OJ-041-2010

23 de julio de 2010

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

y Desarrollo Local Participativo

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General Adjunto, según artículo 12, párrafo segundo, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, me refiero a su Oficio No. CPEM-284-09 de 30 de noviembre de 2009, por el que se nos pone en conocimiento el proyecto de “Ley para fortalecer la capacidad de los gobiernos locales en materia de planificación urbana y el respecto a los derechos de propiedad”, expediente No. 17.523; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debida al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

Se pretende mediante la propuesta de ley en consulta modificar, adicionar y eliminar varios artículos de la Ley de Planificación Urbana, Ley Orgánica del Ambiente y Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, con miras principalmente a suprimir la competencia que en materia de planificación urbana corresponde a dicho Instituto, de manera que sean las municipalidades las que asuman de manera exclusiva el proceso de ordenamiento territorial de sus respectivos cantones.

Consideramos que la iniciativa de ley parte de un error básico en cuanto a su justificación, y es el considerar que existe un roce constitucional entre la competencia de los gobiernos municipales para planificar sus territorios y las funciones encargadas al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, sobre todo en la Ley de Planificación Urbana.

Al respecto debe tomarse en cuenta que, para que exista un verdadero proceso de ordenamiento del territorio a nivel nacional, es necesario que se den políticas de desarrollo macro que definan los lineamientos generales sobre los que se han de cimentar las respectivas planificaciones locales. De no hacerse así, lo que tendríamos serían procesos de planificación aislados, sin articulación entre ellos, y con distintos criterios de desarrollo, lo que atentaría contra el adecuado crecimiento económico, social y ambiental de la población.

Es precisamente dentro de ese esquema de compenetración entre intereses nacionales y locales que se enmarcan las funciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, como el ente que el legislador ha designado para coordinar con las municipalidades la implementación de un adecuado proceso de planificación armónico a todo nivel (nacional, regional y local).

Entonces, lejos de significar un roce de constitucionalidad, la existencia de una coordinación entre las municipalidades y un ente a nivel nacional en materia de planificación urbana, la misma deviene en necesaria, y así lo ha  interpretado también la Sala Constitucional:

“No puede, entonces, crearse un conflicto por antagonismo o protagonismo entre la materia que integra el fin general de "los intereses y servicios locales" de los intereses y servicios públicos "nacionales" o "estatales", intrínsecamente distintos unos de otros, pero que en realidad están llamados a coexistir; y ello es así, porque ambos tipos de interés pueden estar, eventualmente, entremezclados y más bien, es frecuente que, dependiendo de la capacidad económica y organizativa de los gobiernos locales, sus limitaciones propias conduzcan a ampliar el círculo de los que aparecen como nacionales o estatales, lo que hace ver que la distinción no debe ser inmutable, sino gradual o variable;(…) Definida la competencia material de la municipalidad en una circunscripción territorial determinada, queda claro que habrá cometidos que por su naturaleza son exclusivamente municipales, a la par de otros que pueden ser reputados nacionales o estatales; por ello es esencial definir la forma de cooparticipación de atribuciones que resulta inevitable, puesto que la capacidad pública de las municipalidades es local, y la del Estado y los demás entes, nacional; de donde resulta que el territorio municipal es simultáneamente estatal e institucional, en la medida en que lo exijan las circunstancias. Es decir, las municipalidades pueden compartir sus competencias con la Administración Pública en general, relación que debe desenvolverse en los términos como está definida en la ley (artículo 5 del Código Municipal anterior, artículo 7 del nuevo Código), que establece la obligación de "coordinación" entre la municipalidades y las instituciones públicas que concurran en el desempeño de sus competencias, para evitar duplicaciones de esfuerzos y contradicciones, sobre todo, porque sólo la coordinación voluntaria es compatible con la autonomía municipal por ser su expresión. En otros términos, la municipalidad está llamada a entrar en relaciones de cooperación con otros entes públicos, y viceversa, dado el carácter concurrente o coincidente -en muchos casos-, de intereses en torno a un asunto concreto. En la doctrina, la coordinación es definida a partir de la existencia de varios centros independientes de acción, cada uno con cometidos y poderes de decisión propios, y eventualmente discrepantes; pese a ello, debe existir una comunidad de fines por materia, pero por concurrencia, en cuanto sea común el objeto receptor de los resultados finales de la actividad y de los actos de cada uno. De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible "concierto" interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector). (…)

Esta obligación de coordinación entre las instituciones del Estado y las municipalidades está implícita en la propia Constitución Política; así por ejemplo, en lo que se refiere a la potestad tributaria municipal, en tanto que, la iniciativa debe ser de los propios Concejos, tanto para su aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, como para la exención de los tributos, aún tratándose de la política económica del Estado, como se indicó en sentencia número 2311-95, supra citada; con lo cual, se está diciendo que debe existir una debida y obligada coordinación entre el Estado y los entes corporativos locales, cumpliéndose así lo ordenado por esta disposición, sin que ello implique una invasión a la autonomía municipal. Igualmente, estima la Sala que en materia de planificación urbana se debe dar esa misma relación de coordinación, aún cuando se ha definido -por disposición constitucional- que la planificación urbana es competencia de los gobiernos locales, la misma debería ordenarse de conformidad con las directrices y lineamientos generales del Plan Nacional de Urbanismo elaborado por el Poder Ejecutivo (a propuesta de la Dirección de Urbanismo del INVU y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica) e integrado en el Plan Nacional de Desarrollo a que alude la Ley de Planificación Nacional, en el entendido de que ese Plan debe ser aprobado por una ley ordinaria. (…) En virtud de lo anterior, es que el artículo 16 impugnado no es inconstitucional en cuanto sujeta el contenido de los planes reguladores al Plan Nacional de Desarrollo Urbano; y consecuentemente, los artículos 10 incisos 1) y 2), 17 inciso 2) y 18 tampoco son contrarios a la autonomía municipal en cuanto confieren a la Dirección de Urbanismo las atribuciones para revisar y aprobar los planes reguladores y para examinar y visar los planes correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación por las municipalidades correspondientes, en tanto se entienda que esa tarea debe darse en los términos señalados en el propio artículo 18 impugnado, sea, por motivos "legales o técnicos, cuya vigencia sea de absoluto interés nacional o regional", de conformidad con los lineamientos dados en el Plan Nacional de Desarrollo Urbano; motivo por el cual, también debe desestimarse la acción en relación con estas disposiciones. ” (Voto No. 5445 de 14 horas 30 minutos del 14 de julio de 1999).

Con motivo de las anteriores consideraciones, recomendamos a los señores Diputados sopesar la propuesta legislativa contenida en el expediente No. 17.523, en tanto las reformas y derogaciones en ella propuestas podrían lesionar el interés público, al eliminar las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico al Instituto  Nacional de Vivienda y Urbanismo en punto a sus funciones como ente rector, asesor y fiscalizador de la planificación urbana a nivel nacional, y decantarse el proyecto por un desarrollo cantonal unilateral y aislado, lo que podría traducirse en la práctica  en ordenamientos territoriales dispares y con normativa regulatoria distinta según el cantón del que se trate, lo que no parece apropiado.

Si es que se considera que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo ha sido ineficiente en su labor como lo afirman los proponentes del proyecto en la exposición de motivos, convendría plantearse si lo pertinente más bien es, lejos de cercenarle sus actuales competencias, dotarlo de instrumentos jurídicos, financieros y de recursos humanos suficientes para que pueda cumplir sus labores a cabalidad.

Otra aparente deficiencia del proyecto de ley (artículo 1°) es que elimina, sin que exista justificación técnica, el uso residencial de las zonas de uso a definir por los reglamentos de zonificación (artículos 24 y 28), estableciendo como única limitación para el levantamiento de viviendas “aquella que tenga su razón de ser en la veda impuesta por reserva de uso público o en una declaratoria formal de inhabitabilidad del área, motivada en protección contra inundaciones, derrumbes y otros peligros evidentes”. Por vía de esta enmienda, no habría restricciones para que se desarrollaran complejos habitacionales en zonas comerciales o industriales, y peor aún, en zonas de protección o fragilidad ambiental, desmejorándose con ello no solo la salud humana, sino también el ambiente. Sobre la inconstitucionalidad de normas en sentido similar ha dicho la Sala Constitucional:

“El decreto impugnado se fundamenta en la necesidad de resolver un problema de desarrollo habitacional del país, sin embargo, no se evidencia de la norma impugnada, que se realizara un estudio técnico que revocara los estudios anteriores que habían dado lugar a la prohibición de construir en las zonas de protección, y así lo reconoce el Poder Ejecutivo al derogar la norma. En consecuencia, lo anterior permite establecer que durante la vigencia del decreto impugnado, sí se produjo una violación al artículo 50 de la Constitución Política, por lo que procede declarar con lugar la acción únicamente en cuanto a este extremo.” (Voto No. 11397-2003 de las 14 horas 43 minutos del 8 de octubre de 2003).

“Este Tribunal ha sido riguroso en su jurisprudencia al exigir el cumplimiento de los requisitos que forman parte del Estudio de Impacto Ambiental, dispuestos por la legislación ordinaria. Ante todo, en materia urbanística, las autoridades públicas deben garantizar que sus decisiones primen equilibradamente los más altos intereses, toda vez que en el centro está la vida humana, de ahí que también se hace necesario manejar criterios de conservación natural, por la doble condición en que se desenvuelve el ser humano: por medio de su subsistencia a través de medio ambiente y ecológicamente equilibrado, de la que se debe servir racionalmente, y para sobrevivir, sin que pueda explotar su hábitat natural a tal extremo que se ponga a si mismo en peligro. Cuando la Constitución Política se refiere a un ambiente sano, ello no sólo refiere al respeto para el medio ambiente como naturaleza, sino que también a un aspecto aún mayor, como es el desarrollo integral del ser humano –físico y mental-, de sanidad urbanística frente a la población inmediata como mediata. La trascendencia de determinadas decisiones de carácter público, sin sustento técnico, especialmente en materia ambiental debe reconocerse como una cuestión de sumo cuidado. Es cierto que, una vez que el ser humano se instala en un medio natural, inevitablemente lo impacta y ejerce su influencia transformadora para adaptarlo, sea esto con buen suceso o no, le puede desarrollar o lo puede limitar. Como lo refirió la Sala en otra oportunidad, “Bien puede afirmarse que se trata de dos aspectos complementarios de una realidad, como las dos caras de una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano.” ( sentencia No. 2003-03656). En este sentido, debe reconocerse la importancia de que el Estado mantenga vigentes políticas para un desarrollo urbano ordenado, a través de los mecanismos legales que ha formulado para resguardar un equilibrio con el medio ambiente. (…)

Sobre el caso concreto.- En criterio de la Sala, el principio de objetivación de la tutela del medio ambiente no puede diluirse frente al crecimiento urbano, sin tener en cuenta los fines principales de las disposiciones contenidas en el Decreto Ejecutivo No. 13583-VAH- OFIPLAN, por cuanto tenía también como propósito la protección de los recursos hídricos actuales y potenciales o del orden ecológico en general. Aún cuando no existe el mismo marco normativo, la Administración Pública no tiene un margen de discrecionalidad para disponer de áreas de la Zona Especial de Protección, sin que se encuentre asistida de criterios científicos y técnicos que respaldan esa decisión, de modo que si no los desarrolló en los considerandos del Decreto Ejecutivo No. 33757-MP-MIVAH-MINAE y cambia aquella área de protección, lesiona los derechos reclamados por los accionantes. (…)

Un análisis particular de cada proyecto habitacional, por medio de un control ordinario de toda construcción urbanística por parte del gobierno local, no garantiza el riguroso estándar establecido en la Constitución Política y los instrumentos internacionales invocados. Como se ha indicado en otras oportunidades, el Estado debe tener una visión amplia y clara del impacto de sus decisiones, particularmente sobre las áreas que regulan sus disposiciones, para evitar la degradación ambiental. (…)

Es claro que la apertura de fronteras del Área de Contención Urbana tiene consecuencias importantes, entre ellas dar paso a nuevas urbanizaciones. Sin embargo, éstas por definición son generadoras de problemas para el medio ambiente, donde es posible pensar que al ser aglomeraciones (implícitamente traen problemas de basuras, escorrentías, aguas servidas, filtraciones, etc.), que si bien se estudiarían en el caso concreto de cada desarrollo, generan la necesidad de su resolución en las zonas rurales, donde se ubican los sitios de estas urbanizaciones, además, del compromiso en las administraciones públicas que tienen que ver con estos desarrollos, y los problemas de transportes y comunicaciones.(…)

La Sala estima que los accionantes llevan razón en sus reclamos, y que ante la duda existen derechos y principios constitucionales que deben resguardarse. Consecuentemente, la Sala acoge lo señalado por la Defensoría de los Habitantes cuando indica que “El objetivo central del desarrollo es el mejoramiento sostenible de la calidad de vida de las personas.”, precisamente, el derecho a una buena calidad de vida y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado están estrechamente relacionados.

IX. Conclusión. La Sala estima que el Decreto Ejecutivo No. 33757-MP-MIVAH- MINAE resulta inconstitucional por cuanto no permite establecer que la voluntad del Estado, al emitir este tipo de disposiciones, estuviera basada en criterios técnicos y científicos que determinaran la viabilidad ambiental de tal disposición. Esta situación no puede en nuestro criterio solventarse posteriormente, dado que produce un resultado anticipado a un proceso que aún no había concluido, y pese a la referencia de que ya se encuentran concluidos los estudios, como los relacionados con los Índices de Fragilidad Ambiental (IFA) originados en el proyecto PRU-GAM. Por lo anterior, se infringen los artículos 50 y 89 de la Constitución Política, por la desvinculación del Decreto Ejecutivo impugnado con la ciencia y la técnica, además de la inobservancia de principio precautorio. En tal sentido, la ausencia del Estudio de Impacto Ambiental produce la inconstitucionalidad de la norma impugnada, y así debe declararse.” (Voto No. 3684-2009 de las 10 horas 32 minutos del 6 de marzo de 2009).

También podría resultar violatorio al artículo 50 constitucional que protege el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado la eliminación total del capítulo VI sobre Ordenamiento Territorial contenido en la Ley Orgánica del Ambiente, No. 7554 de 4 de octubre de 1995, en tanto se estarían suprimiendo principios y criterios orientadores básicos de la planificación urbana, desde la función del Estado, las municipalidades y demás entes públicos de definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial para lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente (artículo 28), hasta los fines del ordenamiento territorial en materia de desarrollo sostenible (artículo 29) y los criterios que deben primar para dicho ordenamiento (artículo 30), entre los que se encuentran:

  “a) El respeto por las características culturales, históricas y sociales de las poblaciones humanas involucradas y su distribución actual sobre el territorio.

b) Las proyecciones de población y recursos.

c) Las características de cada ecosistema.

d) Los recursos naturales, renovables y no renovables, las actividades económicas predominantes, la capacidad de uso de los suelos y la zonificación por productos y actividades agropecuarias, en razón de consideraciones ecológicas y productivas.

e) El efecto de las actividades humanas y los fenómenos naturales sobre el ambiente.

f) El equilibrio que necesariamente debe existir entre los asentamientos humanos y sus condiciones ambientales.

g) La diversidad del paisaje.

h) La infraestructura existente.”

Tampoco se comprende cuál es la finalidad que se busca con la eliminación que hace el artículo 11 del proyecto de la exención en el pago de la tasa sobre el valor de las construcciones que otorga el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana a las construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas “siempre que se trate de obras de interés social”, y las de instituciones de asistencia médico-social o educativas. Una reforma en tal sentido únicamente generará mayores cargas para la realización de obras de interés social, de educación o salud, por lo que no se aprecia ningún beneficio con ella, todo lo contrario.

No debe perderse de vista que el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana se enmarca dentro de la excepción genérica establecida en el numeral 75 de la Ley de Construcciones que exime de la licencia municipal a los edificios construidos por el Gobierno de la República y otras dependencias del Estado, siempre que sean autorizados y vigilados por la Dirección General de Obras Públicas; y que encuentra su razón de ser en el “evidente interés superior que revisten las edificaciones del Estado, las cuales están destinadas al servicio público, y, por tal motivo, encuentra justificación el trato diferenciado que la norma les dispensa respecto de aquellas que pertenecen a los sujetos privados” (Dictamen C-341-2007 de 26 de setiembre de 2007).

Del mismo modo, cabría esperar un entrabamiento en la realización de obras o proyectos estatales con el requerimiento de visado municipal para fraccionamientos, que actualmente no es exigible según el último párrafo del artículo 34 de la Ley de Planificación Urbana, pero que el artículo 9° del proyecto de ley pretende eliminar. Téngase presente que el artículo 6° del Código Municipal, en virtud del principio de coordinación entre las municipalidades y los demás órganos y entes de la Administra Pública obliga a comunicar con la debida antelación las obras que se proyecten ejecutar.

En igual sentido, no se encuentra la razón para eliminar de los reglamentos de fraccionamiento y urbanización requisitos básicos como acceso a vía pública, amanzanamiento, cesión de áreas para uso público, normas mínimas sobre construcción de calles y aceras, pavimentos, cañerías, drenajes pluviales y sanitarios, electrificación y alumbrado público. La derogatoria propuesta al artículo 32 de la Ley de Planificación Urbana, norma  que contempla estos parámetros, parece apuntar en dirección contraria a un proceso ordenado de desarrollo urbano.

CONCLUSIÓN

El proyecto de “Ley para fortalecer la capacidad de los gobiernos locales en materia de planificación urbana y el respecto a los derechos de propiedad”, expediente No. 17.523, presenta eventuales problemas de constitucionalidad y conveniencia nacional, que se sugiere sean valorados a fin de determinar la pertinencia de su aprobación.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/fmc