo a su integridad física y en este sentido ha quedado demostrado que los guardas al igual que los policías municipales realizan funciones de protección y vigilancia –oficio n° 944-SCVP-02 del 2 de setiembre de 2002- que les suponen situaciones que ponen en peligro su integridad física (ver manual de puestos). Así en la prevención de actos delictivos y protección de los bienes municipales (Estudio del Instituto de Defensa Táctica S.A.) se ven obligados a enfrentar delincuentes, a quienes detienen y ponen a las órdenes de las autoridades competentes; a vigilar los establecimientos municipales, tanto interna como externamente; a velar por la seguridad ciudadana, el mantenimiento del orden público y los bienes institucionales; a cuidar de la seguridad y el orden en los actos públicos que realice la Municipalidad; a procurar la conservación de los bienes que constituyen el patrimonio Municipal; a portar armas de fuego y hacer uso adecuado de ellas en las circunstancias que así lo ameriten, incluyendo la obligación de actuar en forma represiva cuando la situación que se enfrenta así lo requiera (Estudio del Instituto de Defensa Táctica S.A., oficio JGM-067-2001 del 22 de enero de 2001 y artículo 100 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Municipalidad de San José…”

(Véase, sentencia No. 326, de 9:35 horas de 29 de abril del 2009)

En síntesis, los pluses salariales de consulta únicamente son procedentes, en el tanto se cumplan los presupuestos fácticos y jurídicos que los sustentan.

 

 IV.   CONCLUSIONES

 

Con base en todo lo expuesto, este Órgano Asesor concluye en términos generales, lo siguiente:

1.-  Es dable en el régimen de empleo municipal, el recargo de funciones, en tanto exista justificación valedera y razonable que así lo requiera. Sin embargo, el servidor a quien se le recarga esas funciones debe reunir los requisitos mínimos del puesto de que se trate, según el Manual Descriptivo de Puestos (artículo 120 del Código Municipal), o bien la regulación correspondiente; pues de lo contrario, la administración incurriría en flagrante violación al principio de legalidad regente en todo actuar de la Administración Pública.

 2.- Si el puesto del cual se están recargando las funciones, exige para su ejercicio que el titular posea el título de Licenciatura en Derecho, debidamente incorporado en el respectivo Colegio Profesional, y además que tenga experiencia en Derecho Administrativo y Penal, ciertamente, la persona que asuma ese recargo, debe también cumplir con tales requisitos; de lo contrario, no estaría legitimado jurídicamente para hacerse cargo de esas tareas adicionales de forma temporal, al tenor de los artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública, así como los artículos 315 y 337 del Código Penal.

3.-  Dado que en el Código Municipal, no existe una norma específica que regule la figura del recargo de funciones, se puede recurrir a los parámetros razonables y precisos previstos en el artículo 22 bis, inciso b), del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, que en lo respecta al pago, únicamente es posible en tratándose de recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes.

4.- Si el recargo de funciones se encuentra dentro de la hipótesis que autoriza el pago correspondiente,  (según inciso b) del artículo 22 bis del citado Reglamento al Estatuto de Servicio Civil) la suma a retribuir resultaría de la diferencia entre el salario básico del puesto del cual se recargan las funciones y el salario básico del puesto de la persona a quien se le recargan esas funciones; aunado a los aumentos de los pluses salariales que corresponderían en proporción al salario base, tales como las anualidades, prohibición al ejercicio liberal de la profesión, etc.

5.- Si por el carácter de las funciones recargadas del puesto de que se trate,  incluye en su titular, los pluses salariales por estar disponible fuera de la jornada ordinaria de trabajo, y además por involucrar funciones policiales que impliquen riesgo constante y permanente en la integridad física del servidor o servidora, ( en los términos que lo indica la normativa que rige a esa Municipalidad) resultaría procedente el reconocimiento de esos rubros a la persona a quien se le asigna tal recargo, en el tanto efectivamente cumple con esos presupuestos

En la forma expuesta quedan evacuadas cada una de las interrogantes formuladas en su Oficio.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Msc. Luz Marina Gutiérrez Porras      Licda. Cinthya Castro Hernández

                     PROCURADORA                                ABOGADA

 

 

 

 

LMGP/cch/gvv