15 de julio de 2010

C-140-2010

 

Señora

Kattya Rodriguez Araica

Directora General de Migración

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto a.i., doy respuesta a su oficio AJ-02046-2009-AC de 4 de setiembre de 2009 mediante el cual se nos solicita el dictamen preceptivo y favorable, exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en orden a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que le reconoce a la señora XXX el derecho a recibir un plus salarial por concepto de prohibición.

 

 

I.                ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

a.                  Mediante oficio AJ-538-2006 de 29 de agosto de 2006, la Dirección General de Servicio Civil, en atención a una consulta expresa de la Jefatura de Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Migración, estableció que efectivamente la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito  en la Función Pública establecía la posibilidad legítima de reconocer un plus salarial del 65% a los directores del área financiera. Lo anterior por concepto de la prohibición establecida en los numerales 14 y 15 de ese instrumento legal. Es importante resaltar que la consulta expresamente se refería a la posibilidad de reconocer ese plus salarial a la Directora del Área Financiera de la Dirección General de Migración, puesto ostentado en ese momento por la señora XXX. (Ver folios 53 a 54 del expediente administrativo.)

 

b.                  Mediante oficio GRG-STRC-1486-04-08 de 16 de abril de 2008, la Jefatura de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Migración rindió un informe detallado sobre las circunstancias bajo las cuales se habría otorgado el incentivo de prohibición a la señora XXX, quien entonces ejercía el puesto de la Jefatura de la Gestión de Recursos Financieros. Al efecto, el informe presentado detalla que el incentivo fue otorgado en razón del oficio AJ-538-2006 de 29 de agosto de 2006, emitido por la Dirección General de Servicio Civil. Oficio que admitía la posibilidad de que al Director del Área Financiera se le reconociera el plus salarial de un 65% establecido por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. No obstante, en este mismo oficio, la Jefatura de la Gestión de Recursos Humanos afirma que, en su criterio, no existe fundamento jurídico para el reconocimiento del plus salarial por concepto de prohibición. Al efecto, se transcribieron sendos criterios de la Contraloría General de la República. Finalmente este informe subraya que la señora XXX ha sido traslada en propiedad al Instituto Costarricense de Turismo desde 1 de mayo de 2008. (ver folios 59-61 del expediente administrativo.)

 

c.                  Mediante oficio SI-85-2008 de 12 de mayo de 2008, la Dirección General de Servicio Civil informa, en atención a una nueva consulta de parte de la Dirección General de Migración, que  con fundamento en los pronunciamientos de la Contraloría General de la República, solamente los directores administrativos pueden recibir el plus salarial previsto en el numeral 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (Ver folios 53 a 64 del expediente administrativo.)

 

d.                  Por resolución D. JUR 412-2008-LGS, dictada a las 8:00 horas del 11 de julio de 2008, la Dirección General de Migración ordena iniciar un procedimiento administrativo de cobro contra la señora XXX. Asimismo se designa como órgano director de ese procedimiento de cobro a la señora Cindy Molina Mora, Subjefe del Departamento Legal. Se le comunica a la señora XXX que el expediente administrativo se encuentra disponible en el Departamento Legal. Luego se convoca a la señora XXX para comparecer en una audiencia oral y privada el día 11 de agosto de 2008 a las 10 de la mañana. Esta resolución fue comunicada a la afectada el día 5 de agosto de 2008. (Ver folios 71 y 72 del expediente administrativo.)

 

e.                  Mediante resolución D.JUR-449-2006-CMM de las 8:45 horas del 5 de agosto de 2008, el órgano director reprogramó la audiencia oral y privada para el día 28 de agosto de 2008. Esta resolución fue comunicada el día 5 de agosto de 2008. (ver folios 73 del expediente administrativo.)

 

f.                    El día 28 de agosto de 2008 se celebró la audiencia oral y privada, La señora XXX rindió declaración. En esta declaración, la señora XXX explicó que el reconocimiento del plus salarial por prohibición se hizo con fundamento en los oficios de la Dirección General de Servicio Civil que así lo reconocían. (Ver folios 74 al 78 del expediente administrativo.)

 

g.                  Mediante resolución D.JUR-728-2008-AC de 10 de noviembre de 2008, el Director General de Migración sustituyó al órgano director, nombrando al efecto a Allen Calderón Esquivel. Esto en razón a la licenciado por incapacidad por maternidad de la señora XXX. (Ver folio 79 del expediente administrativo.)

 

h.                  Mediante resolución D.JUR-0075-2009-AC de 5 de febrero de 2009 resolvió dejar sin efecto la acción de personal N:° 706004-188 mediante la cual se le habría reconocido el plus salarial por prohibición a la señora XXX. (ver folios 80 a 81 del expediente administrativo.)

 

i.                    La señora XXX presentó recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de 5 de febrero de 2009. (ver folios 92 al 133 del expediente administrativo.)

 

j.                    El recurso fue resuelto mediante resolución D.JUR-371-2009-AC de las 8:30 horas del 6 de agosto de 2009. Resolución que ordenó revocar la resolución de 5 de febrero y remitir el expediente a la Procuraduría General de la República para que emitiera el dictamen preceptivo y favorable. (Ver folios 134 a 150 del expediente administrativo.)

 

 

II.-       IMPOSIBILIDAD DE RENDIR DICTAMEN FAVORABLE SOLICITADO

 

Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, este  Órgano Superior Consultivo considera que no es posible rendir el dictamen favorable necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto. Lo anterior por las razones que de seguido se exponen.

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

 

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.

 

Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

 

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho. Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

 

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

 

Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

 

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

 

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

 

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

 

            La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    

 

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

 

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

 

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

 

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

 

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

 

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

 

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

 

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

 

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

 

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

 

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

 

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

 

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

 

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

 

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

 

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

 

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" .....la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

 

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

 

En términos similares apunta González Pérez:

 

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

 

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

 

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

 

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

Ahora bien, en el caso concreto, el acto acusado de nulidad es aquel a través del cual se le reconoció, en su momento, a la señora XXX el derecho a percibir un plus salarial por concepto de prohibición. Plus salarial que equivalía al 65% de su salario base.

 

De acuerdo con el informe GRG-STRC-1486-04-08 de 16 de abril de 2008, elaborado por la Jefatura de la Gestión de Recursos Humanos de la Dirección General de Migración, la decisión de reconocer un plus salarial del 65% por prohibición tuvo por fundamento, en principio, los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la función pública (LCEIFP). Normas que establecen una compensación económica por prohibición a diversos cargos públicos y funcionarios públicos.

 

Debe también indicarse que de acuerdo con el mismo informe GRG-STRC-1486-04-08, la decisión de la Administración – en orden a reconocer la respectiva compensación a la señora XXX– se formalizó previa consulta a la Dirección General de Servicio Civil, la cual a través de su Asesoría Jurídica dictaminó que los artículos 14 y 15 LCEIFP, constituían asidero suficiente para reconocer a un Director del Área Financiera el derecho a la compensación por prohibición. Esto según dictamen AJ-538-2006 de 29 de agosto de 2006 elaborado por la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicio Civil.

 

Es importante puntualizar que el dictamen AJ-538-2006 de 29 de agosto de 2006 consideró que un director del Área Financiera constituía puesto asimilable dentro de la categoría general de directores de departamento. Esto para efectos de los artículo 14 y 15 LCEIFP, normas que reconocen el derecho a la compensación por prohibición a los “…directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público….”. Esto amén de otros puestos y cargos públicos.

 

Sin embargo, en el informe GRG-STRC-1486-04-08 se indica que existen sendos pronunciamientos de la Contraloría General de la República que han delimitado el sentido de los artículos 14 y 15 LCEIFP indicando que este régimen de prohibición – compensación incluida – solamente es aplicable a los directores administrativos que desempeñen función administrativa o que ejerzan las funciones de proveeduría institucional. Es decir que de acuerdo con el informe GRG-STRC-1486-04-08, el motivo del acto de reconocimiento de la prohibición de la señora XXX se encontraría viciado por nulidad absoluta. Esto toda vez que la señora XXX detentaba el puesto de Directora Financiera.

 

Empero, debe denotarse que la determinación del alcance de los artículos 14 y 15 LCEIFP – en el sentido de que éstos afectan únicamente a ciertos directores administrativos – ha sido el resultado de una intensa labor interpretativa tanto de la Contraloría General como de este propio órgano superior consultivo. Este esfuerzo interpretativo ha sido necesario por el carácter opaco del artículo 14 LCEIFP, particularmente en lo que a los directores administrativos se refiere. Así lo destacó la Contraloría General de la República:

 

Es importante subrayar, que el artículo 14 de la Ley No. 8422, en lo que al cargo de director administrativo se refiere dispone literalmente: “los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas (...) y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública.”(el destacado no corresponde con el original). La letra de dicho numeral podría prestar a confusión, pues si bien en el caso de los cargos de directores administrativos la norma delimita su aplicación a aquellos que se ostenten en determinadas entidades de la Administración Pública, a saber, las entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, para el caso de los cargos de subdirectores administrativos su aplicabilidad se extiende para toda la Administración Pública. (Oficio Nº 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto de 2005)

 

Es decir que el presunto vicio  que se acusa no es un defecto que pueda ser tildado de notorio ni palmario ni evidente, pues no se trataría de un yerro en la constitución del acto que pueda ser determinado sin mayor esfuerzo intelectual e interpretativo. Este ha sido el criterio mantenido por este Órgano Superior Consultivo en su dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008:

 

En este caso, la Administración fundamenta la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de reconocimiento del plus salarial por prohibición a la señora XXX en tres motivos:

 

1) La inexistencia de un Manual de Organización y Funcionamiento Municipal emitido por el Concejo Municipal y publicado en el Diario Oficial la Gaceta, que disponga que la Tesorera Municipal es “Directora o Subdirectora de Departamento”.

 

2)Que de acuerdo con el artículo 27 del Reglamento a la ley n.° 8422 (decreto ejecutivo n.° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005) la prohibición dirigida a los  “ Directores o Subdirectores de Departamento” a quienes hace alusión el artículo 14 de la ley n.° 8422 mencionada, solo afecta a los jefes de las proveedurías del sector público, por lo que la señora XXX, al no ser jefe de proveeduría (sino de tesorería) no estaba afecta a la prohibición, y por tanto, no le correspondía el pago de la compensación respectiva.

 

Con el fin de ilustrar este punto, a continuación transcribimos el artículo 27 del reglamento de cita:

 

“Artículo 27. Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público”. (El resaltado no es del original).

 

3)Que para el pago de la compensación económica, necesariamente debe ostentarse el grado académico y la incorporación al Colegio Profesional respectivo que faculte al funcionario para el ejercicio de una profesión liberal.  Al respecto, se afirma que la señora XXX no cuenta con título alguno que le permita ejercer una profesión liberal y, por ende, que no le correspondería el pago de la compensación económica  por prohibición.

 

A juicio de esta Procuraduría, los dos primeros motivos de nulidad mencionados, si bien podrían generar la invalidez del acto que le otorgó a la señora XXX el reconocimiento del pago del plus salarial por prohibición, no constituyen vicios que reflejen la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, palpable sin mayor esfuerzo intelectual.  Por el contrario, ambos requieren la intervención del operador jurídico y de un estudio profundo del caso y de la normativa aplicable, para determinar si existe o no una nulidad.  En ese sentido, habría que estudiar si el puesto que ocupa la señora XXX entra o no dentro de la categoría de “director o subdirector de departamento”;  y si aplica o no a ese caso, el artículo 27 del Reglamento a la ley n.° 8422 mencionada, reglamento que entró en vigencia el 29 de abril de 2005, cuando ya se había emitido el acto que se pretende anular. (El subrayado no es del original)

 

            En conclusión, este Órgano Superior Consultivo se encuentre imposibilitado, en el presente caso, de rendir el dictamen favorable y preceptivo exigido por el artículo 173 LGAP.

 

 

II.             ALGUNOS ASPECTOS EN ORDEN AL PROCEDIMIENTO SUSTANCIADO.

 

            Aunque, tal y como se ha explicado de sobra, este Órgano Superior Consultivo ha hallado, en el presente caso, razones de fondo suficientes para no otorgar el dictamen favorable y preceptivo exigido por el artículo 173 LGAP, se ha estimado conveniente realizar algunas observaciones puntuales sobre el procedimiento sustanciado en el presente asunto. Esto con el objeto de colaborar con la Administración en el buen diligenciamiento de futuros asuntos.

 

En este sentido, se imponen hacer dos observaciones de trascendencia.

 

En primer lugar, debe señalarse que ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP, se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007 – dictamen reiterado por C-83-2010 de 23 de abril de 2010-:

 

IV. INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

 

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

 

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).

 

            Lo anterior resulta de relevancia en el presente asunto, toda vez que tal y como consta en el expediente administrativo adjunto, el presente asunto no ha sido remitido sino hasta después de que la Jerarquía de la Dirección General de Migración resolviera efectivamente dejar sin efecto el acto de reconocimiento del derecho a la compensación por prohibición – resolución D.JUR-075-2009-AC -. Incluso, cabe observar que el expediente fue remitido luego de que la misma Jerarquía resolviera un recurso de revocatoria interpuesto por la afectada, sea la resolución D.JUR-371-2009-AC.

 

            Ergo, es indudable que el expediente administrativo fue remitido a este Órgano Superior Consultivo de forma inoportuna y ya cuando se había vertido una decisión final sobre la nulidad. Esto a pesar de que dicha decisión fuese revocada por la resolución D.JUR-371-2009-AC.

 

            De seguido, debe indicarse que también ha sido un criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa que, en función de la garantía constitucional del debido proceso, resulta indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se establezca con claridad el carácter y fin del proceso. Esto es que se indique expresamente que el procedimiento abierto tiene por propósito declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, así como las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación. Al respecto, transcribimos el dictamen C-211-2004 de 29 de junio de 2004 – reiterado entre otros por los dictámenes C-072-2006 de 27 de febrero de 2006 y C-110-2007 de 11 de abril de 2007 -:

 

Deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se establezca correctamente el carácter y fines del proceso a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, así como las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación.

 

            Esta observación resulta pertinente en atención a que, de acuerdo con el expediente administrativo que se ha adjuntado, la resolución que ordenó el procedimiento administrativo – misma que sirvió de intimación – no estableció que el objeto del procedimiento abierto tuviese por objeto la declaratoria de una nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo. Por el contrario, es un hecho indiscutible que, de acuerdo con la resolución D.JUR 412-2008-LGS, el objeto del procedimiento ordenado por el Director General de Migración se circunscribía a investigar los hechos reportados a través del informe GRG-STRC-1486-04-08 de 16 de abril de 2008 y establecer la verdad real de los hechos. Asimismo, la resolución indica que el procedimiento es un procedimiento de cobro administrativo.

 

            La gravedad del vicio acusado es trascendente, pues eventualmente implicaría una violación al debido proceso que acarrearía la nulidad absoluta de todo el procedimiento. Esto según doctrina del artículo 223 LGAP.

 

            En todo caso debe también debe acotarse que, examinadas las actuaciones, se ha podido constatar que la resolución D.JUR 412-2008-LGS – resolución que ha abierto el procedimiento – ha sido omisa también en identificar el acto a anular, mucho menos los vicios que se le reprochan. Omisión que también constituiría una violación del derecho al debido proceso. (Ver C-72-2006 ya citado)

 

Insistimos en que las observaciones anteriores, resultan de importancia a efectos de que   la Administración tome nota de ellas para efectos de futuros trámites.

 

 

III.          CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable solicitado.

 

Remitimos adjunto el expediente administrativo que nos fue enviado con su gestión.

 

Atento se suscribe;

 

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

          Procurador Adjunto                                         

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